论我国商事仲裁制度的定位及其改革

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

论我国商事仲裁制度的定位及其改革

沈四宝 对外经济贸易大学法学院 教授 , 薛源 对

外经济贸易大学

关键词: 商事仲裁制度/定位/改革

内容提要: 对商事仲裁定位的偏差,严重阻碍了我国商事仲裁的发展。本文在分析商事仲裁的本质特征的基础上指出,仲裁员审理纠纷作出裁决的权力,是独立于诉讼权和行政权的第三种权力。商事仲裁的定位应为专业服务,这充分体现在商事仲裁的契约性以及当事人与仲裁员的服务关系上。从这一定位出发,对我国商事仲裁制度的改革提出建议。

仲裁是由争议双方当事人自由约定,由其共同选定第三人作出有约束力的裁决,以解决他们之间产生的争议的一种制度安排。商事仲裁涉及的是民商事领域争议的解决。商事仲裁的产生和发展是基于商事纠纷存在的必然性。中国入世使中国经济日益融入世界经济,国际国内市场正在逐步连成一片。国际国内的经贸形势发生了巨大变化,商事纠纷的数量和种类也不断增长。中国商事仲裁的发展面临着重大机遇和挑战,机遇与挑战并存,但挑战大于机遇。我国商事仲裁水平与

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

国际上还存在相当的差距,国际化程度不足。对商事仲裁的定位的重大偏差,是我国商事仲裁发展的根本阻碍之一。

一、对我国商业仲裁定位的重新审视

我国目前对商事仲裁定位的认识

我国学术界对于商事仲裁的本质定位的意见并不统一。

一种观点认为商事仲裁属于准司法性质,因为商事仲裁裁决与法院判决一样具有法律约束力。这种观点导致了商事仲裁诉讼化的倾向。商事仲裁机构被认为是准司法机构,商事仲裁程序模仿诉讼程序,对商事仲裁裁决进行司法审查时以诉讼程序为标准。第二种观点认为商事仲裁是行政性质的,各地仲裁委员会一般由政府法制部门组建,任职人员的人事关系从行政机构脱胎而来,很多行政官员成为当然的仲裁员或仲裁机构负责人。这种观点导致了商事仲裁行政化的倾向。仲裁机构是官方机构,收支两条线,任职人员收入与政府官员收入相比较。仲裁机构有官本位的思想,仲裁程序的设计自愿选择成分少,行政强制手段多。第三种观点认为商事仲裁是民间性质的,仲裁员解决争议的权力来源于当事人的授权,而不是行使司法权或行政权,仲裁机构为民间组织。但是这一观点仍失之宽泛,未能揭示出商事仲裁的本质特征。

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

(二)商事仲裁的准确定位

商事仲裁的定位决定了商事仲裁制度的出发点和立足点。商事仲裁的准确定位是商事仲裁相关问题展开和研究的基础。商事仲裁的准确定位是什么呢?笔者认为,商事仲裁是商人们利用社会资源、依靠双方的约定,利用民间的力量解决双方争议的一种社会行为,应属于民间自我教育的一种活动。仲裁员审理纠纷作出裁决的权力,是双方当事人授予民间人士的一种权力。这种权力是独立于诉讼权和行政权的一种社会权力,它是游离于诉讼权和行政权的第三种权力。商事仲裁的本质特征是专业服务。

1·商事仲裁作为专业服务的主要表现

(1)商事仲裁的契约性

首先,商事仲裁的基础是契约:仲裁协议。商事争议的当事人通过协议方式寻求商事仲裁的专业服务,约定按某一种仲裁机构的仲裁规则进行仲裁活动。这本来也是一种契约行为,在此基础上当事人可以在仲裁协议中对商事仲裁的主要问题作出约定,包括仲裁庭的组成、仲裁适用的程序、仲裁地点等,在仲裁过程中还可以对仲裁协议中没有规定或明确的程序问题达成协议,这突出地反映了商事仲裁的契约性。

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

其次,商事争议的当事人与仲裁机构、仲裁员之间也是契约关系。商事争议的当事人与仲裁机构、仲裁员之间是商事仲裁服务合同关系。当事人赋予仲裁员审理、裁决商事争议的权力。仲裁机构、仲裁员向当事人提供商事仲裁服务,当事人支付仲裁费用,这就是一种服务贸易行为。

(2)当事人与仲裁员之间的服务关系

商事仲裁服务的核心是仲裁员以个人专业知识提供专业经验等智力劳动。仲裁员的素质对于案件审理质量具有决定作用。仲裁员在审理仲裁案件时要有服务意识,要以专业能力、经验独立公正地审理案件;要具有热情、积极、开放直言的性格;要有说服别人的能力;具有高度的分析综合问题的能力、分清主次的能力。仲裁机构的作用主要是为当事人和仲裁员提供辅助服务,提高服务效率。

2·将商事仲裁定位为专业服务的重要意义

将商事仲裁定位为专业服务具有重要意义:第一,划清了其与行政权和司法权的界线,也为防止仲裁行政化和司法化提供了保障;第二,为商事仲裁的进一步的改革和研究奠定了理论基础;第三,可以从根本上确立市场经济条件下仲裁发展的新理念和新思路;第四,以服务为主线贯彻始终,又将完善仲裁制度的各种措施和规则有机联系起来。

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

二、应在对商业仲裁正确定位的基础上改革我国的商事仲裁制度

(一)我国商事仲裁的发展现状

1994年中国仲裁法颁布实施以来,中国商事仲裁蓬勃发展。①但是我国仲裁法在立法之时,其指导思想是将商事仲裁作为一种准司法行为,同时又有浓重的行政色彩,仲裁机构由政府部门筹建并负责监督管理。因此相关仲裁制度的设计不是以提供专业服务为出发点。中国商事仲裁不是源自民间,而是通过政府行为自上而下建立和发展起来的。商事仲裁制度不是商人主义,而是职权主义的产物。

而在今天,我国经济的发展也与我国仲裁法立法时的经济状况大不相同。现在,经济主体行为更加市场化,市场经济建设已取得重大进展。①中国商事仲裁是一个巨大的服务市场,国际上各个仲裁机构都瞄准了这一市场。商事仲裁作为专业服务,是服务贸易的一种形式,我国入世议定书中法律服务部分虽然没有明确提及商事仲裁,但是外国仲裁机构纷纷想通过跨境服务和商业存在等方式进入中国商事仲裁市场。因为在西方国家,商事仲裁习惯上被认为是一种服务业。显然,我国仲裁法已经不能满足当前经济形势变化的需要,亟待修改。境外仲裁机构在为商业现实服务方面优势十分突出,已经对我国商事仲裁行业构成严峻挑战。如果我国商事仲裁不能从专业服务的定位出发,设计具体制度,以市场模式运作,使商事仲裁机构成为更具有竞争力

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

的仲裁机构,一旦政策性的垄断被打破,我国商事仲裁机构必将面临严峻考验。

(二)我国商事仲裁制度面临的改革

笔者认为,从商事仲裁专业服务的定位,我国商事仲裁制度的改革应着重以下方面:

1·应更加突出仲裁庭、仲裁员的作用

商事仲裁的定位决定了仲裁机构的地位以及仲裁机构秘书处和仲裁员的地位。从商事仲裁的历史发展来看,商事仲裁的最初形式是临时仲裁,当事人通过仲裁协议确定仲裁员的选择和仲裁程序,没有常设仲裁机构来管理仲裁程序。机构仲裁是商事仲裁发展到一定阶段的产物。这就反映出商事仲裁的核心是仲裁员和仲裁庭。仲裁机构及其秘书处主要是对仲裁程序进行管理,为当事人和仲裁员提供服务,并宣传和推广商事仲裁的服务机构。

在我国,商事仲裁机构长期以来被视为行政事业机构,仲裁员依附于仲裁机构,仲裁机构决定仲裁员的去留,其报酬也由仲裁机构确定。仲裁员、仲裁庭的核心地位并没有突出出来。仲裁收费不是按照国际通行做法清晰地划分为仲裁员报酬和仲裁机构管理费。目前国际上的通行做法是:仲裁员报酬占仲裁收费的大部分;专业人士作为仲

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

裁员的按小时收费基本与作为案件代理人的按小时收费相当;仲裁机构管理费只占仲裁收费的小部分。但我国绝大多数仲裁机构在仲裁收费财政管理中实行收支两条线,仲裁机构对收取的仲裁费用的管理支配权力很大,仲裁员报酬只占仲裁收费的很小部分。这种机构模式和收费体制,导致仲裁员和仲裁庭很难独立于仲裁机构对案件进行审理和裁决,仲裁员权力很大,报酬却很低,不能形成权力与报酬的适当平衡,也对案件审理的质量和公正性造成负面影响。

为此,从法律和政策上都要进一步突出仲裁庭和仲裁员的地位,改革仲裁机构与仲裁员之间的关系,改革仲裁收费的机制,从报酬分配上也要体现出仲裁员在仲裁中的主体作用。

2·仲裁的多元化与专业化

(1)临时仲裁的法律承认

临时仲裁是国际上普遍承认的仲裁方式,相较于机构仲裁,其更能突出当事人意思自治,更为灵活、快捷和经济。由于对临时仲裁的认识不足,缺乏临时仲裁的经验,加之管理水平有限,中国仲裁法只确认了机构仲裁方式,不承认临时仲裁方式。这样造成的主要问题是,当事人在中国境内通过临时仲裁方式解决争议得不到法律的保护,临时仲裁裁决也无法在法院强制执行。而且,由于1958年纽约公约承认临时仲裁的形式,这就导致外国的临时仲裁裁决可以在我国申请承认

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

和执行,而我国作出的临时仲裁裁决,却可能因为我国仲裁法不承认临时仲裁的仲裁方式,临时仲裁协议被认为无效,而无法在外国得到承认与执行。这与公认的国民待遇原则是不一致的。临时仲裁与机构仲裁之间既相互竞争,又互为补充。承认临时仲裁方式,为当事人提供更多仲裁方式的选择,可以吸引更多的当事人选择在中国仲裁,也可以进一步改善投资环境。同时,通过临时仲裁与机构仲裁展开公平竞争,可以防止机构垄断和腐败,促进仲裁机构不断改进服务,提高仲裁水平。以法律形式确认临时仲裁方式,是商事仲裁成熟的标志。

(2)为行业仲裁提供空间

行业仲裁突出了专业性及专业人士的作用,国外很多行业协会下设仲裁机构,例如伦敦糖业协会、伦敦谷物和饲料贸易协会等均下设仲裁机构,为协会成员解决商事纠纷提供服务。行业仲裁在仲裁的专业性方面以及根据行业特点进行服务方面都具有优势。我国2004年修订的《对外贸易法》在对外贸易促进一章专门作出规定,鼓励对外贸易经营者成立行业协会和商会。

①行业仲裁是今后中国仲裁的一个发展方向。因此,从法律上对行业仲裁作出规定,就使行业仲裁的发展有法可依,实现健康有序发展。

3·突出意思自治

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

(1)放松对仲裁协议内容的强制性要求

就仲裁协议的内容,中国仲裁法规定,仲裁协议的必备内容为:请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会。由于中国仲裁法对仲裁协议内容的规定过于严格,在实践中,仲裁协议往往由于对仲裁机构名称描述不准确,约定了一个以上仲裁机构,或者只约定了仲裁地点,而该仲裁地点有一个以上仲裁机构,导致仲裁协议因仲裁机构约定不明而无效。当事人通过仲裁方式解决纠纷的意愿无法实现。 从商事仲裁专业服务的定位出发,商事仲裁要为商业现实服务,使商事争议的当事人更容易利用商事仲裁的手段解决纠纷,尊重和保护当事人采用商事仲裁方式解决纠纷的意愿,而不是使当事人选择商事仲裁方式有所阻碍。为此,应该放松对仲裁协议内容的要求,当内容含糊不清时,应作有利于仲裁的解释,即尽量使仲裁协议有效,这也是国际仲裁的趋势。

(2)在仲裁员的选定及仲裁地点的选择方面给予当事人更多的选择在仲裁员的选定方面,根据中国仲裁法的规定,中国的仲裁机构均设置仲裁员名册。

②中国仲裁机构的仲裁规则一般都规定当事人只能在仲裁员名册的范围内选择仲裁员。

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

目前,国际上主要仲裁机构在仲裁员的选定上通常都倾向于给予当事人更大的自由空间。这些仲裁机构要么不设置仲裁员名册,如国际商会、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院;要么虽设置有仲裁员名册,但允许当事人在一定条件下选定仲裁员名册以外的人士作为个案仲裁员,如巴黎仲裁院、日本商事仲裁协会、新加坡国际仲裁中心等。这一方面有利于针对案件情况选择最合适的专业人士审理案件,

另一方面也为当事人选择自己了解的人士作为仲裁员提供了可能,更好地体现了仲裁当事人自治的精神。同时,也应该给予当事人选择仲裁地点的权利,仲裁地点既可以在仲裁机构所在地,也可在当事人协商同意的其他地点,既可以在国内,也可以在国外。

(3)对于仲裁裁决是否终局,允许当事人选择作为当事人意思自治的体现,当事人是否采用仲裁方式解决商事争议,仲裁按照什么规则和程序进行以及仲裁裁决是否终局都应该由当事人决定,法律应该给与当事人选择的权利。当事人可以约定仲裁裁决是终局的,也可以约定对仲裁裁决向法院上诉,或对仲裁裁决的法律问题进行上诉。 4·国内仲裁和涉外仲裁的适度区别

中国仲裁制度长期以来就分为国内仲裁和涉外仲裁两个类别。在仲裁法颁布实施以前,国内仲裁和涉外仲裁体系截然不同,两者在性质、机构设立、仲裁员权限、仲裁管辖、仲裁裁决效力方面都有较大

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

区别。在仲裁法颁布实施以后,国内仲裁和涉外仲裁基本制度一致,主要区别在于人民法院对涉外仲裁的司法支持和监督采取与国内仲裁不同的程序和标准,较好地配合了中国吸引外资的政策。最高人民法院对不予执行涉外仲裁裁决以及拒绝承认和执行外国仲裁裁决等问题建立了报告制度,

①该制度规定:人民法院在裁定不予执行我国涉外仲裁机构裁决或者拒绝承认和执行外国仲裁裁决之前,必须报请所属高级人民法院进行审查;如果高级人民法院同意不予执行或者拒绝承认和执行,应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后,方可裁定不予执行或者拒绝承认和执行。这一制度对保障涉外、外国仲裁裁决在我国的执行起到了很大作用。

国内仲裁和涉外仲裁制度的并轨是未来的趋势,这主要涉及对仲裁裁决的撤销和不予执行,法院对涉外仲裁裁决与国内仲裁裁决的司法审查标准的统一问题。学术界对如何统一存在分歧,主要有三种意见:(1)统一采用目前对涉外仲裁裁决的司法审查标准,即只对仲裁裁决进行程序审查。(2)统一采用目前对国内仲裁裁决的司法审查标准,即对仲裁裁决既进行程序审查,又进行实体审查。(3)对涉外仲裁裁决的司法审查标准和国内仲裁裁决的司法审查标准进行折中,对仲裁裁决以程序审查为主,适度进行实体审查,其中包括对仲裁裁决是否违背社会公共利益的审查。

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

商事仲裁作为一种服务业正在被越来越多的人所认识,建立起一整套符合服务业要求的仲裁规则、仲裁机构和仲裁惯例以及培养出一批以服务作为指导原则的仲裁员队伍,是我们不断健全仲裁法以及发展仲裁业的当务之急。其中,明确商事仲裁的定位,不断深化商事仲裁改革,是在世界经济全球化的新形势下摆在我国仲裁界面前的一个基础性工作。

注释:

[参考文献]

1、截至2004年底,中国仲裁机构数量已达185家。中国仲裁机构选聘了近3万名仲裁员,其中包括我国大陆,我国港、澳、台地区,以及外国的专业人士。中国仲裁机构均可以受理国内和涉外仲裁。2004年,中国仲裁机构全年受案37304件,案件标的额共计人民币515亿多元。

2、中国的进出口额已从十年前不足2,333亿美元发展到目前的一万零五百亿美元,今后仍会增长。中国吸引外国直接投资的协议总金额数量也超过1万亿美元。

3、《中华人民共和国对外贸易法》第56条规定:对外贸易经营者可以依法成立和参加有关协会、商会。有关协会、商会应当遵守法

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

律、行政法规,按照章程对其成员提供与对外贸易有关的生产、营销、信息、培训等方面的服务,发挥协调和自律作用,依法提出有关对外贸易救济措施的申请,维护成员和行业的利益,向政府有关部门反映成员有关对外贸易的建议,开展对外贸易促进活动。

4、《中华人民共和国仲裁法》第13条

5、《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》(1995年8月28日法发[1995]18号)。