谢晖:论新型权利生成的习惯基础

【摘要】从法社会学的立场出发，权利体现了人 们交往行为中的利益结构关系。新型权利是在国家实在法上没有规定但在司法实践中因当事人向法院提起诉讼而经司法裁判认可或者尽管未经其认可却被社会普遍默 认和接受的权利。从祭奠权诉讼和网名权诉讼中可以看出，新型权利生成的直接社会根据是习惯以及从习惯中提取出来的习惯权利。在新型权利生成过程中习惯所具 有的不同作用，既可以从传统习惯角度观察，也可以从新习惯角度观察。新型权利生成的救济方式是基于习惯的权利推定。无论是社会的权利推定，还是国家的权利 推定，都建立在有关权利的习惯基础上。

【关键字】习惯；习惯权利；新型权利；权利推定

我国法学界对新型权利的研究，大多着眼于其含义界定、救济手段以及法定化的措施等方面，而对习惯这种新型权利得以生成的重要社会来源和基础关注不够。同 时，尽管有不少学者主张凡法律未禁止者皆可推定为权利的“权利推定说”，[1]似乎新型权利的生成无须依赖习惯等社会因素，而仅仅依靠法理上的推定原理就 可。然而事实上，“权利推定说”并未在根源上解释新型权利生成的社会基础，同时该学说也无助于依照新型权利的习惯根源来推进国家法律的变革。基于此，笔者 试图对新型权利生成的基础这一问题进行探究，从法社会学的立场出发探究从社会的习惯结构中理解并发现新型权利的必要性和途径。

一、权利、新型权利的习惯基础

1.权利的“社会——习惯”结构

从法社会学的立场出发，所谓的权利体现了人们交往行为中的利益结构关系。法律规范中对权利的界定，理应是社会结构中利益关系的法律表达。众所周知，人是社 会交往的动物，不过人的社会交往的前提是人的个体性存在。我国古代著名思想家荀况曾指出：“人……力不若牛，走不若马，而牛马为用，何也？曰，人能群，彼 不能群也。人何以能群？曰分。”[2]这里荀况强调了两个关键词，一个是“群”，一个是“分”。“群”所表达的是人的交往合作，人只有在交往合作中才能划 分“我的”、“你的”和“他的”以及“我们的”、“你们的”和“他们的”，因此，权利关系只有在人们具体的交往比较中才能得到彰显，如果没有比较，就不存 在权利和义务这样的规范意识和法律对相关事实和思想的规范表达。但人们交往合作的前提却是“分”。“分”所表达的，在一般人的理解中，是指“名分”，是指 一个人在社会中的等级地位。即便这一解释是对的，但在名分或等级地位这些概念背后，仍然表达着一种确定的理念，那就是人总是以个体的方式存在着。人的个体 地位及具体身份之差异，正是人的个体性的现实表现。

把分与个体性关联起来，意味着权利需要的哲学根基在这里也能得以呈现。权利是个体意志自由的表达，但个体意志自由及其表达只有被置于某种关系体系中才有意 义。这种关系体系在最一般的意义上讲有三层：一是天人关系，尽管在这种关系中人总是被决定者，人的意志自由似乎受到天（自然）的当然制约和挑战，但在“我 思故我在”的意志主体性面前，天也是被结构在主体意志自由体系中的，它并没有逃离这一体系。这种关系，经由人际交往的进一步内化，会被结构在下述第二种关 系中。二是群己关系，这是人们交往行为最重要的关系体系，人的权利需要和自由意志就是通过在群己关系的比较和鉴别中凸显其价值的，因此人所面对的核心关系 就是群己关系。自由秩序的追求、权利义务的分配，皆须蕴含在这一关系体系中，也能在这一关系体系中更深刻、更日常地得以展现。三是身心关系，应当说这一关 系大体是一个个体“自治”的范畴，它并不能产生主体间的权利义务关系，或者并不促成主体在群己交往意义上的自由需要和权利表达，然而，一方面，现实生活中 身心关系的分裂恰恰出现在群己交往的过程中；另一方面，身心关系只有被置于群己交往中时，其“自治”的本来面目才能彰显。[3]

基于以上的考量，可以认为，权利在人们交往行为中所呈现的“我的”、“你的”和“他的”（“我们的”、“你们的”、“他们的”）地位分界和利益分界，乃是 在群己之辨中得以形成的，是在社会交往的结构中得以展现的，也是在个体与群体合作中因自由的需要而达成的。按照张永和教授的说法则是：“‘我’和‘你’认 识的完成，确定了人与人之间的界限……‘我’与‘你’的界定，必须通过一个中介来完成……这个中介就是活动。”[4]而按照本文的逻辑，这个中介就是个体 之间的交往与合作，或者个体在交往合作中所表达的观念需要和所遵循的规范逻辑。这说明，权利是习惯地生成的，正如人们的交往行为是习惯地生成的一样。因 此，权利永远被人们交往行为所处于其间的社会结构所决定。诚如马克思等经典理论家所指出的：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会 文化观念。”[5]可见，国家有关权利的立法，必须植根于社会的习惯和需要，而不是对习惯的强制性改变，更不是对人们需要的不闻不问而纯粹根据法学家们的 既有知识和凭空想象所进行的创造。

2.新型权利是习惯的产物

当法律制定后，即权利大体被法律实定化为法定权利之后，再强调权利的习惯基础，是否符合事实？有否必要？要回答上述问题，须解决如下两个问题：权利的法律 实定化是否意味着法律己经穷尽了人类权利？是否意味着人类权利只能框定在法律范围之内而不能在现有法律之外出现新型权利？

就第一个问题而言，尽管法律是人们日常交往和社会结构的产物，是对处于习惯状态的日常交往的理性表述和规范表达，但可以肯定的是，法律并不是、也不可能是 日常交往行为的复写，而必然是立法者对日常交往行为斟酌筛选的产物。而立法者的斟酌筛选，一般又奠基在学者们关于人们日常交往的学术研究基础上，是对学者 学术斟酌筛选的再斟酌、再筛选。在这个意义上，法律的生产过程，与克罗齐、柯林伍德等历史学家笔下的历史生产过程是一样的。如果说“一切历史都是当代史” [6]的话，那么，毫无疑问，立法和法律权利就是当下生活的一般反应。一方面立法固然可能也需要超前，因为毕竟立法不仅要对类似的行为有预期，而且也要对 法律上尚未规定但未来可能出现的情势有一定的预期和对策。不过立法的超前仅仅是立法者基于对当前情势的观察和未来走向的预估而做出的，是人们运用智慧进行 判断的结果。人类智慧的局限性必然会导致立法者对当下的判断和对未来的预估是有限的。立法超前的有限性，决定了立法上的既有权利规定只是当下的，新型权利 会随着社会交往方式的发展而不断出现。另一方面，立法活动是立法者根据当下的需要对人们日常交往行为进行斟酌、取舍的结果。立法者面对纷繁复杂的人类交往 生活，会根据一个国家当下治理的需要对相关材料进行取舍。因而立法乃立法者对社会事实进行斟酌剪裁的产物。在这个意义上，法律归根结底是一种制度修辞。 [7]既然是修辞，那么它所选择的就是对此时此刻、斯国斯民所需要的真相予以规范表达。然而，由于立法者的智虑依然是人的智虑，因此，“人类一思考，上帝 就发笑”的困顿会时刻影响立法者。或顾此失彼、或捉襟见肘、或抱残守缺等主观或客观因素，都会影响立法者的制度修辞。对这种修辞缺陷的补救方式，乃是经由 人们的日常生活和社会习惯等机制而发生的习惯权利和新型权利。可见，立法者的立法，或者被法律所实定化的权利，既没有也不可能穷尽人类所有的权利。相反， 人类权利总会突破法律的既有框架，根据人类交往的事实和习惯，生成新型权利。

就第二个问题而言，可以说，权利源于习惯，正如法律源于习惯。恰如有学者所言：“法律往往起源于风俗，由风俗进而为法俗，由法俗又进而为所谓之法律……” [8]但当人们得出权利是习惯的产物这样的结论时，并不仅仅意味着权利只是传统习惯的产物。具体而言：（1）权利源于习惯，首先指向的是所谓的传统习惯， 这不论是对法定权利还是新型权利而言，都可能如此。即使宪法上的有些权利也根源于传统习惯，如人格尊严权，即根源于古己有之的“士可杀而不可辱”的精神传 统，又如迁徙，在非正式制度或者在习惯中，就具有习惯权利的性质，其中我们熟悉的“安土重迁”之传统，本身就是对迁徙的一种态度。当然，法学者公认的是， 受传统习惯影响甚至源于传统习惯的权利，更多地体现在民法上。在民事权利中，如买卖等契约性权利、房产等物权、荣誉等人身权利，都可谓习惯的产物。（2） 权利是习惯的产物这一结论，还意味着有些新型权利的产生还会依从另一种习惯——“新习惯”。“新习惯”这个概念，笔者是受文化学人“新传统”这个概念的影 响提出来的。[9]既然有“新传统”，就有“新习惯”，如下文将要探讨的网名权，即便一位博主是匿名的，也会经常因为言语之争而引起维权诉求，[10]从 而约定俗成地形成新习惯和新型权利——匿名习惯和网名权。[11]由此足见新型权利与“新习惯”的关联。

那么，何谓新型权利？郭春镇、张微微在研究转型期权利的保护问题时，以宪法为蓝本，运用“未列举权利”来表述相关问题。他们指出：“宪法未列举权利……意 指那些宪法文本中没有列举出来的宪法权利……宪法未列举权利这一表述引发的核心问题是：对于那些宪法文本中没有明确列举的基本权利，是否就不是宪法权利？ 对于这个问题的回答，有两大类不同的答案，第一类是否定式的……第二类是肯定式的……”[12]在此，如果抛开作者的研究主题是宪法上的“未列举权利”之 限制，那么，其结论大体上也可以解释笔者在此所讲的新型权利。不过两者还是存在一定的区别：“未列举权利”是一个大概念，包括既往应有的“未列举权利”和 “新兴未列举权利”。[13]而笔者所谓围绕习惯基础所提出的新型权利却是另一个大概念，既包括基于传统习惯的习惯权利，也包括基于“新习惯”的习惯权 利。郭道晖教授在研究“权利推定”时指出：“这种潜在的原始权利不可能为法律所穷尽；各种利益事实也无必要都转化为法律上的权利……的确还存在着某些应予 转化而为法律‘所漏列的权利’，或未能预测到而一时未转化的‘新生权利’，或虽未经法律明示，而实己逻辑地包含于明示权利中的‘固有权利’，或为法律所保 留的‘剩余权利’、‘空白权利’以及种种‘习惯权利’等等。”[14]他所谓“漏列的权利”与郭春镇等所提出的“未列举权利”的概念相当，文中所谓“新生 权利”和“习惯权利”等，都属于或可能属于笔者在这里所讲的新型权利范畴。那么如何理解这一结论？这需要结合下面笔者对新型权利的界定来理解。

所谓新型权利，就是指在国家实在法上没有规定，但在司法实践中当事人向法院诉请要求保护，法院或以推定和裁定的方式肯定之，或尽管未予肯定，但该请求得到 了社会的普遍理解、默认和接受而形成的权利。在这里，法院推定的前提是当事人所诉请的权利己经以习惯权利的方式存在于习惯中。换言之，这些以习惯方式存在 的权利，一旦因为当事人在交往中产生纠纷而被诉诸法院并被法院所推（裁）定或虽然未经推（裁）定但被社会接受就成为新型权利，从而向正式制度拓展其空间， 展示其内容，并借助正当的诉讼程序，在立法之外或被肯定和正式化，或即使没被肯定和正式化也被社会所接受。

二、从两个例证看新型权利的习惯基础

在近些年的司法实践中，关于新型权利的行使所引发的纠纷越来越多，[15]这里笔者仅举两例较为典型的诉讼以具体剖析在这些诉讼中所体现的新型权利及其与习惯的关系。

1.从祭奠权诉讼看新型权利的习惯基础

在我国现有的法律中，并不存在有关祭奠权的规定，而这项权利之所以引人关注，是因为现实生活中出现了就缅怀祖先、祭祀亲人发生纠纷并起诉到法院的实际案例。不过在司法的背后，祭奠问题之所以能让人们投注精力、财力和感情诉诸法院，是因为其具有深厚的习惯基础。

宗法制下的崇祖重亲、死者为大乃是中国自古而然的传统。至少自周朝以来，鬼神崇拜就逐渐变为祖先崇拜，法律中先朝那种“率民而祀神”[16]的情形越来越 淡薄，直至不存。[17]但这并未完全淬灭神权，只是神权由抽象的鬼神转变为能够描述的具象的祖先神。直到如今，无论法律是否规定祭奠权，祭奠都是中国古 今一以贯之的重要传统，以至于形成了在汉族等民族中影响深远的重要节日——清明节。这种崇祖重亲的传统，虽然历经“五四”运动以来破旧立新、移风易俗之 “新传统”的严重毁坏，但并没有完全淬灭。改革开放以来经济的蓬勃发展和传统的日渐恢复，又使得从官方到民间祭祖的传统日益得到彰显。像清明节这样的节 日，如今己成为国家法定的节假日，具有强制执行的法律效力。

以上描述是想说明，尽管有关祭奠权纠纷的司法诉讼彰显了祭奠权的法律意义，但祭奠权本身并不是因为诉讼而存在，而是因为一种悠久的习惯而存在。因此，关注 祭奠权这种法律之外的新型权利，如果不深入到相关的古老传统之中，就只能如蜻蜓点水，一带而过。关于祭奠权的论述，有学者指出：“从道德权利的视角，我们 当然可以说，祭奠权是自然存在的、毋庸置疑的一种应有权利，是公民基于特定身份关系（亲属关系或其他非亲属关系）而产生的对死者表示追思和敬仰的天赋权 利。从习惯权利视角看，我们也可以认为，祭奠权是基于传统礼法文化烙守孝道的伦理习惯，而传承下来的一种极具中国特色的大众行为习惯权利”。[18]对于 这一结论，笔者不能完全同意，如祭奠这一习惯不仅极具中国特色，而且反映了人类的一般情感，这可以在英美国家公墓随时可见的祭放的鲜花看得出来，也可以在 莫斯科郊外的“新圣女公墓”中人们虔诚的祭祀活动中看得出来，甚至在穆斯林世界，人们也能看到信徒们对拱北的重视，对自己祖先坟墓的保护。但是，作者对祭 奠权从道德权利和习惯权利角度的界定，笔者大体表示同意，并认为事实上在祭奠权中，道德权利和习惯权利是一而二、二而一的问题。习惯权利和习惯义务，就是 一定时空范围内的习惯被普遍化、一般化的结果。

既然祭奠是一项古老的传统，且是在人类社会较为普遍存在的传统，那么，祭奠权又为何被笔者列入新型权利的清单上？从笔者对新型权利的界定中，我们可以看出 祭奠权与新型权利的关系，即笔者对新型权利的界定是以当下的国家法为标准的。国家法上业己规定的权利，哪怕它的传统或习惯基础尚浅，也是既定权利；国家法 上没有规定，但经由诉讼提出而被肯定或被接受的权利，哪怕它有深厚的传统习惯基础，也是新型权利。祭奠权尽管出自古老的传统习惯，但在移风易俗、破旧立新 的大背景下，它曾经只能是人们私底下偷偷摸摸所做的事情。因此，敢首先“吃螃蟹者”把这一权利通过诉诸司法而表达出来，既成为新型权利主张，又可经由法院 判决或社会接受生成新型权利，还能重新接续祭奠祖先的古老习惯。由此不难见新型权利与习惯之间的内在勾连。

2.从网名权诉讼看新型权利的习惯基础

2012年，网络名人孔庆东和一位署名rushiwolai2012（实名关凯元）的微博作者，因其诗歌是否合乎格律而产生口舌之争，骂批评他的 rushiwolai2012“你就是个狗汉奸”而引发诉讼。2013年4月28日，北京市海淀区人民法院作出一审判决，原则性地支持原告关凯元的诉讼请 求：“孔庆东回复关凯元的内容……明显含有对对方的侮辱性言论，并将该不当言论通过公共互联网传播至浏览该回复的其他用户，该回复又经其他网友转发，造成 不当言论继续传播，这种不当言论的公开传播造成知悉关凯元的个体对关凯元的社会评价降低。因此，孔庆东在微博上的不当言论己经构成对关凯元名誉权的侵 犯”。[19]

不过在笔者看来，被告“向关凯元书面赔礼道歉，致歉内容须经本院审核”；“给付关凯元精神损害抚慰金200元”；“给付关凯元公证费1000元”等判决的 象征意义明显大于实际补偿。原因何在？法院对此也说明了理由：“由于关凯元的微博账号非实名用户，昵称的个人资料及回复内容并未显示关凯元真实姓名，故依 照日常生活理性分析，能将这一账号的不当评论与关凯元相联系的知情人仅限于关系较为密切的朋友、同学等，‘范围较为有限，故认定侵权情节较轻’”。 [20]

在这里，尽管一审法院没有明文指出网名权问题，但实际上己经有所涉及。由于网名权并未在法律上明确予以规定，一审法院还是把原告关凯元的起诉（而不是 rushiwolai2012的起诉）内容带入到人格受损的精神赔偿领域，而没有创造出网名权这样的概念，原告也没有因之获得精神赔偿。一审判决作出后， 有些律师基于此而为被告孔庆东鸣不平：“本案中，关凯元未能证实新浪微博昵称‘rushiwolai2012’是其本人注册使用的，即新浪微博昵称 ‘rushiwolai2012’并非关凯元本人。因此关凯元不具备原告的诉讼主体资格……虚拟的网名不具有人格权，既然不具有人格权，又何来名誉侵 权？！”[21]

由上述引文可见，无论法院还是律师，对该案件的判断和评论都忽略了网名和网名权这些新生的社会事实。尽管从原告提出的诉讼请求看，该诉讼似乎是人格权和名 誉权之诉，而传统人格权、名誉权是与当事人的身份紧密相关的一个话题。当事人的身份在形式上的表现即为姓名和姓名权。按照这种思路和逻辑，网名既无法作为 习惯权利，也不应通过公权行为在法律上予以保护。这也为有关部门强制网民进行实名制注册提供了一定的法理基础。从网名习惯角度看，尽管不乏一些网名实名注 册的事实，但就笔者所知，无论是在博客还是微博世界，实名注册并不多见、常见，反而多见、常见的是匿名注册。在网络上进行匿名注册己经成为一种习惯，并且 这种习惯也获得绝大多数网民的接受。其原因一言以蔽之就是网民为了表达的方便和自由。正是这种需要促成了匿名注册的新型习惯，也因之产生了新型权利—网名 权。

那么，是否所有网名持有人都能主张习惯权利？这要根据对网名的不同分类来分别对待。对于准实名的，事实上网民持有人的网名权效力类同于姓名权，因为网名权 己然附从于姓名权。因此，对它的保护就不仅是基于习惯权利，而且也可以顺理成章地推定为法律权利。它尽管仍然属于网名权的范畴，但与纯粹匿名的网名权明显 不同。这样一来，作为习惯权利的网名权，就主要指向了那些纯粹匿名的网名权。由之所产生的新型权利与习惯的关系，也主要指匿名的网名权与习惯的关系。

对于像纯粹匿名的网名权这样的习惯权利和新型权利，究竟该如何予以保障？因为毕竟纯粹匿名的网名，在网络交往中有些（时）是在行使正当的自由表达，有些 （时）则纯粹是为了造谣、诬蔑、攻击和谩骂他人。笔者认为，根据权利义务对等的原则，对那些在网络世界专门通过恶意造谣而减否人物、攻击他人的网名，由于 其行为本身违反了义务的制约，因此，在事实确凿基础上不予保护甚至予以删除和取缔也无可厚非，但这不应妨害网民通过匿名而行使自由表达的权利。

总之，关凯元诉孔庆东一案，在笔者看来实质上所涉及的是基于网名权的人格权和名誉权之诉，而不是基于姓名权的人格权和名誉权之诉。由此带来的是网名权这种 建立在网络运用习惯基础上的新型权利的诞生。它和前述祭奠权一样，都是以习惯为基础而生成的习惯权利通过诉讼的进一步彰显，不过网名权所赖以产生的习惯基 础是新传统、新习惯，而祭奠权所赖以存在的习惯基础则是旧传统、旧习惯。

三、基于不同习惯的新型权利类型及其生成

习惯本身并不是一个“死”的概念，而是不断在流动、变化的概念。变化中的习惯总是朝两方面发展，一是对传统的不断继承和拓展。例如祭奠，在三十年前的中国 城乡，主要体现在先人的坟头或牌位前烧纸、放饭，而如今，这一习俗己因为经济的发展而大为“进化”：各种各样的经济产品、文化产品、科技产品都可以在一些 富有人家祖先的坟头找到。二是完全因为新环境、新条件的诞生而创生的习惯。两种习惯尽管可以并行不悖，但由它们所生成的新型权利的类型却完全不同。下面笔 者就分别探讨不同类型的两种习惯对新型权利的生成所具有的不同作用。

1.传统习惯对新型权利生成的作用

一切悠久的人类传统都毫无例外是一个文化的连续体。所谓文化的连续体，就是指作为文化的符号—行为、语言、文字、制度规范等—代代相传的情形，是所谓“老 辈子”经验在后人的观念和行动中不断地传承、发扬和裁剪的情形。其中制度规范作为人们行为方式的规范依凭，也是行为、语言、文字等符号的高级表达，虽然它 自身构成一个高级符号体系，但它又是行为、语言、文字等符号表达的结果，因此是“符号的符号”。[22]因此制度规范能把流动的文化规训在稳定的河床中。 基于传统习惯的习惯权利作为制度，正是如此一方面源自于文化习惯的涵化养育，另一方面又反过来涵化、养育和规训文化习惯。制度规范及其习惯权利，既是文化 习惯的产物，也是文化习惯的有机构成。需要注意的是，这里所讲的制度规范是在非正式制度或“民间——习惯法”意义上讲的。由于这种制度是内生的，[23] 因此更容易与变迁中的文化传统结成牢固的关系，甚至它就是文化传统必不可少的组成要素。有学者在对中世纪行会、19世纪钢铁行业协会、专利权共享企业协 会、科学家的研究成果交流协会和开源软件等自发团体进行研究的基础上指出：“历史上各国皆存在通过共同规范促进创新的内在制度。这些制度是自下而上的，因 为它们在规范的基础上发展出自己的内部管理结构。”[24]

传统习惯是习惯权利取之不尽、用之不竭的源泉，习惯权利则是传统习惯加工和提升的规范成果。诚如有学者所指出的：“如果习惯法能够得以执行，那么身处于原 始社会中的成员也会有动力创制出一套规范体系以保护自发的权利和集团内部成员的个人财产。在个人权利和私人财产的基础上，习惯规则的合作确立产生了重要的 互动利益。如此发展的过程本身与其他机构相类似，同时也促进了集团内部的有效合作。”[25]

虽然所有传统习惯本身是相沿成习的规范，如果不在规范意义上谈论传统习惯，那么所谓习惯便浑然莫名，但传统习惯作为规范，不仅表现为习惯权利，而且也表现 为习惯义务、习惯权力和习惯责任。在这个意义上讲，传统习惯作为非正式制度，实际上就是一个包含了习惯权力和习惯责任、习惯权利和习惯义务的规范体系。因 此，说习惯是规范，与说习惯权利是规范并不是一码事，一般说来，习惯是杂乱无章的，当人们从杂乱无章的习惯中仔细分辨出习惯权利、习惯义务等概念时，这意 味着杂乱无章的习惯规范己然得到了清晰的处理。而当人们拘泥于习惯规范，对习惯权利、习惯义务等概念浑然不觉而只是习惯性地接受时，人们便只能跟着感觉通 过习惯享有权利、承担义务，甚至在一起行为中，究竟什么是权利和什么是义务的问题人们都并不予以追问，如人们不会追问对父母的赡养在传统习惯中究竟是权利 还是义务。由此可见，习惯权利规范尽管附属于习惯规范，但与习惯规范的区别不容忽视。

正因如此，当人们借助习惯权利在现代生活中主张具有法律意义的权利时，也只是表明根据现代理念在传统习惯的混沌内容中提取出了习惯权利，并准备借助诉讼把 其升华为新型权利而己。此一过程事实上经过了两次细化：一次是从混沌的习惯中提取出习惯权利，不能明确提出习惯权利则所谓纠纷解决或者打官司，不过是秋菊 混沌地主张的所谓“给个说法”。它关注的是行为本身的逻辑，而不刻意于每个人的权利或义务。另一次是从习惯权利转向新型权利，从而使习惯权利向国家正式法 更靠近一步。从社会学和人类学角度看，习惯权利是一种客观存在，无论国家承认与否，它都在人们的交往行为中客观地发挥作用。特别是在替代性纠纷解决方式 中，根据习惯权利和习惯义务进行裁断比根据正式法律渊源进行裁判更有效、更方便、更容易获得当事人的接受。但是从法学角度看，习惯权利毕竟不是法定权利， 它必须通过国家正式程序的认可或推定才能成为或接近法定权利。其中认可是立法程序的作业，而裁定则是司法程序的作业。从习惯权利到新型权利的转向，主要是 指通过司法程序对习惯权利予以推定的裁定行为。

那么，当事人基于传统习惯向法院提出一项根据传统保护其权利的诉讼请求而法院并未就此请求予以推定或裁判支持时，是否就意味着这项请求不能成为新型权利？ 笔者认为，虽然从公民权利意识的萌醒角度看，完全可以视其为新型权利，但从前文笔者对新型权利的界定看，笔者把习惯权利和新型权利作了较为严格的界分，即 只有被法院所推定的或者尽管法院未推定，但被社会普遍接受的针对习惯权利的诉求，才可谓之新型权利，它尽管不是法定的且尚未被纳入法律范畴，但己经获得了 司法正当程序对其权利属性的承认，或者经由诉讼而获得了社会主体的广泛认同。可见，从习惯权利到新型权利，权利保障的力度较为有效地向前推进了一步。

2.新习惯对新型权利生成的作用

诚如前述，习惯是不断变迁的，但处于变迁中的习惯并不是新习惯，而是仍然属于传统习惯，所变的只是传统习惯的内容和形式而己，如从前祭祖是烧纸钱，如今祭 祖则是立碑刻。因此，新习惯一定是在内容和形式上都与传统习惯无所牵连的习惯，它是由全新的时代背景、科学发展、技术进步所催生的。这样的习惯，表达的不 是社会向后的回顾，而是向前的瞻望。这似乎与习惯这个名称不相符合，因为所有习惯都具有向后回顾的属性。但笔者要强调的是这种界分的相对性：新习惯及由之 导致的新传统，在某个时间临界点上，它总是向前瞻望的代表。

从新习惯到新型权利的生成，并不是自然而然、一蹦而就的。相反，伴随新习惯而生成的新型权利，还需要经过不断的博弈和周折，有时候甚至纯粹是在外力压制之 下千呼万唤始出来的。[26]可见，从新习惯到新型权利的生成，也需要经过一定的过程和环节。一般说来，一项新习惯虽然会蕴含一定的权利，但如果不经过这 些过程和环节，就仍然属于借由新习惯而生的习惯权利，而非新型权利。

首先，在新习惯形成过程中参与主体究竟享有什么权利？承担什么义务？这必定有一个认识的过程。例如，新近风行的网店、网刊、余额宝、嘀嘀打车、微博（信） 红包、网络金融等，就在网民中渐成新习惯。这种新习惯背后当事人的权利和义务，虽然可比照既有的相关业务中当事人的权利义务进行分析，但其不能完全包办地 解决，还需人们更加仔细地辨析其中的权利义务关系，进而从习惯的混沌状态抽象到权利义务关系的明晰状态。然而即使人们做了这种仔细的辨析工作，如果相关权 利义务得不到法定化处理，或者法院并未因当事人就相关纠纷的诉讼请求而作出肯定的司法裁断，同时相关诉讼请求也未获得社会主体的同情、支持和接受，那么该 习惯背后当事人的权利义务就仍然主要停留在习惯权利和习惯义务状态，既未升华为新型权利，也未升华为法定权利。

其次，由于新习惯毕竟是在社会变迁过程中产生的，因此人们对它的观察、了解和具体掌握，远不及对传统习惯的掌握那样得心应手。尤其是大量的新习惯乃是因为 社会交往手段、技术和工具的改进而生成的，是社会进化的结果。这种变化因为科学技术突飞猛进的发展，往往使得人们惯常的行为节奏难以适应。新习惯的迅速变 迁和海量增加，无疑增加了人们对习惯权利和习惯义务的识别压力。因此，观察、了解和提取新习惯中的习惯权利和习惯义务，就更需要认真观察、了解新习惯。

最后，即使人们己经在新习惯中识别了习惯权利和习惯义务，从习惯权利到新型权利的过程也仍然要经过前述从传统习惯权利向新型权利转化的过程。由于两者在过 程、环节上并无不同，因此这里不再专门展开。唯需说明的是，对于法院和法官而言，面临一例基于传统习惯的权利请求，或许更容易作出判断，因为一来传统习惯 古老，人们对其中权利义务的共识性更强；二来法官本身就生活在特定的传统习惯中，受其耳濡目染更深。反之，当其面临一起基于新习惯的诉讼，如男子的生育权 （基于女性解放带来的女子不愿生育的新习惯）时，反而会在事实与价值间不断地往返橱踌、难以决定。可见，从新习惯到新型权利的过程绝不比从传统习惯到新型 权利的过程更简约。

总之，传统回归和社会变迁构成了我们时代文化的双重面向；传统习惯和新习惯构成了我们日常生活之两样不同的内容；基于传统习惯的新型权利和基于新习惯的新型权利，成为经由诉讼的社会和国家互动中权利增量的基本内容和方式。

四、作为新型权利生成之救济方式的基于习惯的权利推定

从习惯，到习惯权利，再到新型权利，一般性地展示了新型权利的生成过程。然而，在这一过程中，国家和社会如何对之分别进行救济？在国家层面，固然可以启动 立法程序，把习惯权利和新型权利升华为法定权利。如果这一程序太过复杂，那么也可以赋予法官以造法的权力，通过司法裁判来确认习惯权利为新型权利，凡经司 法裁判而来的新型权利，就有了更方便地升华为法定权利的可能。但是如上救济仅仅局限于国家层面，在新型权利的生成过程中，毕竟还存在习惯权利阶段。换言 之，并不是所有的习惯权利都能经由司法的裁判或经由诉讼的社会认可而转化为新型权利，因此，除了国家对新型权利生成过程中的救济措施之外，社会自身对习惯 权利的日常态度是其在司法中能否获得支持并升华为新型权利的重要前提。而所谓社会的日常态度，实际上就是对习惯权利规范的肯定或者否定。如果社会主体在自 发交往中否定了相关规范，那么即便某一规范在学理上具有习惯权利的属性，也仍然得不到社会的承认和接受。可见，只有某一规范获得了社会对它作为习惯权利的 认可态度，才是法官据之进行权利推定的重要前提，或者即使司法不予推定，也为社会的接受奠定了重要前提。否则，即使有司法裁判的结果，相关习惯权利也不会 获得社会的接受。

从社会与国家互动的角度看，可以认为新型权利的生成过程乃是一个权利推定的过程，即权利推定是国家和社会共同保障新型权利生成的一种习惯救济方式。这就意 味着权利推定本身是国家和社会对待法定权利之外的权利问题的一种习惯，故有一条人们耳熟能详的格言：“凡法律未命令者，皆可推定为权利”（法不禁止即自 由）。那么，何谓权利推定？对此学界己有诸多研究，[27]但目前学者的研究多从国家的角度出发进行权利推定，对于社会的权利推定问题则较少予以论述，而 对权利推定的实质乃是对新型权利的一种习惯救济更没有揭示。对此，笔者认为，所谓权利推定，是国家或社会对于国家法定权利之外的权利事实（非正式制度事 实）通过法定的正当程序或一般的社会经验、常理予以确认的活动。据此，权利推定可分为两个方面，其一是权利的社会推定；其二是权利的国家推定。权利的社会 推定一般生成习惯权利，但也会生成新型权利；权利的国家推定则生成新型权利乃至法定权利。两种权利推定在本质上都是新型权利生成过程中人们对权利的习惯救 济方式。对此，分别论述如下：

1.权利的社会推定对习惯的依赖

权利的社会推定关乎权利的日常运行，同时也牵涉到权利推定的多种视角。就前者而言，我们知道，尽管国家或政府出面的权利保障与公民权利享有的关系越来越紧 密，甚至随着国家或政府因为技术因素对社会控制能力的日渐增强，这种关系与既往的任何时期相比都有增无减。即使所谓“小政府、大社会”的国家，公民在权利 的享有上对政府的依赖也是越发紧密。不过，这并不意味着公民的权利享有悉由政府包办，果真如此，则公民权利的性质就要发生改变了—它不是个人公民化、主体 化的结果，反而是政府的磋来之食。质言之，公民（社会）通过自身理解、推定和行使的权利享有，是公民交往的一种常态，反之，公民通过国家推定的权利享有， 只是例外，即只有在权利行使和享有过程中，公民因为权利纠纷而向公权力主体（行政、司法甚至立法组织）提出救济时，公权力主体才会动用权力，展开权利推 定。众所周知，权利纠纷也只是公民日常权利义务行为的一种例外，而不是常态。正因如此，只关注权利的国家推定，而不关注权利的社会推定显然会有意无意地助 长国家主义心态。

就社会的权利推定而言，其既可能是公民个人做出的，也可能是由公民委托的组织做出的。由公民个人做出的一种权利的享有（推定），不仅存在不假思索、悉从习 惯的一面，还存在谨慎选择、让利益最大化的一面。而利益最大化绝不仅要考虑其孑然一身的情形，而且必须考虑交往关系的情形。因为利益最大化本身就是在关系 交往的比较中得出的。例如，面对遭遇嘴唇伤害而影响与心爱的人接吻这样的烦心事，当事人可否通过起诉来主张权利？毫无疑问，这对当事人而言不是轻率而为的 事，而需要经过深思熟虑。当其考虑成熟予以起诉时，人们就可以推定当事人经过了复杂的权利推定：接吻是成年人相爱的自然权利、日常习惯和习惯权利（即使当 事人本身毫无相关权利的概念和常识），对嘴唇的伤害既然影响了一个人接吻，进而影响了其生活的乐趣、质量和利益，那么就此提出诉讼就并无不当。而由公民所 委托的组织进行的权利推定，其起因和原理与诉讼类似（故被称为“替代性纠纷解决”），都是因为在交往行为中出现了权利纠纷，从而请求相关组织进行权利推 定，他们的权利推定，照例要根据人情世故、天地良心一类的习惯而进行。[28]

由上可见，无论公民个人的权利推定还是公民委托的社会组织的权利推定，都紧密关联着习惯。从权利的性质看，这里所推定的一般是习惯权利，即使对法定权利， 也要置入习惯和习惯权利的框架中才能获得当事人的理解、支持和接受。因此，一般说来，社会的权利推定尚没有进入新型权利阶段，而只为新型权利作了一种预备 （除非在有人起诉之后，一项习惯权利获得了更广泛的社会接受），由此也接续了权利的社会推定与后文将提到的权利的国家推定。从推理的根据看，既有地方习 俗、日常习惯、常理常识、人情天理，也有国家法律。而国家法律的说理功能在这样的场合往往是在习惯等的稀释之后。至于社会的权利推定所适用的范围（效力） 问题，倘若把权利推定二分为普遍推定和个别推定的话，那么，无论是公民个人的权利推定，还是公民委托的社会组织的权利推定，虽然对当事人而言是个别推定， 但对一定范围内的社会而言，具有普遍推定的启示意义。

2.权利的国家推定对习惯的依赖

权利的国家推定，有立法层面的，但更常见的还是司法层面的。当然，在赋予法官造法的国家，司法的权利推定同时也是立法的权利推定。就立法的权利推定而言， 在本质上，它是对尚未法定化的社会权利——无论是基于新习惯还是传统习惯——的一种认可措施，是普遍的权利推定，因为一旦某种或某些权利得到其推定，就意 味着对法律管辖范围内的所有主体都具有普遍的适用性。但在本质上，这种权利推定又是立法活动，因此，它是立法过程中的权利推定。这时，其所推论的重要根据 就是新、旧社会习惯（非正式制度事实）和社会事实（物质交往方式）。立法的权利推定，其结果是形成法定权利，因此，与本文所指的新型权利生成中的国家权利 推定明显有别。

这里所讲的司法对权利的推定，主要源于法律（立法）对相关权利没有规定。从程序上看，可以分为两个阶段：一是面对法律未定的纠纷事实，查明是否具有习惯 （无论是传统习惯还是新习惯）方面的规范支持。如果没有来自习惯的规范支持，就意味着法官的活动在法律方法上进入到法律续造过程中，[29]反之，如果法 官能够从习惯中获得对相关事实的规范支持，就意味着法官能够对其中的习惯权利和习惯义务加以甄别择取。这一过程在法律方法上属于“法律的外部发现”，也是 习惯权利的推定活动。当然，司法的权利推定，尚不能止步于对习惯权利的甄别和采用，因为它并没有完成新型权利的生成。司法的权利推定，其目的就是为了从纠 纷事实、诉讼请求和习惯中升华出新型权利，所以，司法之权利推定的第二个阶段，就是把所甄别、择取的习惯权利，经过司法裁判的修饰、包装、程序性加工和实 质性宣告，生成为新型权利。

从适用范围或效力看，司法的权利推定，至少有三种应予考量的情形：一是在建立了判例法制度或类似制度的情形下，法官被赋予造法的职能后，法官在裁判中所进 行的权利推定及其所推定的权利，在事实上不但具有在个案中对双方当事人的直接执行效力和个别推定属性，而且这一推定对以后类似案件的司法裁判具有直接规范 效力，是后来的法官在裁判类似案件时应予遵循的先例，是埃里希意义上的“裁判规范”，与此同时，还对普通公民的相关行为提供了可资参照的规范方案，也即埃 里希意义上的“行为规范”。[30]在此意义上，司法的新型权利推定，是一种普遍推定，而不是个别推定，是新型权利与法定权利的竞合。二是在相对严格的成 文法制度下，法官的权利推定即使再严谨、严格，其功能或效力也主要作用于当事人，在当事人之外并不发生强制效力。在此意义上，司法（法官）的权利推定，仅 仅是个别推定，而不是普遍推定。因此，这一推定并不在实质上影响立法的权利结构和权利体系。三是尽管相对严格的成文法制度会限制司法权利推定的普遍性，影 响该种权利推定的效力范围，但毕竟一方面，司法活动是正式的、有技术含量的国家行为和权力行为，法院的主张和裁判会对社会形成一定的示范作用。同时，法院 裁判的典型性也会以经典的方式影响人们的权利观念和权利行为。因此，司法权利推定效力的限制，并不能限制其他主体效仿司法推定，在面对相同的或类似的纠纷 时，依样画葫芦地主张类似的权利，寻求其他法院和法官的类似处理。另一方面，即使不承认判例制度，且把判决的效力仅仅限于当事人，也不能完全无视判例的价 值，从而判例总会多多少少地作用于一个国家的法制建设。这说明只要法院的裁判能在法定权利之外生成一种新型权利，就会在正式制度上获得一定的回应。

因此，在司法的权利推定过程中，无论是在习惯权利的甄别、采用过程中，还是在新型权利的加工、升华过程中，司法行为都有一个通过对传统习惯或新习惯进行翻 检、勘察、慎思、推论的过程，这一过程虽然不能说完全是一个以习惯为背景的过程，但至少可以说如果背离了习惯，那么司法的权利推定将会事倍功半，甚至徒劳 无功。

【注释】

[1]对此，笔者也持有相同的主张，但笔者反对权力推定，即一切公共权力特别是国家权力是不能推定的，而只能法定。参见谢晖：《价值重建与规范选择中国法治现代化沉思》，山东人民出版社1998年版，第183-221页。

[2]《荀子·王制》。

[3]参见谢晖：《价值重建与规范选择——中国法治现代化沉思》，山东人民出版社1998年版，第14-30页。

[4]张永和：《权利的由来——人类迁徙自由的研究报告》，中国检察出版社2001年版，第123页。

[5]《马克思恩格斯选集》（第3卷），人民出版社1972年版，第12页。

[6][英]柯林武德：《历史的观念》，何兆武等译，北京大学出版社2010年版，第200页。

[7]参见谢晖：《论法律作为制度修辞》，《政法论坛》2012年第4期。

[8]杜文忠：《法律与法俗——对法的民俗学解释》，人民出版社2013年版，第3页。

[9]李泽厚在其名著《中国现代思想史论》中，所集中探寻的就是这种新传统。参见李泽厚：《中国现代思想史论》，东方出版社1987年版。

[10]新浪微博为处理越来越多的网民纠纷和投诉，专门成立了“社区委员会”。经“社区委员会”投票，对投诉方和被投诉方以既定规则进行评判，并对违约一 方处以从扣积分到删除注册ID的惩罚。笔者作为其邀请的“普通委员会”成员，也参与处理相关纠纷百余次，发现无论是投诉者还是被投诉者，几乎没有实名注册 者。因之，不论是这里的“原告”还是“被告”，大都围绕其网名权以及由之连带的荣誉权、名誉权而展开。由此足见这种新型权利的习惯化程度。

[11]参见谢晖：《法边絮谈》，法律出版社2011年版，第27-31页。

[12]郭春镇、张微微：《转型时期权利的法律保护研究——以未列举权利及其推定为例》，厦门大学出版社2013年版，第2-3页。

[13]参见郭春镇、张微微：《转型时期权利的法律保护研究——以未列举权利及其推定为例》，厦门大学出版社2013年版，第135-138页。

[14]郭道晖：《法的时代精神》，湖南出版社1997年版，第301页。

[15]参见奚振海：《红事白事宴席同天同堂操办 状告酒楼新人获赔》，http://www.gxnews.com.cn/staticpages/20070627/newgx46819481-1131714，shtml，2014-09-20；姜福东：《法官如何对待民间规范？——“顶盆过继案”的法理解读》，《甘肃政法学院学报》2007年第4期。

[16]《礼记·表记》。

[17]参见张广志：《西周史与西周文明》，上海科学技术出版社2012年版，第145-156页。

[18]姜福东：《祭奠的习俗与祭奠权纠纷》，《河北法学》2008年第5期。

[19]转引自苏晓明：《关凯元我起诉了孔庆东》，《中国新闻周刊》2013年第18期。

[20]转引自苏晓明：《关凯元我起诉了孔庆东》，《中国新闻周刊》2013年第18期。

[21]《关凯元起诉孔庆东名誉侵权一案又有了新说法》，http://club.china.com/data/thread/1011/2760/29/80/8_1.html，2014-09-20。

[22]参见谢晖：《法律的意义追问——侄释学视野中的法哲学》，商务印书馆2003年版，第36-55页。

[23]制度经济学家把制度分为非正式制度和正式制度，柯武钢和史漫飞则称其为“内在制度和外在制度”。他们指出：“内在制度是从人类经验中演化出来 的……外在制度是被自上而下地强加和执行的……内在制度和外在制度的区分依规则的起源而定。”[德]柯武钢、史漫飞：《制度经济学—社会秩序与公共政 策》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第36-37页。

[24]Merges R. P.， From Medieval Guilds to Open Software:Informal Norms， Appropriability Institutions， and Innovation， Conference on the Legal History of Intellectual Property， University of Wisconsin Law School， 2004， November 13.

[25]Bruce L. Benson， Customary Law with Private Means of Resolving Disputes and Dispensing Justice； A Description of a Modern System of Law and Order without State Coercion， Journal of Libertarian Studies， 1990（3）。

[26]例如，针对PM2. 5的环境公开权要求，我国政府在美驻华使馆率先公布PM2. 5的情况下经过与民间进行多轮激烈交锋最终同意做出霾预告。参见《美使领馆测PM2.是干涉中国内政？》，http://view.news.qq.com/zt2012/mslg/index.htm，2014-09-20.PM2.5的环境公开权在实践中已经具有习惯权利乃至因人们广泛认可而具有新型权利的属性。

[27]参见郭道晖：《法的时代精神》，湖南出版社1997年版，第：301-303页；郭春镇、张微微：《转型时期权利的法律保护研究——以未列举权利及其推定为例》，厦门大学出版社2013年版，第88-89页，等等。

[28]在北京电视台科教频道每天播出的“第三调解室”这档节目中，所涉及的案例常常纠缠复杂、所参与的人员有节目主持人、律师、心理咨询师、社会工作者 等，而所采取的方法虽然是说服、暗示甚至包括一定的压制，但其目的仍然是恰当处理争议中的权利义务关系。处理过程其实就是权利推定的过程，而推定的根据则 是人们惯用的“情、理、法”，即以情感人，以理服人，以法安人。

[29]参见谢晖：《法律哲学》，湖南人民出版社2009年版，第365-403页。

[30]参见[奥]埃里希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社1999年版，第9-10页。