中国的律师制度和律师面对的主要问题

中国的律师制度和律师面对的主要问题

律师制度，是指国家法律规定的有关律师的性质、任务、组织和活动原则，以及律师如何向社会提供法律服务的法律规范的总称。

（一）律师的性质、任务和地位

1、 律师的性质

我国1996年5月15日颁布的《中华人民共和国律师法》第二条规定，" 本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。" 我国的律师是我国社会主义法制建设中不可缺少的一支重要力量。《律师法》第三条规定，" 律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为依据，以法律为准绳。"

2、 律师的任务

律师的任务是指由国家法律明确规定的，通过律师的执业活动所要实现的目的。根据《律师法》第一条的规定，维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施就是律师的任务。律师任务的这两个方面是相辅相成的，密切联系辩证统一的关系，这是由维护当事人的合法权益与维护法律的正确实施之间的一致性所决定的。

3、 律师的地位

律师的地位是指律师在社会生活中和诉讼过程中，所应有的地位和享有的权利，以及所起的作用。

我国的律师在诉讼中处于一种独立的诉讼地位。律师既不从属于人民法院和人民检察院也不完全从属于当事人，律师参与诉讼维护当事人的合法权益，处于一种独立的诉讼参与人的地位。律师不仅享有一般诉讼参与人的诉讼权利，而且还享有与履行律师职责有关的诉讼权利。

（二）律业执业条件

律师执业，应当先取得律师资格，并在实习期满后申领执业证书，取得律师资格后，还必须依照法定条件和程序领取律师执业证书，才能以律师的身份执业，依法享有律师的权利并承担律师的义务。

具有律师资格的人员可以暂时不从事律师职业，对其资格予以保留。我国采取的这种作法称为律师资格与律师执业相分离。

1、 律师资格

指从事律师业务者必须具备的条件。

我国《律师法》第五条规定，" 律师执业，必须取得律师资格和执业证书。" 第六条规定了取得律师资格的两种途径：经国家统一考试取得和经司法行政部门考核批准取得。

（1）《律师法》第六条规定，" 国家实行律师资格全国统一考试制度。具有高等学校法学专科以上学历或同等专业水平，以及高等院校其他专业本科以上学历的人员，经律师资格考试合格的由国务院司法行政部门授予律师资格。"

（2）《律师法》第七条规定，" 具有高等院校法学本科以上学历，从事法律研究、教学等专业工作并且具有高级职称或者具有同等专业水平的人员，申请律师执业的，经国务院司法行政部门按照规定的条件考核批准，授予律师资格。"

2、 律师执业证书

（1） 申请领取律师执业证书的条件

《律师法》第八条规定，" 拥护中华人民共和国宪法并符合下列条件的，可以申请领取律师执业证书：

Ⅰ、具有律师资格；

Ⅱ、在律师事务所实习满一年；

Ⅲ、品行良好。

（2） 不予颁发律师执业证书

《律师法》第九条规定，" 有下列情形之一的，不予颁发律师执业证书： Ⅰ、无民事行为能力或者限制民事行为能力的； Ⅱ、受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外； Ⅲ、被开除公职或者被吊销律师执业证书的。"

（3） 申请领取律师执业证书的程序

首先，申请领取律师执业证书的人员，由其所在的或拟调入的律师事务所将所要求的申报材料报送住所地的司法行政机关。这些申报材料根据《律师法》第十条的规定包括：

（一）申请书；

（二）律师资格证明；

（三）申请人所在律师事务所出具的实习鉴定材料；

（四）申请人身份证明的复印件。"

住所地司法行政机关应在收到申请材料十五日内提出审查意见，并逐级上报省、自治区、直辖市司法厅（局）。

其次，省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门审核申请材料后，对符合《律师法》规定条件的，应当自收到申请之日起三十日内颁发律师执业证书；不符合《律师法》规定条件的，不予颁发律师执业证书，并应当自收到申请之日起三十日内书面通知申请人。

（4） 律业执业证注册制度

律师执业证应该每年度注册一次，未经注册的律师执业证无效。注册工作由省、自治区、直辖市司法厅（局）以上司法行政机关负责。根据工作需要，省、自治区、直辖市司法厅（局）也可以委托地、市、州司法局负责本地区律师执业证的注册工作。

3、 律师执业的限制

（1） 《律师法》第十二条规定，" 律师应当在一个律师事务所执业，不得同时在两个以上律师事务所执业。律师执业不受地域限制。"

（2） 《律师法》第十三条规定，" 国家机关的现职人员不得兼任执业律师。律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员期间，不得执业。"

（3） 《律师法》第十四条规定，" 没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。"

（4） 从事法律教学和科研的人员，不得成为合伙律师事务所或合作律师事务所的合伙人或合作人。

（三）律师事务所

《律师法》第十五条规定，" 律师事务所是律师的执业机构，" 对律师行为进行规范管理的基础单位；律师执业是受律师事务所的指派，以律师事务所的名义进行的。

1、 律师事务所的性质

《律师法》规定了三种形式的律师事务所：国家出资设立的律师事务所、合作律师事务所和合伙律师事务所。以不同条件成立的律师事务所采用不同的运行机制，同时不同条件的律师事务所承担不同的法律义务，即民事责任。

《律师法》第十六条规定，" 国家出资设立的律师事务所，依法自主开展律师业务，以该律师 事务所的全部资产对其债务承担责任。"

第十七条规定，" 律师可以设立合作律师事务所，以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。"

第十八条规定，" 律师可以设立合伙律师事务所，合伙人对该律师事务所的债务承担无限责任和连带责任。"

2、 律师事务所的设立

（1）《律师法》第十五条规定，" 律师事务所应当具备下列条件：

Ⅰ有自己的名称、住所和章程； Ⅱ有十万元以上人民币的资产； Ⅲ有符合本法规定的律师。" （2）设立律师事务所的审批程序

《律师法》第十九条规定，" 申请设立律师事务所的，经省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门审核，符合本法规定条件的，应当自收到申请之日起三十日内颁发律师事务所执业证书；不符合本法规定条件的，不予颁发律师事务所执业证书，并应当自收到申请之日起三十日内书面通知申请人。

（3）律师事务所分所的设立

《律师法》第二十条规定，律师事务所可以设立分所。设立分所，须经拟设立分所所在地的省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门按照规定的条件审核。律师事务所对其设立的分所的债务承担责任。

（4）律师事务所的变更和终止

《律师法》第二十一条规定，律师事务所变更名称、位所、章程、合伙人等重大事项或者解散的，应当报原审核部门。

3、 律师事务所的内部管理

《律师法》第二十三条规定，" 律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入帐。"

《律师法》第二十四条规定，" 律师事务所和律师不得以诋毁其他律师或者支付介绍费等不正当手段争揽业务。"

4、律师事务所的改制

根据国办发[2000]51号国务院办公室转发国务院《清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组关于经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改制意见的通知》和司法部司发通

[2000]100号司法部关于下发《律师事务所社会法律咨询服务机构脱钩改制实施方案的通知》，实行脱钩改制的对象是：

（1）已实现自收自支的国资律师事务所；

（2）挂靠事业单位、企业或社会团体的律师事务所；

（3）司法机关批准设立的、挂靠政府部门、事业单位、企业或社会团体的社会法律咨询服务机构。脱钩后，应改制为合伙律师事务所或合作律师事务所，不再属于行政或事业单位，不具有行政级别。未实现自收自支，仍依靠财政补贴的国资律师事务所暂不进行脱钩改制。

脱钩改制工作在2000年10月31日前完成。

国有资产的界定和资产处置，坚持" 谁投资、谁拥有产权" 的原则按国家的有关规定进行，在保证国有资产不流失的前提下，适当考虑专业人员智力劳动积累形成的资产因素。

（四）执业律师的业务和权利、义务

1、 执业律师的业务

《律师法》第二十五条规定，" 律师可以从事下列业务：

（一） 接受公民、法人和其他组织的聘请，担任法律顾问；

（二） 接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任代理人，参加诉讼；

（三） 接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，代理申诉、控告、申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼；

（四） 代理各类诉讼案件的申诉；

（五） 接受当事人的委托，参加调解、仲裁活动；

（六） 接受非诉讼法律事务当事人的委托，提供法律服务； （七） 解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。" 2、 律师的权利与义务 我国的立法，如《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》以及有关法律规范性解释文件中，都对律师的权利、义务作了规定。

（1） 律师的权利；

Ⅰ、调查的权利

《律师法》第三十一条规定，" 律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。"

Ⅱ、查阅案卷材料的权利

《中华人民共和国刑事诉讼法》规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料；自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料。《律师法》第三十条规定，" 律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以查阅与本案有关的材料。"

Ⅲ、同限制人身自由的人会见和通信的权利；

Ⅳ、出席法庭参与诉讼

Ⅴ、拒绝辩护和代理的权利

Ⅵ、律师的人身权利不受侵犯

（2） 律师的义务

Ⅰ、遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律的义务。 Ⅱ、不得无故拒绝辩护和代理的义务。 Ⅲ、提供法律援助义务。 Ⅳ、保密义务

《律师法》第三十三条规定，" 律师应当保守在执业中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。"

Ⅴ、不得承办特定案件的义务。

《律师法》第三十四条规定，" 律师不得在同一案件中，为双方当事人担任代理人。" 第三十六条规定，" 曾担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后两年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人。"

Ⅵ、不得私自接受委托的义务。

Ⅶ、不得利用法律服务的便利牟取当事人争议的利益，或者接受对方当事人的财物。 Ⅷ、不得违反规定会见法官、检察官。

Ⅸ、不得向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员请客送礼或者行贿，或者指使、诱导当事人行贿。

Ⅹ、不得妨害作证。

《律师法》第三十五条第五项规定，" 律师不得提供虚假证据，隐瞒事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据，隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取得证据。

Ⅺ、不得扰乱法庭、仲裁庭秩序。

（五）律师协会

1、 律师协会的性质

《律师法》第三十七条第一款规定，" 律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织。"

律师协会的地位：司法行政机关与律师协会的关系，是指导与被指导、监督与被监督的关系。

2、律师协会的设置

《律师法》第三十七条第二款规定，" 全国设中华全国律师协会，省、自治区、直辖市设立地方律师协会，设区的市根据需要可以设立地方律师协会。

3、律师协会与律师的关系

《律师法》第三十九条规定，" 律师必须加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师，同时是中华全国律师协会的会员。律师协会会员按照律师协会章程，享有章程赋予的权利，履行章程规定的义务。"

4、 律师协会的职责

《律师法》第四十条规定，" 律师协会履行下列职责：

（１） 保障律师依法执业，维护律师的合法权益；

（２） 总结、交流律师工作经验；

（３） 组织律师业务培训；

（４） 进行律师业职业道德和执业纪律的教育、检查和监督；

（５） 组织律师开展对外交流；

（６） 调解律师执业活动中发生的纠纷。

（７） 法律规定的其他职责。

律师协会按照章程对律师给予奖励或者给予处分。

（六）律师的职业道德和执业纪律、律师的惩戒

1、 律师的职业道德 1996年10月6日中华全国律师协会通过的《律师职业道德和执业纪律规范》规定； （1） 律师在执业中必须始终坚持服务。 （2） 律师必须忠于职守，维护国家法制和社会正义。

（3） 律师必须诚实信用，尽职尽责地为当事人提供法律帮助。

（4） 律师之间应当互相尊重，公平竞争。

（5） 律师在执业中要廉洁自律，注重自身的修养。

（6） 律师要忠于律师事业，自觉维护律师的声誉。

2、 律师的执业纪律

1996年《律师职业道德和执行纪律规范》从以下几方面对律师的执业纪律作了规定：

（1） 律师在其工作机构的纪律，主要是律师在受理案件和业务收费方面应当遵守的执业纪律。

（2） 律师在诉讼与仲裁活动中的纪律。

（3） 律师与委托人和对方当事人关系的纪律。

（4） 律师同行之间关系的纪律。

3、 律师的惩戒

司法部于1992年10月22日发布了《律师惩戒规则》，主要规定有：

（1） 律师惩戒措施；

A 、警告

B 、暂停执业；

C 、取消律师资格。

（2） 惩戒机关及程序

惩戒机关为地、市、州以上的各级司法行政机关。地、市、州以上的司法行政机关设立

律师惩戒委员会，具体负责惩戒工作。惩戒委员会由执业律师、律师协会和司法行政机关的人员组成。

惩戒的程序：

A 、 惩戒的提起和审查；

B 、 惩戒案的评议

C 、 复审程序

D 、 惩戒的执行。

律师所要面对的问题：

1. 律师的流动性很大，部分律师在换所时表示，很难判断出优秀律师事务所的标准，并且也没有足够的信息得知优秀律所的管理模式，只能靠有限的业界朋友信息口碑相传，这样是否会造成一部分优秀律师不能融入优秀律师事务所的情况发生. 断律师事务所好的简便方式主要是靠专业的推介事务所的网站和刊物。现在这些专业性强的媒体在形成之中。在美国的律师事务所主要是靠平面媒体等很专业的机构来推介这些律师事务所。美国法律服务市场很发达，在世界上也是顶尖的。因此，大家相互获得信息会比较容易，媒体对信息的披露比较充分。在中国，这种推介律师的市场正在形成，使信息的披露量和信息的标准更加规范化，这是司法部和全国律协应该予以关注的。这也是WTO 对外开放法律事项中的一部分。律师所的信息标准化和规范化是信用经济的一个组成部分。希望此问题得到上述两个权威机构的重视。使律师选择律师事务所和客户选择律师事务所变得更加容易。这样更好地解决了信息不对称的问题。

2. 目前有的律师事务所中，主任律师既要保证案源拓展收入，自己做案，又要把关业务质量，还要思考安排律师事务所整体发展. 这个主要与律所的规模有关。规模较小就难以实现引进专业的管理人才管理律所。另外，专业的管理人才在律所难以形成管理的权威性，是因为他们未必了解律师行业的经营特点和律师本人的职业天性以及他们经营方面的具体细节。这就是一个专业对口的问题。在英国，有一个管理法律的MBA 的项目，是解决专业管理人才的问题。那么，中国的这么庞大的教育资源，尚不知哪个大学能够现在超前的设计一个MBA 的法律管理服务项目。我想，这是教育部应该考虑的问题。如果有这样的专业设计出来，那么这样的专业人士在日常工作中会使律师行业的管理水平大为提高。但是，如果没有一定的规模，是请不起这样的专业管理人才的。

3. 法律的网络营销对律师行业的影响是巨大的。因为很多有一定知识能力和高端的法律服务都通过网络来寻找律师是比较方便的。因此，网络对于律师行业的影响是十分巨大的。很多律师所很重视网络的营销以及自己网站的建设。

4. 根据司法部最新精神，目前律师事务所管理体制可以采用有限合伙制和合伙制两种形式。“公司化”的特点就是在律所内部实行有限责任，对外承担有限责任，是两个有限问题。部分合伙人愿意承担无限责任那是自己选择的。不用这样新的公司法机制管理模式就会影响到律师所的发展规模。在中国，司法部十几年前就提出的千人大所的设想到现在还实现不了。主要是因为这个有限责任公司法的资源偏偏不让律师所使用。眼看着有限责任公司法在更新在发展，就是不准律师所使用它来进行律师行业的扩张。这是一个极不公平的行业上的误区。这一点，我们很希望全国人大常委会法工委和司法部能够以革新的精神从方法上推进律师界的改革。长期以来不面对这样的问题，没有推出律师使用公司法尝试的机制和对律师法作出较大的修改的努力，应该说司法部有一定的不与时俱进的地方。另一方面，作为人大常委会在律师法立法的计划当中没有列入很重要的日程，使律师法这么多年来没有很好地利用法律资源来更新。那么，人大常委会是有一定责任的。由于律师产业不能形成规模，律师管理不能与国际接轨，使中国律师界的竞争能力无法与国外的上千人大所的航空母舰相抗衡。因此，

这两个立法部门都是有一定责任的。这已经危害了中国律师产业的迅猛发展。这样，在WTO 开放中国律师服务市场的时候使中国律师业居于不利的竞争地位。有关立法部门应当承担一定的责任的。立法的严重滞后危害了这个产业的发展，民族的律师产业没有利用这个机会充分地发展起来是非常可惜的。所以，我强烈呼吁公司化的律师事务所出台。请上述的主管部门和立法部门给予高度的重视，尽快关注律师界的法律资源配置问题。

5. 律师所的专业化主要是与律师事务所的合伙人有很大的关系。他既要使自己的客户不丢，又要使这个所形成专业的形象。解决这个矛盾最好的方法就是扩大这个所的发展规模，放弃一些眼前生存发展那种过高的要求，比如说很多律师做了两三年之后要买大别墅，买高档轿车，结果保养那些别墅、轿车的费用过高，影响了律所资产投入到发展律所规模上去。如果把这些钱投入到专业的形象塑造上、建立专业化的团队上、建立较好水平的网络推销上，甚至应在本所聘请的专家顾问上多花些钱，而这方面君合所和金杜所做得比较好。他们能拿出一部分钱来解决发展的问题。他的成长是比较迅速、比较成功的。

6. 目前许多有法律风险防范意识的企业在招聘企业法务，而且要求的条件也不低，律师做企业法律顾问和企业需要的法务人员之间的区别和联系是：首先，企业内部的法律人员跟律师的区别是比较大的。第一，他是作为公司内部的人员，有上下级的关系。这样呢，在老板拍板时候会出现不尊重在公司工作的法务人员的意见。这是让公司法务人员感到困惑的地方。这让他们感到难受，不能发挥自己的专业特长。第二，在通常情况下，大的公司的法律人员与律师所中的律师相比，做他们本公司内部的法律事务他们更专业。例如，网络公司做他们网络方面的事，外贸公司专做外贸专业。工商银行的法律部就已经发展成为合规性审查，它已经超出了法律之外。什么是合规性审查？它指的是巴塞尔协议这样一类，属于行业上的一种国际惯例。它不是一个地道的法律审查问题。这个法律部实际带有合规性审查的范围。因此它在营业的范围上大大超过了单纯的法律服务。当然，也有少数律师实际上对于这些专业上的惯例、规则更熟悉。在这一点上二者有相似的地方。但是法律部门在本公司的合规性审查实际上使它的范围大大扩大，这是一个总趋势。如果是一个律师做了比较久的专业律师业务，且岁数比较大的，去大的公司来做法务人员，只要专业对口，对于专业公司会很有用。所以这两者的转化也有些联系。