论期待可能性引入我国刑法意义

本 科 生 毕 业 论 文（设 计）

论期待可能性理论引入我国刑法的意义

学 生 姓 名： 王岩

学 号： [1**********]

学 院（系）： 法学院

专业（方向）： 法学

指 导 教 师： 刘迎泽

2014年5月

中文摘要

期待可能性理论始于19世纪的德国。体现贯穿于德日英美等各国立法及司法实务当中。近年日趋成为我国讨论的刑法热点理论之一。笔者以为，其理论虽由西方提出，但不表示只为西方所有。其理论体现的思想核心即刑法的谦抑性以及法学理论中包含的人文关怀，都是全人类共有的精神财富，古今皆然，中外同理。尤其是近年来国内愈发暴露出一现象即现有责任阻却之规定对于分析处理诸多司法实务案例已显得不甚恰当甚至于难以应用。而且，据笔者所知，国内部分地区已经有相关理论的试行法规。故而笔者认为引入期待可能性对于我国完善刑法之责任判断理论有重要意义。然引入期待可能性理论之后该将之放置于刑法中何种位置，固然不能是生搬硬套的，应该结合本土现行法律基础，弃其表象，取其神髓。在现有阶段下，笔者更倾向于将其理论打散融入到刑法责任理论中数个规定之下，而非直接将其明文规定写入我国刑法之中。以及引入后在实务中具体应用问题。本文就此几大要点展开讨论，旨在以期待可能性理论为典例，引导我国刑法走向人性化、人道化的新高度。

关键词：期待可能性 犯罪构成 责任阻却 紧急避险

Abstract

The Anticipated Possibility Theory derives its origin from Germany and has been utilized during the legislation and justice process by many countries. This theory is becoming one of the most popular criminal law topics nowadays in China. The author think the application of this theory cannot be limited in its source region. Both of the humanistic care of law and modesty of criminal law showed by its core value are the treasure of all humanity. Judging only by appearance is becoming more and more difficult to apply correctly in Chinese cases now. To solve that problem, there are many trial acts which are based on the theory of anticipated possibility under test in some area of China. Hence, the author believes it is important to introduce the theory of anticipated possibility into Chinese Criminal Law. Meanwhile, we cannot just utilize it bluntly but not take the foundation of the existed law into consideration. The author claims that, for now, this theory can be scattered and applied into several different stipulations in the theory of Chinese Criminal law separately. This paper also concludes the discussion about the real problems the court might face during application process. The purpose of this paper is to reach the humanistic improvement of the Chinese Criminal Law by discuss about the theory of anticipated possibility.

Key Words： Anticipated Possibility Theory, constitutive elements of acrime, justfiable cause, urgent danger prevention

目录

引言 .................................................................. 5

1 期待可能性理论法学意义 .............................................. 5

2 期待可能性理论之本土化必要性与可行性 ................................ 7

2.1 期待可能性理论本土化的必要性 ................................... 7

2.1.1 指导我国刑法的后续立法 ................................... 7

2.1.2 使我国刑法理论中诸多问题得到合理解释 ..................... 8

2.1.3 有助于克服我国刑法中由来已久的打击过于严厉的政策缺陷 ..... 8

2.1.4 开阔法官对于个案处理的思路，扩展实现个体正义的途径 ....... 8

2.2 期待可能性理论本土化的可行性 ................................... 9

3 引入后的期待可能性在我国刑法中应处的地位 ........................... 10

4 期待可能性在我国之立法建议 ......................................... 13

结论 ................................................................. 14

参考文献 ............................................................. 14 致谢 ................................................. 错误！未定义书签。

引言

期待可能性理论作为一种刑法理论可以上溯到19世纪的德国，所谓期待可能性，乃是对在无可奈何下的非法行为之非难，即使形式上触犯了法律，但可以减轻或者免予刑事处罚。理论提出以来，在欧美两洲，德日、英美两法系均有重大指导意义。英美法系虽无系统引入，但刑事立法司法忠均有期待可能性理论的诸多体现。笔者认为，其包含的刑法谦抑性思想核心，不应只适用其发源地。时至今日，期待可能性理论已成为德日规范责任论的核心理论，虽然日本刑法实务界对于该种理论的使用尚存谨慎，但相对还是对该种理论本身抱有较为积极的接纳态度。而目前在我国刑法界，对于是否需要引入期待可能性理论的问题，赞成者与反对者并存，但前者远多于后者。即使都是赞同者，其呼声也各不相同，各持的引入方案千差万别。而笔者认为，其理论本身所体现的包容性法学思想，是何种理由也无法否认的，更何况我国司法受质疑的其中一点就是过于僵化、程序化。而其中原因之一就是司法程序中过于信奉成文法规，而忽略伦理考量。因此，我国之于期待可能性理论的讨论，不应是引入亦或不引入的问题，而应是如何借鉴以及引入的问题。就立法层面而言，笔者通过对比各方建议以及综合现有我国刑法领域的客观情况发现，对于该种理论的引入，直接移植的办法尚缺乏条件，诸如有相当一部分学者呼吁根据期待可能性大幅度修改我国刑法的犯罪构成理论，而笔者认为这样的直接嵌入性的引入显然不现实。对于该种理论的借鉴引入关键就是要以我国现有客观情况作为立足点，将理论精髓融入到现有刑法资源中去，例如进一步扩大紧急避免的适用范围，这样既不用大规模修改我国犯罪构成理论亦或责任阻却理论，又可以减轻该种理论可能带来的刑法随意性的顾虑。就司法层面而言，以该种理论作为出罪事由的应十分谨慎，作为减轻处罚的事由时则可以灵活运用。令人欣慰的是现阶段我国司法实务中，契合该种理论即行为人因期待可能性减弱而被减轻处罚的情况已经存在，譬如《江苏省高级法院（人民法院量刑指导建议）实施细则》、《上海市高级人民法院（人民法院量刑指导意见）实施细则》等，其中都规定了诸如确实因为生活所迫而实施盗窃诈骗等犯罪的可以酌情减轻处罚。

1 期待可能性理论法学意义

所谓期待可能性理论，是指根据事实的具体情况，有可能期待行为人不选择实施违法行为而选择相对应的适法行为。在此基础上，期待可能性理论认为，如果不能期待行为人选择实施其他适法行为，就不能对行为人实施的非法行为进行过度的谴责，甚至对于这种违法行为，不能产生刑法意义上的责任[1]。期待可能性理论最初起源于1897年3月23日德国帝国法院第四刑事部对于著名的所谓“癖马案”之判[1] 参见高铭喧，马克昌：《刑法学》，北京大学出版社第五版第第117页。

决。日后，此次判决被视为期待可能性理论的开端案例[2]。

此判决发表后，立即引起了德国法学理论界的巨大反响。例如德国学者Berthold Schadenfreude撰写的《责任与非难》一文，就极力主张扩大期待可能性理论适用范围。为日后此理论成为重要通说奠定了基础。之后，Oberhausen Schmidt 则大体上完成了期待可能性理论。他主张责任乃违法行为的非难可能性，而且系基于“实行违法行为的心理过程中的缺陷”，并且因此而被值得非难。这一观点成为期待可能性理论发展史上的一重要里程碑。[3]此后直至20世纪20年代，期待可能性业已成为德国刑法理论界的通说。并且在昭和时期被介绍到日本。[4]在此期间，代表人物如日本著名学者佐伯千仞曾发表观点，认为刑法阻却性是因为没有合法性行为的期待可能性，从而阻却了刑事责任。[5]另外一方面，以大塚仁为代表的一批学者将责任的要素确定为责任能力、故意或过失以及合法行为的期待可能性。[6]

基于上述学者的不懈努力，期待可能性理论在日本德国的理论界得到了确认，同时，也在其立法与司法领域有了多出体现。譬如，现行《德国刑法典》第157条

第一款规定：“证人或者鉴定人犯有虚伪宣誓或未经宣誓的伪证罪，如是为了避免其亲属亦或是其本人受刑罚处罚或者是剥夺自由的矫正与保安处分的，法院可以根据相关规定酌情减轻其刑罚，未经宣誓而陈述的，则应当免除其刑罚。”

另一则典例则是日本著名的“第五柏岛丸事件”（1933年10月21日由日本大审院判决），其事件大体是因为第五柏岛丸号营运船超载运营造成船沉人亡，从而导致初审该船船长被判处有期徒刑6个月。而二审法院认为基于只有超过限制营运额度数倍才有可能使该船收支平衡，因此无法期待该船承运人承担着赤字风险运营。基于上述事实，最终做出只对该被告方处罚金600日元的判决。此案例被称为日本的“癖马案”。且对于之后日本诸多类似案例起到了重大的启发与指导作用。

随着时间推移和其理论本身的完善扩展，期待可能性理论在大陆法系国家中绝大部分刑法典中均有体现。不仅如此，在英美法系国家虽然没有成型的期待可能性理论，但是在其刑事立法与司法实践中还是依然可以看到期待可能性理论的影子。根据英美法系刑法理论我们可以了解，其所谓双层模式的犯罪结构是指要同时具备犯罪的本体要件（犯罪行为）以及必要的责任要件。而其中责任阻却中由两大块构成，首先是法律规定的硬性责任阻却情形，如紧急避险，正当防卫等。而另一大类则是称之为“宽恕事由”的类似期待可能性思想。比如受到挑衅杀人可以宽恕处理，因饥饿而盗窃可以免除处罚等[7]。

那么期待可能性何以能够自产生以来迅速的得到理论的认可与诸多学者的大力[2]

[3] 参见蔡墩铭主编：《刑法总则论文集》，台湾五南图书出版公司1983年版，第476-477页 参见刘远主编《全国青年刑法学者期待可能性专题研讨会文集》北京大学出版社2009年版，第29页

[4] 参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002版，第499页

[5] 参见张文等：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年版，第41-42页

[6] 参见大塚仁：《犯罪论的基本问题》。冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第178—179页

[7] 参见维克托·塔徳洛斯：《刑事责任论》，谭淦译，中国人民大学出版社2009年版，第32—33页，第42页，第164—165页。

支持推广。笔者认为，正是因为期待可能性理论充分体现了法律包容与谦抑性，在深层的哲学含义中，更体现了法律之于人文关怀的理解。法谚有云“法律不强人所难”，其旨在要求抽象规范化的法律应着眼于一般化的正义，但同时又不应损害个别正义，因此，刑法在设立一般规则时往往会额外设立特殊规则，其作用是使得一般正义与个别正义相互协调，尽可能规避二者的矛盾。法不强人所难的法谚正是起到了这样的作用[8]。而此例法谚上升到理论层面即是期待可能性理论。

故而笔者认为，期待可能性理论作为一种我国刑法中尚无的针对于个别案例的评价模式，将其引入则有利于缓解个别公正与社会整体公正的法益冲突，通过考虑个体主观形势的角度规避刑法过分的损害结果。正如德国著名法学家耶林所说“刑罚如两刃之剑，用之不当，则国家个人两败俱伤。[9]”故而说适当引入期待可能性理论十分有利于抑制刑法的滥用与扩张。另外一方面，无论是何时何地的法律，法官的自由裁量是不可避免的。虽然刑法原则提供了一些较为明确的自由边界。但在具体司法中的规范作用往往捉襟见肘。在期待可能性理论缺失的情况下，舆论审判、法官个人偏见而导致不公正审判结果之怀疑可谓无法避免。因此笔者认为，加入规范性的含有期待可能性理论的明确法律语言规范，有利于推进法制化建设，既可以是法官自由裁量时做到有法可依，亦可以在判决公布后使公民对相应判决感到有据可查。有利于统一人民法官与规范法律三者之间的价值取向。换言之，期待可能性理论包括的刑法包容性是当代进阶法律的重要标志，对于完善刑事责任理论至关重要，可以促进刑法更加人性化、人道化。

2 期待可能性理论之本土化必要性与可行性

2.1 期待可能性理论本土化的必要性

通过以上论述，已经能证明引入期待可能性理论对于我国刑法体系尚不构成危害，而且其理论融入后，笔者分析如下四点重要意义：

2.1.1 指导我国刑法的后续立法

该种理论具有深刻的哲学根据，伦理学以及法学价值，其中包含的人文关怀是我国现行刑法所急需的。譬如一妇女在归家中途，遭遇一男子意欲对其强奸，该妇女奋力反抗，击昏该男子后逃跑，女子鉴于心神慌乱天色已晚，便就近寻一农家请求过夜。深夜，农户家中长子归来，不料正是意欲行凶之男子，得知该妇女就睡在自己家中，遂意欲杀人灭口。但该妇女由于尚未入睡，将男子与老妇的计划偷听得一清二楚，遂偷偷与同床已经熟睡的该男子的妹妹调换了位置。而由于屋内无灯，男子入屋后向本所该妇女所睡的位置连砍数刀，造成该男子妹妹死亡。理论界对于该女子的行为性质争论不一，有正当防卫说亦有紧急避险说，但根据现有两者的理论描述，均不能让人信服。正当防卫针对的是不法分子，而该女子的行为导致了无[8]

[9] 参见张明楷《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第219页。 参见林山田《刑罚学》，台湾商务印书馆1985年版，第167页

辜的妹妹的死亡。而笔者认为，在此种情况下，该女子没有任何逃生途径，用他人的生命换取等价的自己的生命。因此，应该得到期待可能性弱失的结论，亦或是因此扩大紧急避险中两法益的比例，允许在相等法益间适用，从而免除该女子的刑事责任。如果实现此种改动，则案例中该女子便可以以期待可能性作为理论根据，以紧急避免的事由而出罪。

2.1.2 使我国刑法理论中诸多问题得到合理解释

譬如对于紧急避险，以及执行上级命令的行为等，我国刑法学界对此众说纷纭，有“排除社会危害性行为”说，亦或是“排除犯罪行为”说。但两种说法在解释紧急避险以及执行上级命令行为上都显得差强人意，尤其是后者，许多时候执行的命令便是导致社会危害的源头，那何以将其排除了社会危害？如果运用期待可能性理论阐述，紧急避险行为可以视为不可期待行为人牺牲自己或他人较为重大的合法利益，只得采取破坏其他利益的行为来保全自己或他人较为重大的合法利益。而执行上级命令行为亦可以解释为行为人迫于上级压力，不能期待其采取其他更优行为。基于此种解释，将其两种情况排除与犯罪之外[10]。笔者认为比目前国内通说的解释都更为恰当且容易使人接受。

2.1.3 有助于克服我国刑法中由来已久的打击过于严厉的政策缺陷

“严打”之弊端在过去几十年里有目共睹，为了使我国刑法政策具有宽和均衡的现代特点，可以考虑利用期待可能性作为刑事政策制定参考。譬如2003年层轰动一时的天价葡萄案，2003年8月，北京海淀区警方发现四个可疑男子，在其编织袋中发现盗窃所得的葡萄共计47斤。这本应是普普通通的一桩小额盗窃案，但被盗单位声称，这些葡萄是北京农林科学院投资40万元，历时10年研究的新品种，由于民工的盗窃，导致20余株实验链中断，经估算，损失约为11220元。[11]如果仅仅根据我国刑法，四位民工的行为完全符合盗窃罪的构成要件，其涉案金额达到万元以上，如若对其四人的行为作如上判断，显然是不能使大多数人满意信服的。因此如果根据期待可能性理论解释，其本质是基于民工甚至说是绝大多数普通人的认知能力，都不可能认识到其盗窃的葡萄是价值上万的“天价葡萄”因此，在主观要素中，不能认定为民工企图并实施盗窃价值万余元葡萄，而仅仅是按照普通意义上的葡萄来处理本案即可，那么会发现47斤葡萄达不到盗窃标准数额，因此造成了主观故意的缺失，故而仅仅对于其四人的违法行为作出行政处罚或批评教育即可。这样既符合我国刑法中关于犯罪行为认定的基本程序，又可以避免个体不正义情况的出现，可谓百益无害。

2.1.4 开阔法官对于个案处理的思路，扩展实现个体正义的途径

著名的“许霆案”，一个由于ATM机械过失从而触发刑律的违法行为人，拿到一审无期徒刑的判决后，却博得了庭外一片同情，甚至引发了民众对于刑法罪刑法定原则的抵触。何也？可见在社会公众的头脑中，与生俱来就有朴素未成体系的期待可能性理论雏形，其本性是对于人共有的弱点之认可与同情。而终审结果是改判其五年有期徒刑，这五年的量刑标准很难从我国现有的成文规定中溯源，但显而易见[10]

[11] 肖晚祥：《期待可能性理论研究》，上海人民出版社2012年9月第一版。第206页。 《天价葡萄案续：葡萄只值千元嘴馋民工可能免刑责》，载《中国青年报》2004年5月27日。第2版。

的是，这不过就是背后隐藏的期待可能性理论的影响。可见，无论期待可能性理论是否要引入我国成为明文规定，其思想的本身已经潜移默化地影响了我国现行刑法的评判标准。

而至于部分学者担心的期待可能性理论引入后会引起刑法过分的软骨化随意化，笔者认为此实乃过度忧虑。在我国现行司法体系下，其实法官的自由裁量权捉襟见肘，远不及西方诸国。一者是由于独特重大的疑难案件，是要经过多层的会议人员层层审议才可以决定的，因此想要利用期待可能性理论作为滥用权力之武器是完全可以通过相应的程序新规定避免的。而且我国现行的审判监督程序已经相对完善，用以避免期待可能性理论可能造成的权力滥用是完全可以胜任。另外一点值得注意的则是，近些年诸多经过媒体曝光，引发基层公众关注的案例中，凡是体现了期待可能性思想的案例，大部分得到了公众的理解甚至支持，而凡是只机械的考虑成文规范，做出数学计算式的判决的案例，几乎都造成了法律之于民众的负面影响。“许霆案”便是其中的典例。司法溯其源头便是人的裁判，。本就存在且需要自由裁量，引入期待可能性并非使其随意化而恰恰是为这种必须的自由裁量找到科学合理的依据和宏观标准。当然，上述众多反对意见也有着不可否认的众多参考价值，可以为引入后的期待可能性理论施行保驾护航。

2.2 期待可能性理论本土化的可行性

上述笔者阐述了期待可能性至于整个现代刑法理论的重要意义，在其出现之前，刑法之于行为作出的法律意义上的行为，都视为纯粹的理性选择，而忽略客观环境之于行为人意志自由的制约作用。但正如日本学者大谷实所说：“尽管永远不可能在科学法则上确立对所有犯罪现象进行说明的犯罪原因，但影响人的意志自由的一定的素质和环境能成为犯罪原因的结论正在被无数实例所证明。”[12]在此事实基础之上，期待可能性理论秉承着将行为视为普通的常人而非圣人的理念，接受并愿意承认客观环境对于行为人意志自由的反作用。持反对的意见的一派众会以其理论中带有的暴力和对于非法之包容心态而对期待可能性理论进行抨击，但笔者却恰恰认为，期待可能性理论中包含的暴力色彩以及对于所谓“非法行为的包容”正是其能代表理性光辉和进步法律的重要标志。正如日本著名学者大塚仁所描述“期待可能性理论正是想对正在强有力的国家规范面前喘息不已的国民脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”笔者个人十分欣赏这句名言，其理论包括的所谓暴力色彩其实恰恰是对于刑法所规范的普通公民的人性关照。而其所谓对于“非法行为的包容”恰恰是现在政治和法律中宝贵的品质和价值追求。所谓法律不能期待一个普通个体在面对即时严重的威胁亦或诱惑时，能有着超乎寻常的勇气亦或定力，相反，一个常人向这种威胁或诱惑屈服或妥协才应该是法律所认可的常态，这是现在进步刑法理论对于人性本质的让步，更是现在刑法进步的重要标志。 [12] 大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第233页

但有不同观点提出，以德日位代表的众多大陆法系国家刑事成文法规中，虽然其立法过程中秉承着运用期待可能性理论的相关精神内涵，但实际司法运行中，却很少找到直接使用期待可能性理论的而宣告的判决。迄今为止也只有德国经典的“癖马案”与日本相类似的“第五柏岛丸”等少数案例[13]。而且就算是在其滥觞地德国本土的理论界，也对于其是否能作为超越法规的责任阻却事由而众说纷纭，难以统

一。其反对方主要理由是期待可能性理论是在罪刑法定原则之外加入了一个不以法律思维来评判犯罪的道德伦理标准。而这种评判方式对于法律的居中裁判人—法官来说，就显得相对难以量化标准。由自然人担任的法官会有成千上万中客观因素影响其个人意志从而产生千差万别的评判倾向。这不仅增加了司法评判的难度，更位司法擅权提供了可乘之机。因此，在特色社会主义法律体系刚刚初步完善的国内，如果此时将期待可能性理论引入会使得本就存在的诸多漏洞的司法变得更加混乱。尤其是其理论挑战了我国刚刚立稳脚跟的罪刑法定原则，两者产生了不和调和的价值冲突。因此应当对于期待可能性理论予以舍[14]。

而笔者认为恰恰相反，显然上述诸多反对观点无非是没有认清期待可能性理论的使用范围和适用范围，要么就是对于国内综合的经济、法律、民生情况没有正确的认识。目前国内的经济形势，由改革开放以来取得的成就来看，整体经济水平有突飞猛进之发展，但微观角度来说却贫富差距极为悬殊，可谓形势尖锐却不稳定。再谈司法形势，虽然初步法制社会雏形已现，但诸如民众维权困难、缠诉上访等事件比例居高不下，可谓表面较为平静，实则暗流涌动。这就导致了一些极端个案的高发率，而作为严谨的法律人，想要认真研究这些极端个案，就必须清楚排除个人极端心理与客观的过错之外，还有一部分社会的管理救济不及时不全面等问题在其中的起到了催化作用[15]。因此，正是由于特色社会主义法律体系尚未完善、国内经济健康形势尚在发展，各阶层之间依旧存在较为尖锐矛盾的今天，期待可能性这种含有人性关怀，伦理考虑的责任判断标准才显得弥足珍贵。其并非是要挑战罪刑法定原则的理论地位，只不过是在对于个案的衡平处理上稍加灵活，以力求实现个体公正而已。况且德日多年司法实务已经明确的展示出，以期待可能性丧失作为依旧而做出的无罪判决可谓凤毛麟角，绝大部分都是作为期待可能性减弱而做出的从轻或减轻判决。这也就使得所谓“期待可能性理论引入势必造成更多的法律漏洞”一类的反对观点不攻自破。

3 引入后的期待可能性在我国刑法中应处的地位

大陆法系中关于犯罪的构成主要分三层递进，即构成要件符合、违法性、有责性。通常情况下是判断一个行为的行为首先需要符合违法行为的要求，然后要满足[13]

[14] 陈兴良：《期待可能性理论研究》，载《法律科学》2006年第3期。 高巍：《罪行法定原则视野中的期待可能性理论》，载《全国中青年刑法讨论文集之期待可能性》2009年12月版。

[15] 杨国章：《论期待可能性理论在我国的借鉴》。载《北京政法职业学院院报》2008年第1期。

确实违法不存在责任阻却，譬如正当防卫、紧急避险等。最后需要进行衡量是否存在规则可能性，比如年龄，过失与否，精神智力正常与否等。三层逐一递进，要逐一满足才可以构成一个完整的刑法意义上的犯罪行为。而本文所论的期待可能性就是在第三次归责中往往成为阻却的事由。

但我国特色社会主义法律体系中规定的犯罪论构成却是平面耦合式的，将犯罪分为四个要件，符合要件即为构成犯罪，犯罪构成即为犯罪成立。因此，和递进关系不同，我国的犯罪论是一存皆存、一损皆损的。故而和大陆法系中三层审核不同，我国对于犯罪构成的评价是一次综合全面考虑性质的。但问题随即而来，我国的综合一次性考虑固然简单明了结构紧凑。但过于倾向于定罪情节。过于关注客观因素，较为忽略行为的主观善、恶性。由此造成了一系列当以免罪却难以自圆其说的矛盾规定。依旧拿执行上级命令作为典例，若执行之命令违法，则犯罪四个构成要件全部符合，又何以免罪？个中道理其实早不言而喻，因为执行命令没有期待可能性，当以免除刑事责任。可见我国虽然早有关于可能性理论的运用，但由于名义上尚未引进接纳此理论，故而造成犯罪体系中些许不足和漏洞。故而我国刑法中犯罪构成理论体系的缺陷已有多年来多为学者关注到，但笔者认为，其固然存在不足，但毕竟是多年发展而来，在我国实行多年也未见严重不妥，况且修改整体犯罪理论工程繁重，也不能保证后来者优。笔者的意见依旧是保持现状，引入譬如期待可能性之类相关理论来完善现行犯罪理论体系。

而关于引入后的期待可能性理论应处于我国犯罪理论体系中的何种地位，我国国内目前盛行五种观点：

其一是罪过要素说。认为应该把期待可能性作为判断故意与过失之中，让其成为故意或过失之一。而后在没有期待可能性的情况下，则排除了故意和过失的成立，便可以认为是无罪过，则可以免予刑事责任[16]。

其二是修正的罪过要素说。该理论讲罪过分为基本要素、评价因素、前提因素和消极因素。其基本要素即是故意和过失。而后三者统一则是期待可能性[17]。

其三是第三要素说。该种观点近乎直接引进日本学说，认为期待可能性是责任能力，故意过失之外的第三种责任要素[18]。

其四是综合条件说。认为期待可能性是能期待行为人选择不做违法行为的综合条件，而这些综合条件由行为人当时的责任能力，心理状态和各种其他客观状态组成。按照此种理论，期待可能性既不在犯罪主观要件中的构成因素，亦不在犯罪主体中责任能力的构成因素，而是归为了法哲学领域，专用来评价行为人在做出相应行为时的意志自由问题，从而来阐述是否存在主观恶性[19]。 [16] 龙立豪、马六生：《论期待可能性理论在我国刑法中的适用》，载《湖南省政法管理干部学院院报》2000年第2期。

[17] 丁银舟、郑鹤瑜：《期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善》，载《法商研究》1997年第4期。

[18] 冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第252页。

[19] 欧锦雄：《期待可能性理论的批评与继承》，载《法律科学》2000年第5期

最后是刑事责任说。认为应该将期待可能性放在刑事责任认定的阶段中考虑，即一个行为满足了犯罪的四个构成要件，被认定为是犯罪以后，再追加一步期待可能性考虑，即其是否存在不施行违法行为的可能性，是则以犯罪论处，否则既符合犯罪构成，亦可以免予追究刑事责任。

笔者认为上述几种观点中，其中前四种观点基本都是在考虑如何将期待可能性理论按部就班，生搬硬套到我国现行刑法理论中来，作为一种新的评价标准和犯罪构成要素。这样的出发点忽略了期待可能性的产生语境，大陆法系的犯罪构成与我国特色社会主义法律体系中的犯罪构成大不一样。如果只考虑直接移植的拿来主义，恐怕会造成难以契合不能发挥的窘迫境地。首先来说第一种观点，故意和过失都是我国刑法理论中明文规定的特殊名词，是由行为人内心角度出发的，而期待可能性是着重于关注外在客观情况，可谓格格不入，怎可混为一谈。而修正的罪过论与第三要素说基本意思一致。存在的问题也如出一辙，即都是在大陆法系语境中提炼的合理说法，移植到我国现行刑法理论中来就显得难以立足。刑事责任说其本身就提供了一个矛盾前提。即将犯罪行为与刑事责任分开。期待可能性理论解决的是将通说违法行为排除在犯罪之外，而非迫使一个已经认定是犯罪的行为不能收到刑事追究。其说法本身便误会了期待可能性的理论的本质作用，故而均不能予以采纳。

通过笔者对于诸多学说的探究发现，期待可能性理论似乎在国内的犯罪体系中难以找到一个合适的容身之处，笔者曾经想到过将期待可能性放入犯罪构成要件中的犯罪主体中去，在考虑犯罪主体的生理年龄，智力，精神状态之外，再追加一层考虑犯罪主体的意志出境，即是否有期待可能性，但笔者认为这样的处理看似合理却缺乏逻辑，主要是因为犯罪主体仅仅是来衡量行为人自身因素的刑法概念，但期待可能性是对于行为人当时客观环境的要求，因此其理论本身便与犯罪主体相冲突。而对于将其放入责任阻却的理论中去的说话，笔者前文已经进行过反驳，不能因为期待可能性理论而将犯罪行为与刑事责任两者的密切联系切断。基于上述的综合考虑，笔者认为引入期待可能性势在必行，但若想完全移植理论则举步维艰，故而笔者大胆的认为，只有将期待可能性的理论之形打散，让其体现的本质精神融入到刑法细则中去，才是该理论在我国刑法中最适合成长发展的途径。既有可行性又有可操作性，能最大限度发挥期待可能性理论的指导功能。譬如我国现行的紧急避险，国内通说认为，若为了保全的利益而损害的其他利益大于或等于被保全的利益，就无法适用紧急避险。譬如此案例：2002年张某与大学同学王某到某市丽水公园游玩期间，两人同时落水，王某抓住了船上唯一的救生圈，张某向其游去，也抓住救生圈，由于救生圈太小，无法承受两人的重量，两人不断下沉，此时，张某将王某一把拽开，独自趴在救生圈上向岸边游去得以生还。王某因失去救生圈，最终溺水死亡。[20]那么根据我国现行紧急避险之规定可以得出如下结论，张王之生命互为等价[20] 刘作祥：《紧急避险: 解决权利冲突的制度设计及刑民案例》载《河北法学》2014年1月5日。

法益，张某牺牲王某而保全自己，遂不能成立紧急避险。而且，亦无法利用情节轻微（已有死亡结果）来出罪。故而笔者认为，为了避免类似此种情况发生，完全可以将紧急避险修改为可以在两个相等价的法益间适用。而且这样的解释也并没有违背紧急避免不能造成不必要的损失发生的设立初衷。类似与这样的引进思路，笔者认为这才是期待可能性可以在国内法域中生根发芽的土壤。要将其精髓分播到多出细则中去发挥具体作用，而非蹩脚的直接移植到理论体系中来成为一纸空文。

其次则是期待可能性不仅要在立法领域中引入，同时可以作为辩护事由在司法领域的另一角度中发挥作用。类似许霆案等无法用刑法明文规定的众多繁杂案件，可以在辩护程序中利用期待可能性弥补先行颁布法的局限性。而对于弃使用范围，笔者认为可以此处可以综合德日两国的施行方法，将期待可能性作为故意和过失都可以适用的辩护事由。但需要注意的是在故意犯罪中尤其是结果危害较为严重的故意犯罪，应该在程序上对期待可能性理论的适用加以严谨慎重的限制。基于此种考虑，可以使用期待可能性作为辩护事由的案例应当少之又少。笔者虽然极力鼓吹期待可能性应当引入我国刑法但依然对其不能挑战法律权威与罪刑法定原则的观点持赞成态度。况且罪刑法定原则初衷本就是保护被诉人的人权，保障犯罪行为人应有的权益。因此将期待可能性作为辩护事由，不仅不会破坏罪刑法定原则的权威性，更在某种程度上可以说两者殊途同归。

4 期待可能性在我国之立法建议

前文笔者已经表明观点，认为目前形势下期待可能性理论很难直接出现在我国犯罪构成理论中，笔者的建议，暂时不要将“期待可能性”一词明文出现在任何一部现行法律法规中，而还是采取去形采神之方法。例如前文提到的扩大紧急避险的法益比例，进一步扩大紧急避险的适用范围。然后就是诸多笔者认为可以改动的现行法律规定以及一些国内学者主张改动笔者赞成改动的规定。譬如我国现行刑法第63条第二款之规定，虽然体现的精神和期待可能性理论相一致，但申报最高人民法院核准之程序太过复杂，司法成本过高，因此现实中往往不予采取，导致被告人无法被减轻处罚。故而笔者建议，将63条第二款规定中的最高人民法院修改为高级人民法院。提高63条第二款规定的利用率。在此之外，亦可以将刑法中305条“伪证罪”、307条“窝藏、包庇罪”以及312条“掩饰，隐藏犯罪所得、犯罪所得收益罪”三条中犯罪主体修改为“除规定中犯罪分子近亲属以外的人。”

其次是在刑事诉讼法中加入关于近亲属免证的特权规定。我国最新修改的《刑事诉讼法》之188条第一款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但被告人的配偶、父母、子女除外。”此款之规定相比于之前的作证制度可以说是飞跃性的进步，但依旧美中不足，适用过于狭窄，而且仅限于审判阶段。并不能说完善。笔者通过借鉴西方亲属免证规定认为，可以进一步扩大我国亲属免证制度，例如做如下增加，新增免证条款：任何人有权拒绝提

供可能使自己近亲属人员获得有罪裁判的证言。其中还可以扩大近亲属的范围譬如增加离异的配偶、同居的非婚夫妻、养父母、养子女等。为了避免此款造成法律漏洞而给国家公众造成 严重后果，可以增加例外规定，譬如对于危害国家安全罪，危害公共安全罪以及其他严重暴力犯罪不适用此款等。这样既不会因此而造成司法程序紊乱，也充分体现了现代刑法的包容性。

结论

综上所述，笔者认为，期待可能性理论对于我国现行刑法理论有十分重要的完善补充意义，其理论包含的刑法谦抑性精神，是现代进步法律的重要标志，对于我国刑法犯罪理论有重大借鉴意义。而基于目前国内客观法律环境考虑，其理论本身写入法律内做明文规定的可能性不大，笔者对此提出建议将其精髓单独提出，逐一放入可以考虑期待可能性理论的细则中去。并基于此发表了对其理论应处的地位，应发挥的作用和适用方法以及适用范围做了相关阐述。认为目前在不改变我国犯罪构成理论的前提下，应将其主要作为减轻处罚的考量因素，以及基于期待可能性理论扩大紧急避险的适用范围。由于篇幅问题，本文对于我国责任阻却，犯罪认定以及期待可能性之于两者的关系尚不能详细论证。而且由于笔者目前所学的知识尚有局限性，也未能最大限度的理解阐述期待可能性理论更深层的法学价值和借鉴意义。未来会持续关注我国对于引进期待可能性理论的近程。继续探究，完善自身理解以及对整个刑法犯罪理论的理解。

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[22]刘作祥：《紧急避险: 解决权利冲突的制度设计及刑民案例》载《河北法学》，2014年1月5日

致谢

本论文是在刘迎泽老师的悉心指导下，由本人独立完成的。刘迎泽老师严谨的治学态度和科学的工作方法给了我极大的帮助和影响。在此衷心感谢一年来刘老师的耐心指导。

刘迎泽老师在平时的资料收集、数据采集上给予了我很大的帮助和支持，在此向刘迎泽老师表示衷心的感谢。

在撰写论文期间，班上许多同学都提出了他们宝贵的建议，并对我提供帮助，使我的研究工作得以顺利进行，在此对他们表示衷心的感谢。

本论文能够顺利完成，还因为有丰富、完整的资料，在此我对给予转载和引用权的资料、文献、研究思想和设想的所有者表示衷心的感激。

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