深中院审理商品房买卖问题指导意见

1、深圳市中级人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件若干问题的指导意见（试行）„„„„„„„„„„„„„„1

2、关于对《深圳市中级人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》的说明„„„„„„„6

3、深圳市中级人民法院关于审理房屋租赁纠纷案件的指导意见（试行）„„„„„„„„„„„„„„„„„22

4、关于对《深圳市中级人民法院关于审理房屋租赁纠纷案件的指导意见（试行）》的说明„„„„„„„„„„25

深圳市中级人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件若干问题的指导意见（试行）

为正确理解、适用有关法律、法规及司法解释，统一裁判的标准，审理好各类商品房买卖纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《深圳市建设工程质量管理条例》、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律、法规和司法解释，结合我市两级法院审判实践，提出如下意见：

一、开发商在未取得商品房预售许可证明的情况下，与买受人签订楼宇认购、订购、预订等协议后，双方因上述协议产生纠纷并起诉的，人民法院应认定协议无效。但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

二、商品房预售合同约定售楼广告、售楼宣传资料等是合同的组成部分，或者合同虽未将售楼广告、售楼宣传资料等约定为组成部分，但广告、宣传资料等对楼盘规划范围内的房屋及配套设施所作之描述明确、具体，而开发商所交付的房屋未达到售楼广告、售楼宣传资料所承诺或描述的标准时，买受人要求开发商承担违约赔偿责任的，法院应予支持。

三、在确定卖方违约赔偿责任时，一般情况下，由法院委托专业机构对广告说明和允诺与实际不符部分进行评估，差价部 1

分，按照买受人所购房屋的建筑面积占开发商被批准销售的建筑面积的比例，由开发商赔偿差价损失给买受人；无法评估的，按房屋总价款的1％－2％酌情计付违约金。构成根本违约致使买受人合同目的无法实现的，买受人要求解除商品房买卖合同的，应予支持。

四、认购方向售房方支付订金（或保证金、押金等）之后，又有反悔或其他单方违约行为，导致无法签订正式的商品房买卖合同，如认购书明确约定售房方有权没收买方所交订金的，认购方无权要求返还订金；如认购书未约定售房方有权没收的，则认购方可以要求售房方返还订金。如双方在认购书中将订金（或保证金、押金等）约定成定金性质的，则按照法律规定的定金罚则处理。

五、商品房预售合同明确约定了房地产交付条件，预售方在未达到合同约定的交付条件的情况下交付房地产的，买方有权拒绝接受交付，并有权要求预售方承担延期交房的违约责任。

六、预售方取得主体、消防、电梯、燃气等单项工程验收合格证之后，在领取竣工验收备案收文回执之前即向买方交付房地产的，买方予以接收后，又以房地产未领取竣工验收备案收文回执为由，要求确认交付行为无效，并要求预售方支付延期交房违约金的，法院不予支持。

预售方在取得主体、消防、电梯、燃气等单项工程的验收合格证之前交付房地产的行为无效，买方在收楼后要求预售方支付延期交房违约金或者解除房地产买卖合同的，法院应予支持；但 2

预售方在诉讼期间取得上述单项工程验收合格证明的，对买方的上述请求，法院不应支持。

七、商品房预售合同约定买方支付房款的义务在先，卖方的交房义务在后，买方在履行付款义务前要求卖方承担延期交房违约责任的，卖方有权行使先履行抗辩权，无需向买方承担延期交房的违约责任；但如卖方出售的房地产在其主张抗辩权时尚不具备交付条件的，卖方的先履行抗辩权不成立。买方可以要求卖方承担延期交房的违约责任，卖方亦可要求买方承担延期付款的违约责任。

八、商品房预售合同约定买方支付房款的义务在先，卖方办理《房地产证》的义务在后，买方在履行付款义务前要求买方承担延期办证违约责任的，卖方有权行使先履行抗辩权，无需向买方承担延期办证违约责任；但如卖方出售的房地产在其主张抗辩权时尚不具备分割转移登记和办证条件的，卖方的先履行抗辩权不成立。买方可要求卖方承担延期办证的违约责任，卖方亦可要求买方承担延期付款的违约责任。

九、商品房预售合同的买方和卖方就购房款的分期支付形成借贷合同关系的，买方未按借贷合同约定的时间偿还借款给卖方的，属另一法律关系，卖方不能在房屋买卖关系中行使先履行抗辩权，拒绝交付房屋或办证；卖方构成延期交房或延期办证违约行为的，应承担相应违约责任，而不能以享有先履行抗辩权为由要求免责。但双方另有约定的除外。

十、商品房预售合同中未约定延期办证违约金条款的，如买 3

方起诉要求卖方支付延期办证违约金，应按最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定处理。

十一、延期办证违约金的诉讼时效期间应自商品房买卖合同约定的办证期限届满之日开始起算，不应自《房地产证》办出之日开始起算。

十二、在预售的商品房取得完整的工程竣工验收合格证明之前，买方请求法院判令卖方限期为其办理《房地产证》的，不予支持。

预售的商品房已取得完整的竣工验收合格证明，并办理了初始登记的，如卖方未在合同约定的期限内为买方办证，买方可以请求法院判令卖方在一定期限内为其办证。

十三、在商品房预售合同纠纷中，卖方（发展商）的行为符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定的五种情形之一的，如买方诉请的惩罚性赔偿数额不超过已付购房款的一倍，法院均应支持。

买方明确要求卖方给予已付购房款一倍的惩罚性赔偿的，法院一般亦应予以支持，而不能随意调低。

十四、在以担保贷款为付款方式的商品房预售合同纠纷中，买方因卖方违约起诉要求解除商品房预售合同，同时又要求解除担保贷款合同的，法院应通知贷款银行作为第三人参加诉讼。

贷款银行参加诉讼并提出独立的诉讼请求的，将贷款银行列 4

为独立请求权的第三人，卖方违约程度达到解除条件的，法院应在判决解除商品房预售合同的同时，判决解除担保贷款合同，由卖方退还买方已付的全部购房款（包括买方已付给卖方的首期款及已向贷款银行偿还的贷款本金和利息），并由卖方直接向贷款银行偿还买方尚欠的贷款本金和利息。

贷款银行参加诉讼但未提出独立诉讼请求的，列为无独立请求权第三人。卖方违约程度达到解除条件的，法院应判令解除商品房预售合同，由卖方返还买方已付全部购房款，并向买方支付违约金及（或）赔偿买方所受全部损失；但对担保贷款合同不做处理，留由担保贷款合同的当事人另循法律途径解决。

十五、商品房所有权人，在房地产抵押期间，与他人签订房地产买卖合同，将抵押的房地产出售，如受让人在签订房地产买卖合同时知道该房屋有抵押的，双方之间的房地产买卖合同有效。

如转让方未将房屋抵押的情况告知受让人或者受让人不知道房屋有抵押的，双方之间的房地产买卖合同为可撤销合同，受让方有权主张撤销。

十六、预售商品房的买受人在取得《房地产证》之前，可以将房屋转让给他人。

十七、本意见自公布之日起施行。本意见如与相关法律法规相冲突的，以该法律法规为准。

关于对《深圳市中级人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》的说明

各类房屋买卖纠纷案件，是我市两级法院受理的房地产案件的主要类型之一。其中，绝大多数房屋买卖纠纷又是因商品房预售、预购行为所引起。在纷繁复杂的房地产买卖纠纷案件面前，现有的房地产买卖的法律法规和司法解释显得不够完善、不够具体，有的甚至互相矛盾，致使法官在解决纠纷时无所适从。为正确理解、适用有关法律、法规及司法解释，统一裁判的标准，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《深圳市建设工程质量管理条例》、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律、法规和司法解释，结合审判实践，专门针对法院审理房屋买卖纠纷案件中出现的若干重点问题，提出相应的指导性意见，并作如下说明：

第一条是关于楼宇认购书的性质和效力问题。

在商品房预售过程中，发展商和买受人签订的认购书、订购书等，一般可分为两类：第一类为预约合同，是双方就今后签订正式商品房买卖合同进行的预约；第二类名为预约合同，实则为本约。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法 6

律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。对于可以认定为商品房买卖合同的认购书、订购书等，如果出卖人在起诉前尚未领取商品房预售许可证明，根据《解释》第二条规定，当然无效。大家看法比较统一。

有争议的是第一类预约合同，如果出卖人在起诉前尚未取得商品房预售许可证明，其效力如何？实践中，出卖人和买受人签订的认购、订购协议等，大多约定了特定的房屋以及房屋价款、面积、付款方式，并约定了定金或订金等条款，有的甚至还约定了买受人需支付预付款等。也就是说，出卖人通过签订认购、订购协议等，向买受人收取了部分款项。若承认出卖人在未取得商品房预售许可手续的情况下与买受人所签之认购协议的效力，实质上就相当于允许发展商在未取得预售许可手续之前可以变相销售和融资。《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》及国务院《城市房地产开发经营管理条例》（以下简称《房地产管理条例》）规定的发展商预售商品房的前提条件就形同虚设，法律、行政法规的立法目的就会落空。因此，我们认为，出卖人在未取得预售许可证明的情况下与买受人签订的认购、订购协议等，如起诉前仍未取得的，协议应认定为无效。

第二、三条是售楼广告的性质和约束力问题，以及发展商违反广告承诺的违约赔偿责任问题。

关于售楼广告、售楼宣传资料等的法律约束力问题。如果商品房买卖合同明确约定售楼广告、售楼宣传资料等作为合同组成部分的，广告和宣传资料对当事人双方当然具有法律约束力，出卖人如有违反应承担违约责任。

对于未被约定为合同组成部分的售楼广告、售楼宣传资料等，应根据《解释》第三条来判断其是否具有约束力。需特别指出的是，“对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响”属主观标准，不同的人有不同的理解，难以把握。实践中，应着重把握“在商品房开发规划范围内”和“说明和允诺具体确定”两个客观标准。发展商所作之广告、宣传资料具备了两个客观标准，买受人在充分注意到该广告允诺后才购买房屋，出卖人交付的房地产未达到允诺之标准的确会对买受人所购之房地产带来不利影响的，即可以认定该广告的说明和允诺是合同组成部分，对出卖人有法律约束力，出卖人如有违反应承担违约责任。

关于违约责任的承担问题。因商品房买卖合同一般没有约定出卖人违反售楼广告、宣传资料等应如何承担违约责任的具体条款。人民法院在处理此类纠纷时，通过赔偿实际损失的方式来实现出卖人的违约责任。当出卖人交付的房地产实际达不到售楼广告所作之说明和允诺的标准时，对二者之间的差价予以评估，然后按照买受人所购房屋建筑面积占总建筑面积的比例，确定出卖人应负的赔偿数额。在无法评估的情况下，我们在多年的实践中一直按照房屋总价款的1％－2％判决赔偿金，已为本地的发展商、业主广泛认同和接受，收到了比较好的社会效果。在没有新 8

的法律或者司法解释的情况下，继续沿用这一做法不失为一个良策。

第四条是关于商品房预售中订金、押金和定金的区别和联系问题。

根据《中华人民共和国民法通则》第五十七条及《中华人民共和国合同法》第八条的规定，双方民事法律行为或依法成立的合同，一经成立，即对当事人具有法律约束力。只要不存在无效或可撤销的情形（或虽存在可撤销情形但撤销权人未依法行使撤销权的），法院就应依照当事人的约定处分他们之间的权利和义务。所以，在认购方反悔或有其他违约行为导致不能签订正式商品房买卖合同时，售房方有权根据约定没收认购方所交订金或保证金等。

《最高人民法院关于适用》若干问题的解释》第一百一十八条的规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。根据条司法解释可知：如当事人在认购书中只约定了订金（或保证金、押金等）条款，而没有约定“交付订金方违约时没收而收取订金方违约时双倍返还”的，也就是说，没有将订金约定成定金性质的，不能按照法律规定的定金罚则处理，而应按认购书约定处理；如认购书虽然写的是订金或保证金，但相关条款又将其约定为定金性质的，应适用定金罚则处理。

第五、六条是关于商品房预售合同中房屋交付标准的确定及 9

延期交房行为的认定问题。

国务院《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第二款规定，房地产项目竣工后，开发企业应向项目所在地县级以上人民政府主管部门提出竣工验收申请。主管部门应在收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或单位进行验收。该行政法规表明，房地产交付之前，应对涉及公共安全的工程项目进行竣工验收。《深圳市建设工程质量管理条例》第五十六条第二款规定，房屋建筑工程经验收合格，并取得消防、电梯、燃气竣工验收合格证明或者准许使用文件后，方可投入使用。可见，在深圳市，房屋等建筑工程是否具备投入使用的条件，以是否取得主体结构工程、消防工程、电梯工程、燃气工程验收合格证书为判断标准。发展商在取得上述四项工程的竣工验收合格证后交付房地产，买方接收交付的，视为有效交付。即使合同约定的交付条件尚不完全具备，买方也不能在接受交付后要求确认交付行为无效，因为买卖双方以交付和接受交付的行为，改变了合同约定的交付条件。但如果买方拒绝接收交付的，买方仍有权要求卖方按照合同约定的条件交付，卖方不能按约定的时间使房地产具备约定的交付条件的，应承担延期交房的违约责任。

第七、八、九、十条是关于卖方（一般为发展商）在出现延期交房或延期办证行为应承担违约责任时，在何种情冴下能够行使先履行抗辩权而免除违约责任的问题。

（一）所谓先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履 10

行顺序的，负有先履行义务的一方届期未履行义务或履行义务严重不符合约定时，相对方为保护自己的顺序利益，有权拒绝先履行义务人的履行请求。成立先履行抗辩权须符合以下条件：1、双方当事人互负义务；2、两个债务须有先后履行顺序；3、先履行一方未履行或其履行不符合同的约定。

对于作为后履行义务人的卖方来说，其在行使先履行抗辩时存在两种情况：其一，其出售的房地产在合同约定的履行时间前（或至少在其主张抗辩权时）具备了交付条件或办证条件，只是因为作为先履行义务人的买方未履行付款义务，为了保护自己的顺序利益，才拒绝履行自己的在后义务。其二，其出售的房地产在合同约定的履行时间前（甚至在其主张抗辩权时）仍不具备交付条件或办证条件，本身也不具备履行能力。

对于第一种情况，作为后履行义务人的卖方当然享有先履行抗辩权们，其届期不履行交房或办证义务不构成违约，无需向买方支付违约金。

对于第二种情况，后履行义务人是否有权行使先履行抗辩权？我们认为，应不同情况，不同对待。后履行义务人在自己的履行期限届满时不能履行义务的原因很多，可能是因先履行义务人违约行为导致，也有可能是自身原因导致。对于因先履行义务人违约行为导致后履行义务人不能履行在后义务的，后履行义务人有证据证明的情况下，可以行使先履行抗辩权而免责。如果后履行义务人在履行期限届满时不能履行自己的合同义务，且没有证据证明其不能履行是因先履行义务人的违约行为所导致的，后 11

履行义务人就不能主张先履行抗辩权要求免责，而应和先履行义务人分别承担各自的违约责任。这是民法诚信原则的要求使然。商品房的开发，动辄需要上千万的投入，发展商（卖方）大多是实力较强的企业，其不能按时交房或办证，一般与个别小业主欠付少量购房款之间没有因果关系，绝大多数是因自身原因所导致。我们认为，意见第七、八条规定是符合民法的诚实信用原则和商品房预售合同纠纷之特点的。

（二）第九条的关键在于房屋买卖双方是否就购房款形成了借贷合同关系。如果根据相关协议和双方的真实意思能认定双方已经形成借贷关系，就说明卖方已借款给买方，使买方付清了全部购房款，买方的房款支付义务已履行完毕，不存在买方未履行先付款的义务。买方未按时还款的，卖方应依借贷合同关系向买方主张还款，而不能在商品房预售合同关系中行使先履行抗辩权。除非买卖双方在借贷合同中明确约定：在买方还清借款前，卖方可不交付房地产或不予办证。

（三）第十条是针对买卖双方未在商品房预售合同中约定延期办证违约金条款之情形所作的规定。审判实践中，绝大多数预售合同中都约定了卖方为买方办证的期限以及延期办证应如何支付违约金的条款，但也有少数预售合同未对办证期限及延期办证违约金作出约定，在此情况下，如卖方在办证问题上消极懈怠，甚至恶意地不为买方办证，买方的合法权益难以得到保障。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第十八条对此种情况作了特殊的规定，使买方可以依 12

据该《解释》向卖方追究违约责任，促使卖方积极地为买方办证。但是，《解释》第十八条只适用于房地产开发企业作为卖方将尚未建成或已竣工的房屋向社会销售过程中与买方之间产生的合同纠纷，也就是说只适用于房地产二级市场交易中的合同纠纷，而不适用于房地产三级市场交易中的商品房买卖合同纠纷。如三级市场中的商品房买卖合同未约定延期办证违约金条款，买方向法院起诉要求卖方支付延期办证违约金，则因无合同和法律依据，应予驳回。

第十一条是关于延期办证违约金的诉讼时效应从何时起算的问题。

《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算„„”目前，深圳市的商品房预售合同文本均明确约定了卖方为买方办理《房地产证》的具体时间，买方作为合同一方当事人，对该时间点是知道或者应当知道的。因卖方过错或过失导致买方未能在约定的时间点之前取得《房地产证》的，买方即知道或应当知道其权利受到侵害，就享有向卖方主张延期办证违约金的权利。买方并非自《房地产证》办妥之日才知道或应当知道买方违约，故延期办证违约金之请求权的诉讼时效期间应从商品房预售合同约定的办证期限届满之日开始起算，不应自《房地产证》办出之日开始起算。

第十二条是关于商品房预售合同的买方能否请求法院判令卖方（发展商）限期办证的问题。

国务院《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定，房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。可见，竣工验收证书或备案证明书的领取，必须先进行主体、消防、电梯、燃气、人防、环保等工程的验收，上述工程的验收涉及到相关政府主管部门的行政活动。

《深圳经济特区房地产登记条例》第二十二条规定，房地产登记按下列程序办理：（一）提出申请；（二）受理申请；（三）审查申请文件；（四）权属调查；（五）依本条例规定公告；（六）确认房地产权利；（七）将核准登记事项记载在房地产登记册；

（八）计收规费并颁发房地产权利证书；（九）立卷归档。登记机关在审查和确认房地产权利的过程中，重要的一环是对房地产进行初始登记。《深圳经济特区房地产登记条例》第三十条规定，申请建筑物、附着物所有权初始登记，应提交建筑物竣工验收证。所以，发展商在未取得完整的竣工验收证明之前，无法办理初始登记，更谈不上办理分割转移登记，为购房者办理房地产证。

综上，房屋等建筑工程的竣工验收和《房地产证》的办理，均涉及政府相关主管部门的行政行为。在商品房未取得完整的竣工验收证明、不具备办证条件的情况下，法院不宜判令发展商限 14

期办证，否则，会与行政权产生冲突。即使勉强作了这样的判决，也无法强制执行。如预售的商品房已取得完整的竣工验收合格资料，并被房地产权登记机关核准初始登记的，就只需买卖双方签署转移登记申请表、缴交相关税费后即可办理《房地产证》，在此情况下，法院可以根据买方的请求判令卖方限期办证。

第十三条是关于如何理解和适用司法解释规定的惩罚性赔偿制度问题。

最高人民法院的司法解释规定，当出卖人（发展商）的行为符合《解释》所列举的五种情形时，买受人可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。也就是说，买受人有在已付购房款一倍以内选择提出惩罚性赔偿数额之权利。那么，法院有无在已付购房款一倍以内自由裁量的权力呢？审判实践中有两种观点，有人认为，法院可以根据出卖人的主观过错大小酌情确定惩罚性赔偿数额。我们认为，《解释》所列举的五种情形都属于严重损害买受人利益的背信弃义的行为，在确定惩罚性赔偿数额时应从严；同时，若允许法官对个案的惩罚性赔偿数额自由裁量，将会导致判决的不统一，影响司法的公信力和权威；并且，在买受人请求给予已付购房款一倍的赔偿的情况下，法院也很难找到予以调低的理由。因此，法院不应随意调低惩罚性赔偿的数额。

第十四条是关于商品房预售合同解除时担保贷款合同应如何处理的问题。

我国金融信贷体系的发展完善及人们消费观念的改变，通过 15

银行按揭、分期付款的方式预购商品房的现象已逐渐普及。近年来，法院受理的牵涉到担保贷款的商品房预售合同纠纷案件越来越多。在商品房预售合同及担保贷款合同签订后，因迟延交楼、不能交楼或因开发商其他的根本违约行为，致使房地产预售合同达到法律规定或合同约定的解除条件时，购房方起诉要求解除商品房预售合同的，担保贷款合同应如何处理？最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条及第二十五条规定，是法院在处理上述问题时的原则性、基础性依据。但该规定比较原则和抽象，不易操作。为指导审判实践，特提出上述具体意见。

关于担保贷款合同与商品房预售合同的关系，有人认为，签订担保贷款合同的根本目的是为了支付购房款，并且，担保贷款合同是在商品房预售合同的基础上、根据商品房预售合同中有关付款方式的条款而签订的，其实质就是商品房预售合同的付款协议，具有从属性，是从合同。我们认为，上述观点是错误的。因为，担保贷款合同虽是为支付购房款而签订，但其所体现的是购房方和贷款方之间的借贷、抵押关系以及开发商与贷款人之间的保证关系，而商品房预售合同仅仅体现买卖双方的房屋买卖关系，二个合同所体现的法律关系显然不同。所以，二者是两个独立的合同，不是主从合同的关系。

如法院判决解除商品房预售合同，担保贷款合同应如何处理？根据审判实践，大体可分两种情况进行处理：第一，贷款银行作为有独立请求权第三人参加诉讼并要求买卖双方提前偿还 16

所有贷款本金和利息的，担保贷款合同应同时解除。第二，如贷款银行虽作为第三人参加诉讼但未提出独立诉讼请求，则法院对担保贷款合同法律关系不做出处理，而应留由当事人另循法律途径解决，以保障担保贷款合同当事人的合同权利以及选择合同救济方式的权利。

关于在商品房预售合同和担保贷款合同同时解除的情况下，应由谁向贷款银行偿还尚欠的贷款本金及利息的问题。有人认为，在商品房预售合同和担保贷款合同同时解除时，开发商应将全部购房款退还给购房方。对于贷款银行尚未收回的贷款本金及利息，则当然应依照《担保法》的有关规定和担保贷款合同的约定，由购房方（即担保贷款合同的借款人）对贷款银行承担第一还款责任，由开发商承担保证还款责任。我们认为，如因开发商的违约行为导致解除房地产买卖合同及担保贷款合同，则开发商应退还购房方的首期款及购房方已向贷款银行支付的几期按揭款本金及利息。而对于尚欠银行的贷款本金及利息，则应直接由开发商向贷款银行清偿，购房方不承担清偿责任。理由是：（1）导致房地产预售合同及按揭贷款合同解除的过错责任全部在于开发商，购房者没有任何过错或违约行为，没有承担民事过错责任或违约责任的基础；解除房地产预售合同是购房方依法、依约行使自己合法权利的结果，如果仍将偿还贷款的责任加于购房方，将使无过错的购房者刚从一个深渊里解脱出来又掉进另一个深渊，对购房者极不公平。（2）直接由开发商向贷款银行归还尚欠贷款本金和利息，并不影响贷款人的利益。首先，银行对房屋 17

享有合法有效的抵押权，在开发商无偿还能力时可以通过实现抵押权收回贷款。其次，按照商业惯例，银行在为某一开发商提供整个楼盘的按揭贷款业务时，往往要求开发商提供一定数额的按揭保证金存放在该行，在开发商不履行义务时可迳直扣划保证金来收回贷款。

第十五条是商品房所有权人将抵押的房屋予以转让的行为的效力问题。

抵押期间，抵押人未通知抵押权人或未告知受让人抵押的情况，为转让抵押房屋而签订的转让合同是否有效？虽然《担保法》第四十九条第一款规定：“„„抵押人转让抵押物未通知抵押权人或告知受让人的，转让行为无效。”但随后的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》第六十七条又规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或告知受让人的，如抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权，取得抵押物所有权的受让人可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。”可见《担保法解释》是认可抵押物转让合同的效力的，即使抵押人在转让抵押物时未通知抵押权人或者告知受让人，受让人也可以根据转让合同取得抵押物的所有权。

房屋的所有权人依法对房屋享有占有、使用、收益和处分之权利。商品房所有人将房屋设定抵押后，并不丧失转让以及再设定抵押等处分权，只是处分权受到了一定的限制。商品房抵押人是可以转让被抵押的房屋的，并且，抵押人转让被抵押房屋时， 18

即使未通知抵押权人或未告知受让人抵押的情况，只要受让人未在法定期限内以欺诈为由主张撤销，转让合同在抵押人和受让人之间都是有效的。《担保法》第四十九条第一款规定的无效，应该理解成“在未通知抵押权人的情况下，抵押人和转让人之间的转让行为对于抵押权人无效”，而不是说转让合同在抵押人和受让人之间无效。实践中，对于抵押人和受让人之间所签转让合同的效力，应分两种情况确定：（1）如抵押人在转让时告知了受让人房屋抵押的情况，或者受让人对房屋抵押情况是明知的，而仍然签订转让合同的，转让合同在双方之间是有效的。（2）如抵押人未告知受让人抵押情况，受让人在签约时也的确不知道房屋有抵押的，抵押人存在欺诈行为，转让合同因此成为可撤销合同，受让人享有撤销权。受让人自知道受欺诈之日起一年内不请求行使撤销权的，撤销权消灭，转让合同在双方之间具有法律约束力。

第十六条是关于商品房在未取得权属证书的情冴下能否再转让的问题。

对于未取得权属证书的预售商品房（即通常所说的“楼花”）能否转让的问题，实践中颇有争议。引起争议原因在于《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）第三十七条的规定，该条规定：“下列房地产，不得转让，„„（六）未依法登记领取权属证书的„„”据此，有人认为，《房地产管理法》是全国人大常委会制定的法律，该法第三十七条规定“不得转让”，属法律的强制性规定；因此，预售商品房的买受人在取得《房地产证》之前将房屋转让他人的行为，因违反法律、行 19

政法规的强制性规定而无效。

我们经讨论认为，预售商品房的买受人在取得《房地产证》之前，有权转让房屋，其和受让人签订的房地产买卖合同，只要是双方真实意思表示，且不损害国家、集体或者第三人利益的，应属有效合同。理由是：1、《房地产管理法》第三十七条的真实立法意图不在于禁止预售商品房的再转让，而在于方便行政管理。该法第四十五条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”从该条规定可以看出，该法并不禁止预售商品房再转让。2、在我国，已全面建立商品房预售合同登记备案制度，在商品房预售合同登记备案之后，预购人即取得对房屋的准所有权，有权对其所预购的房屋进行处分。禁止预购人转让预购的房屋，有违法理。

深圳市中级人民法院关于审理

房屋租赁纠纷案件的指导意见（试行）

为正确理解、适用有关法律、法规及司法解释，统一裁判的标准，审理好各类商品房买卖纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》等法律法规和司法解释的规定，结合两级法院司法实践，提出如下指导意见：

一、出租无合法报建手续的非法建筑物的合同应认定为无效。确认无效后，有两种处理方式：一、判令承租人向出租人支付占用该建筑物期间的使用费，房屋使用费参照政府同期指导租金标准计算，原合同约定租金低于政府同期指导租金的，比照原合同约定租金标准计算。二、对出租非法建筑物的所得予以收缴，出租人请求支付占用该建筑物期间使用费的，不予支持。

二、出租人未办理变更手续，擅自改变房屋使用功能并出租的行为应认定为无效，并对承租人由此造成的损失承担赔偿责任。承租人自行改变房屋使用功能的，不影响租赁合同效力，出租人根据合同约定请求承租人承担违约责任的，可予支持。出租人与承租人约定改变房屋使用功能的，在一审开庭审理前，如果改变使用功能得到行政主管部门批准，合同可认定为有效；如果未获行政主管部门批准，合同应认定为无效，对改变使用功能负有报批义务的当事人因其过错对合同无效承担主要责任。

三、当事人没有办理租赁合同备案的，不影响租赁合同效力。人民法院可责令当事人依法补办备案，并可建议行政主管部门依法进行行政处罚。

四、除承租人与转承租人恶意串通损害出租人利益的以外，承租人未经出租人同意而转租的，不影响转租合同效力，但出租人依据《合同法》第二百二十四条第二款请求解除租赁合同的，应予支持。

五、转租行为得到出租人的同意，出租人依合同约定或《合同法》第二百二十四条第二款以外的其他法律规定解除租赁合同的，转承租人请求与出租人之间按转租合同继续履行的，可予支持。

六、租赁合同被撤销或者确认无效后，出租人拒绝追认转租合同的，转租合同应认定为无效。承租人对租赁合同被撤销或者确认无效有过错的，转承租人请求承租人承担因转租合同无效而产生的缔约过失责任的，可予支持。

七、房屋出租后再抵押的，抵押权的实现不影响承租人优先购买权的行使；房屋抵押后再出租的，承租人优先购买权的行使不得对抗抵押权人。

八、租赁房屋所有人出卖租赁房屋，未履行通知承租人义务的，承租人请求确认房屋所有人与第三人之间房屋买卖合同无效的，应予支持。如果第三人已经与房屋所有人办理了房屋过户登记手续，在合同被确认无效后，承租人可以请求房地产权登记机关撤销出租房屋的过户登记。

第三人不知或不应知其购买的房屋上存在优先购买权，并且已与房屋所有人办理过户登记手续的，适用《物权法》第一百零六条的规定，由该第三人取得房屋所有权。

九、房屋所有人出卖租赁房屋，在对承租人的通知中规定答复期的，承租人在答复期限内以明示的方式表示放弃优先购买权的，可予认定，房屋所有人对此负举证责任；承租人逾期不作答复的，视为放弃优先购买权，承租人对其于答复期限内已主张优先购买权负举证责任。通知中未规定答复期的，自发出通知之日起的三个月为合理答复期。

十、租赁合同中约定出租人为催促承租人缴纳租金或者搬出房屋，可以采用停水、停电等方式的，从合同约定。合同中未约定出租人可以采取上述行为或者出租人不予保管承租人财物的，对承租人由此遭受的损失，出租人应当承担赔偿责任。

十一、出租人将已出租的房屋抵押后，与承租人协议延长租赁期限或降低租金标准的，对抵押权实现后的租赁物所有权人不具有法律约束力。

十二、本意见自公布之日起施行。本意见如与相关法律法规相冲突的，以该法律法规为准。

关于对《深圳市中级人民法院关于审理房屋租赁纠纷案件的指导意见（试行）》的说明

第一条。本条旨在解决涉及违法建筑的租赁合同的效力问题。

没有办理合法报建手续的建筑物属违法建筑，为国家禁止流通物，凡以此为标的物的民事行为应依法认定为无效。

在本指导意见起草中对出租人是否可以收取使用费存在争议，产生两种处理方式：一、承租人应当向出租人支付占用建筑物期间的房屋使用费。根据我市法院审判实践中采用的“就低不就高”的原则，房屋使用费参照政府同期指导租金标准计算，原合同约定租金低于政府同期指导租金的，比照原合同约定租金标准计算。二、出租违法建筑物所得属非法财产，根据《合同法》第五十九条应予以收缴。

在审判工作中应根据实际情况把握政策标准进行处理。

第二条。本条旨在解决出租人通过租赁改变房屋用途的效力问题。

建筑物及其他附属设施的使用功能决定于所附着土地的用途，我国现行法律对土地用途采取分类调控的管理办法，《物权法》第一百四十条及国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条均要求土地用途的改变应经有关行政主管部门批准。由于土地用途关系国家基本土地政策，上述规定应视为影响合同效力的强制性规定，出租人擅自改变房屋用途对外签订的 24

租赁合同应认定为无效。

鉴于《合同法》第二百一十三条及《城市房地产管理法》第五十三条仅将租赁物用途作为租赁合同例示性条款，如合同中已约定承租人不得擅自改变房屋用途，而承租人自行改变房屋用途的，由承租人承担相应的违约责任，但租赁合同效力不受影响。

第三条。本条旨在解决租赁合同是否备案登记对合同效力的影响问题。

《城市房地产管理法》第五十三条要求房屋租赁合同应当向房产管理部门办理登记备案，该条规定属行政管理上的要求，当事人违反该规定可能产生行政法上的责任，但不属于针对租赁合同效力的强制性规定，租赁合同是否经登记备案对合同效力不产生影响。

第四条。本条旨在解决未经出租人同意的转租行为的效力问题。

《合同法》第二百二十四条第一款虽规定经出租人同意的，承租人可以将租赁物转租，但从该条第二款赋予出租人解除权的规定看，在未经出租人同意而转租的情况下，仅产生租赁合同解除的法定事由。由于合同解除权的行使属当事人意思自治的范围，出租人因各种原因可能并不愿解除租赁合同，因此转租是否经出租人同意并不必然影响转租合同效力。但根据《合同法》第五十二条的规定，如承租人与转承租人恶意串通损害出租人利益的，则转租合同无效。

第五条。本条旨在解决租赁合同解除后，转租合同如何处理 25

问题。

本条所指的出租人解除合同，是指出租人根据合同约定和《合同法》第二百二十四条第二款以外的其他法律规定解除合同的情况。

《合同法》第二百二十九条关于“买卖不破租赁”的规定体现了保护承租人（转承租人）租赁权的立法精神，加之《合同法》第九十七条并未规定合同解除的效力一律溯及既往，并且转租经过出租人同意，可视为转租是符合出租人的意志和利益的。通过对出租人和转承租人之间利益的衡量，可以类推适用《合同法》第二百二十九条，在出租人与转承租人之间按转租合同继续履行。

第六条。本条旨在解决租赁合同被撤销或者确认无效，转租合同的效力问题。

本意见第4、5条涉及的是租赁合同被解除后对转租合同的影响，本条解决的是租赁合同被撤销或确认无效后对转租合同的影响。转租合同在效力上依赖于租赁合同，在租赁合同被撤销或确认无效后，承租人的租赁权消灭，根据《合同法》第五十一条，其转租行为变为效力待定，依出租人是否追认产生以下两种情况：1、如果出租人对转租合同予以追认，转租合同在出租人与转承租人之间继续履行；2、如果出租人拒绝追认转租合同，则转租合同转为无效合同。如承租人对租赁合同被撤销或者确认无效有过错的，转承租人依据《合同法》第四十二、五十八条请求承租人承担因转租合同无效而产生的缔约过失责任的，应予支 26

持。

第七条。本条旨在解决抵押权与优先购买权之间的冲突问题。

出租人将已出租的房屋再抵押的，根据《物权法》第一百九十条规定，原租赁关系不受抵押权的影响。优先购买权基于租赁合同关系而存在，在原租赁关系不受抵押权影响的前提下，抵押权的实现也不应影响承租人优先购买权的行使，在实现抵押权时，承租人可以主张在同等条件下优先购买租赁房屋。

出租人将已抵押的房屋再出租的，根据《物权法》第一百九十条规定，租赁关系不得对抗已登记的抵押权，对此立法机关的解释是实现抵押权后，租赁物的买受人可以解除原租赁合同，1在此情况下既然抵押权的实现可以影响租赁关系，则基于租赁关系产生的优先购买权不得对抗抵押权人，如抵押权人欲取得租赁房屋所有权，承租人不能在同等条件下优先购买。

第八条。本条旨在解决优先购买权的对外效力问题。

承租人的优先购买权属法定优先权，具有对抗第三人的效力，根据最高法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第118条，承租人有权请求确认其未获通知的房屋买卖行为无效。我国民法没有物权行为无因性的规定，故原买卖合同被确认无效后，已办理的过户登记丧失法律上的原因，承租人可以请求登记机关撤销过户登记。 1 参见全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法---条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第347页。

根据《物权法》第一百零六条关于善意取得的规定，如果第三人并不知悉房屋上存在租赁关系和优先购买权，且已支付价款和办理过户登记，则应当保护善意第三人的利益，由第三人取得房屋所有权，对优先购买权人造成损害的，由原房屋所有人对优先购买权人承担赔偿责任。

本条涉及的无效在民法理论上属相对无效，仅为特定当事人可得提起，不同于绝对无效的民事行为。绝对无效合同的无效确认不受诉讼时效或除斥期间的限制，但对于本条所及的相对无效的行为，为维护市场交易的稳定性，承租人的无效确认请求权也应受到期间的限制。由于法律对此项请求权的行使期限没有明确规定，可以参照适用《合同法》第七十五条的规定，即承租人应在其知道或应当知道无效事由起1年内行使，逾期不予支持。

承租人主张原买卖合同无效的，其应否承担与出租人之间订立与原合同同等条件的新买卖合同的义务？对此法律、司法解释尚无明确的规定，这里提出一个思路供审判人员参考：从诚实信用原则出发，承租人依据优先购买权主张原买卖合同无效的，其应当承担与出租人之间订立与原合同同等条件的新买卖合同的义务，2否则承租人极易滥用此项权利损害出租人出卖自己房屋的正当权益。在诉讼中承租人明确表明将不购买租赁房屋的，可驳回其确认无效的请求；原合同被确认无效后经出租人催告，承2 关于对优先购买权行使中的“同等条件”如何理解的问题，实践中存在争议，根据立法机关的解释，“同等条件”是指买卖的价格、付款的期限和方式等。参见全国人大常委会法制工作委员会编、胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第340页。

租人在不超过三个月的合理期限内仍拒不购买的，视为承租人放弃优先购买权，出租人可将房屋转售他人，根据诚信原则承租人不得再行主张优先购买权。

第九条。本条旨在规定优先购买权的放弃和解决出租人对承租人的通知中的答复期限问题。

关于出租人在通知中未规定答复期的，所谓合理答复期为自发出通知之日起的三个月的认识，系参照最高法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第118条中出租人出卖出租房屋应提前三个月通知承租人的规定而来。

第十条。本条旨在解决对出租人自助行为范围的认定问题。出租人为催促承租人缴纳租金或者搬出房屋，而采取停水、停电等方式的行为，在法理上属自助行为。在这里列出自助行为的基本理论及判断标准，供审判人员参考：自助行为仅在时机紧迫不及请求公力救济的情况下方可实施，并且仅以限制相对人人身自由、留置或毁损相对人的财产为限。3自助行为采何种方式可由权利人依实际情况决定，但不得逾越必要限度（如留置他人财产即可的不得毁损他人财产，毁损他人财产即可的不得限制人身自由）。4

对于合同已约定停水、停电等方式的，根据私法自治的原则，应不予干预。如合同没有约定，出租人对于其权利的实行，首先应该请求国家公力的保护，除非时机紧迫来不及请求公力救济，3 参见（台）王泽鉴：《民法总则》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第568页。

29 4 参见（台）郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第565页。

否则应当对其给他人造成损害的行为承担赔偿责任。至于不予保管承租人财物的行为不符合自助的行为方式，且有违诚实信用原则，不得采用。

第十一条。本条旨在解决租赁房屋抵押后，出租人与承租人关于延长租赁期限或降低租金标准的协议，对抵押权实现后的租赁物所有权人的效力问题。

根据《物权法》第一百九十条的规定，出租人将已出租的房屋再抵押的，原租赁关系不受抵押权的影响。但是，如果抵押权实现时原租赁期限尚未届满，则受让人将受原租赁关系约束，此时租赁关系已与受让人的利益密切相关：在抵押权人对租期的届满有合理预期利益的情况下，如果允许延长租期，则有租赁负担的抵押房屋的价值实现将受影响；在租金作为抵押房屋法定孳息也属抵押权标的物范围的情况下，如果允许降低租金，将直接损害抵押权人的利益。因此出租人将已出租的房屋抵押后，与承租人协议延长租赁期限或降低租金标准的，对抵押权实现后的租赁物所有权人不具有法律约束力。

深中院审理商品房买卖问题指导意见

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