合同管理案例分析

D 公司无奈只好消极等待一个月后工程师着急了下令D 公司放弃

以挖补填的方案转而采取由远处取土填补停车场而基础挖方出土远

运的施工方案从而大大超过原投标报价的费用最后工程总价竞比ABC

三家的报价还要高D 公司向业主提出了索赔要求但遭到业主的拒绝

经调解无效双方同意提交仲裁仲裁庭裁决D 公司胜诉 评析D 公司之

所以胜诉是因分工程师指令其改变施工方案仲裁人认为D 公司提出

推迟工期是合理的因为工程师不同意延长工期但并没有否认天气异

常进而由工程师下令要求D 公司放弃原建议方案说明工程师承认自

然条件不允许实施D 公司的原建议方案D 公司把球踢给了工程师他断

定工程师不会同意消极等待必然会下达变更令这样索赔就顺理成章

了 四吊胃口1 本案例给我们一个重要启示ABC 三家

公司没有想到以挖方出土填补停车场D 公司想出了此方法且赢得了

合同而且最后的合同价竟比ABC 三家报价还高ABC 三家并非不知道以

挖方出土填补停车场的施工方案将会大大节约费用而D 公司也并非

不知道其以挖补填的办法很难实现但他们采取了不同的报价方案结

果D 公司不仅赢得了合同且最后所得还高于前三家的报价这就是人

们常说的钓鱼策略即以极具诱惑力的办法钓住标继而以无法克服的

困难事实迫使工程师否决其最初的报价方案以达到其目的 四吊胃口

1 五吊 胃 口2 W公司通过摸底获悉一家珠宝商

老板欲建一座四星级饭店总投资约2000万美元遂根据当地市场情况

提出了2005万美元的非常粗象的工程报价从总体上看该饭店的主要

建筑及装修均已涉及但有意省略了很多费用颇大的局部细节业主因

不懂具体专业看到W 公司的报价既能基本保证工程的竣工又远比其

他公司的报价低便决意授合同予W 公司合同谈判期间W 公司凭借其丰

富的经验说服了业主同意重点商谈主要问题将具体细节留待以后慢

慢解决业主因迫切希望工程能马上开工盼着早日竣工投入运行欣然

同意W 公司的意见谈判进展得十分顺利双方很快签订了承包合同合

同中明文规定未涉及的事宜由双方协商解决 工

程开工后W 公司根据合同中规定的工程内容实施工程 但由于报价时

省略的细节颇多若不解决工程便无法进展业主只好同W 公司逐一协

商解决这样工程造价自然猛增业主虽然很不情愿但已到了欲罢不能

的地步只好另行筹措资金最后工程造价高达3000万美元远远高于W

公司的报价比当初其他公司的投标价高很多 五吊胃口2 评析W 公

司采取的吊胃口策略非常明智他们掌握了业主不懂专业又急于让工

程上马这一特定因素采取粗象报价法引起了业主的兴趣击败了众多

对手同时为以后的交涉留下了依据争取了主动从而夺取了项目这种

吊胃口的策略在当前国际工程本色竞争激烈的形势下非常有效当然

吊胃口的办法不能随时随处都用必须在条件具备的情况下即先弄清

了业主的胃口分析有可能吊住其胃口方可采用如果不清楚其胃口且

业主非常精通承包工程这种吊胃口的策略便不能成功而且很看可能

产生副作用即被认为其能力差或不懂业务这种情况下将有可能影响

其声誉 五吊胃口2 六应避免连带责任 1980年1月

阿尔及利亚公共工程部发布一项国际竞争性招标书要求对修筑从希

法至贝鲁瓦吉亚国家一号公路进行投标招标书的技术部分由法国

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style='color:black;background-color:#A0FFFF'>的印格鲁特

咨询公司草拟其余部分由公共工程部根据承包建筑合同的标准通用

条件拟就投标准备时间为自招标之日起90天 阿

尔及利亚政府通常要求外国公司尽可能同阿尔及利亚的公司联合参

与工程投标因此南斯拉夫一家大型建筑企业萨格勒布水电公司决定

与擅长修筑公路的阿尔及利亚索纳托国家公路工程公司联合进行投

标经过谈判萨格勒布公司与索纳托公司就工程的分工达成了协议萨

格勒布公司负责对该项工程的土方结构工程进行报价索纳托公司负

责对该项工程的其它部分进行报价双方还就施工准备工作做了估算

并同意将另行商定由谁负责临时工程的施工 递交标书

之前萨格勒布公司和索纳托公司根据下述条件签订了一个投标前协

议 两家公司将作为一个集团进行投标 双方分工将按上述

方案进行 将来双方的关系采取何种形式以后另定 在来自5个国家的7家投标商的竞争中萨格勒布公司与索纳托公司获

胜在评标中起关键作用的因素是所选中的这家投标商内含有一家阿

尔及利亚公司公共工程部要求参加联合投标的两公司指定一方出面

签订合同 五应避免连带责任 萨格勒布公司与索纳托

公司就双方的相互关系举行了谈判提出了三种解决办法 1．双方

组成一个合伙集团 2．一家公司为总包商另一家为分包商

3．按照阿尔及利亚法律双方组建一个新的股份公司 由于以下原因双方经过长期谈判没有达成协议 1．萨格勒布公司

建议双方组成一个合伙集团缔约双方各自执行合同的二部分每一方

都应对该合同中自己执行的那一部分负责同时双方应共同和单独地

对公共工程部负责 索纳托公司反对这项建议它提议由萨格勒布

水电公司作为发起人组成一个标准的合营企业形成一种临时的伙伴

关系但萨格勒布公司不接受这项建议 2．两家公司都不同意做分

包商 3．组建成一家新公司并不现实因为根据阿尔及利亚的法律

程序以及获得南斯拉夫政府有关当局的批准都需要很长时间 五应避

免连带责任 萨格勒布公司认为没有索纳托公司参加

它也可独立完成这项工程但公共工程部是不会同意的因为没有当地

合伙人参加水电公司投的标就不可能成为最佳的 最

后双方接受了一项特殊的解决办法即将该项工程分成两部分双方各

自承包工程的一部分公共工程部与萨格勒布和索纳托分别签订了两

个单独的合同这两家承包公司只分别对其承包的那部分工程负责 但是这两个合同中都有一项特别条款它规定在一家承包公司不能完

成自己所担负的那部分工程时另一家承包公司要把这部分工程作为

自己的任务承担起来并负责完成它相应地获得原合同规定的这部分

工程的费用在这种情况下无论出于什么原因公共工程部对承包公司

因此而增加的任何费用均不进行补偿 五应避免连带责任 评析对承

包商来说这是一个失败的合同因为案例中双方共同接受的特别条款

无疑对各方都是一个约束这项约束使双方很可能遭致重大风险特别

条款规定了双方的连带责任当一家承包公司不能完成自己所担负的

那部分工程时另一家承包公司要把这部分工程作为自己的任务承担

起来并负责完成它相应地获得原合同规定的这部分工程的费用而公

共工程部对承包公司因此而增加的任何费用均不进行补偿表面看来

这一条款似乎无可挑剔其实不然工程承包强调的是保质保量按 时交

工作为承包商在开工前就应制订施工计划安排人力机械设备准备好

施工所用的材料及各种物资根据业主分别与各承包商签订的合同承

包商只能在实施其合同义务范围内的任务时掌握主动而对其合作对

象的工程进展情况心里无数在制订计划和材料设备订货时不可能知

道其投标伙伴将在哪些方面需要其援助当对方提出需要其援助时己

经是临近合同竣工期的最后时刻在这个时刻再支援其合作伙伴无论

是人力设备安排还是材料订货和运输都需要付出远远高于正常情况

下的代价其费用将会远远超出合同中规定完成这部分任务所获的酬

金这笔超额部分只能由承包商自己负担这是任何承包商都不愿意的

因此双方都不会主动地为对方帮忙这就必然手致工程进展迟缓甚至

因工程误期遭致罚款 六应避免连带责任 这个案例给承

包商的重要启示是联合承包的各公司应弄清谁是对手谁是合作伙伴

很明显既然联合投标就应该同心协力对付业主联营承包商的利益是

一致的他们应该站在同一立场另一方面承包工程均应以合同或协议

为依据这两家公司在投标前至少在签合同前就应明文确定各自的职

责否则合同实施期间一定会互相推却责任互相算计结果被业主所利

用这一点应引起承包商的足够重视 六应避免连带责任 七不要为假

象所惑 C国政府花了近5000万美元为T 国援建了

一项供水工程T 国政府对此非常感激政府不少官员利用在不同场合

的机会多次对C 国表示感谢并高度赞扬所建工程在这种气氛中T 国青

年体育部决定通过有限国际招标方式实施一项小型体育馆工程并向C

国大使馆通报了这一项目消息大使馆迅速将这一信息传到国内有关

部门经研究决定由一家实力最强的承包公司前去投标该公司在T 国

邻国已设有常设机构遂通知该常设机构立即组成报价班子出发前公

司总部指示承揽此项目意在取得立足之地为以后进入该国占领该国

市场创造条件因此报价以保本为原则 T国青年体育

部非常热情地接待了C 国承包公司的谈判代表反复表示政府本已决

定将此项目委托给C 国公司承包但出于法律规定任何工程都必须通

过公开或有限招标方式发包否则政府无权批准因此青年部同时邀请

了四家本国公司和三家外国公司参加竞标青年部负责人表示只要C

国公司的报价具有竞争力该工程将毫无疑问交给其承包 C 国公司经过认真计算后提出了报价为69万美元由于是有限招标招

标单位采取秘密开标但私下告知C 国公司其报价在七家公司中排第

五在三家外国公司中排第一位即高于四家当地公司业主表示如果C

公司同意将其报价降至65万美元以下即第一最低标以下即可立即商

签合同C 国公司当即表示愿意降至649万美元双方遂立即签署了承包

合同 该工程合同实施完毕决算发现C 国公司亏本

20万美元 七不要为假象所惑 评析C 国公司在该项目上的亏本是必

然的虽然数额不大但亏本额占合同总额的31％之多这对于国际承包

商来说不能不算是惨重教训 究其亏本原因虽然工程

管理不良是一个较重要的因素但报价过低则是最根本的原因

C 国公司之所以犯了这一错误其原因可归纳如下 1．C 国公司陶

醉于政治气氛对业主方面的花言巧语深信不疑认定该项目委托其实

施是必然的 2．急于进入该国占领该国市场从指导思想上就只图

保本因此当对方要求其降价时便立即应允虽然只降价41万美元但却

占总价59％这种一次性降价的幅度亦是颇为惊人的 3．缺乏谈

判经验头脑中毫无敌情观念 七不要为假象所惑 C

国公司对业主所告知的消息深信不疑对业主所做的小动作毫不提防

有经验的承包商会认真分折为什么另外两家公司的报价会比自己高

为什么四家当地公司都比自己低自己的报价本来就立足于利润为零

而当地公司的报价却比自己还要低难道当地公司也不考虑利润吗显

然这里面大有文章其实这四家公司全是奉政府之命有意压价假竞标

从而帮助业主实现以低价发包之目的这种做法通常称为业主买标在

国际承包市场并不罕见 承包商应该相信自己不应

轻信他人尤其是业主这个道理很简单承包商与业主就具体工程承包

合同而言是对立不管承包商多么诚心诚意业主总是认为承包商的报

价中有水份可挤为了使承包商能心甘情愿地降价业主通常花钱雇用

一些承包商为其做标以扰乱一些真心实意投标承揽业务的承包商动

摇其信心利用其夺标迫切的心理迫使其让步使自己在谈判中处于主

动地位以达到低价发包之目的这样做虽然花费了一笔开支但比起其

低价发包的收益则极不足道承包商对此不可不防 七不要为假象所惑

第七部分 索赔与仲裁 一不利的自然条件引起的索赔 我国L 水电站工程引水隧洞在施工中遇到连绵大

name=baidusnap0>雨由于地下断层裂隙和许多喀斯特溶洞

相互贯通等不利的地质条件使隧洞工区的地下水涌量骤增形成被迫

停工和设备淹没 为了保证工程进度和施工安全业

主指令承包商工的外国公司从国外紧急进口所需的额外排水设备尽

快恢复施工 外国承包公司在贯彻实施业主指令的

过程中向业主正式提出了索赔要求 承包商认为如此

大量的地下涌水造成设备被淹和被迫停工市属承包商无法合理预见

的不利自然条件Unforeseeable Adverse Physical Conditions故应

得到补偿索赔书中提出 额外增加的排水设备费计58377384日元和

12893元人民币 被地下涌水淹没的机械设备损失费计1716877日元

和2415元人民币 额外排水工作劳务费计50793元人民币 以上三项合计索赔款额为60094261日元合66100元人民币 一

不利的自然条件引起的索赔 评析工程师对承包商的索赔要求进行

了仔细分析和核算征取了业主的意见并同承包商多次磋商决定 此项

大量涌水事故属不利的自然条件是有经验的承包商无法合理预见的

也是业主的设计人员和编标人员无法预见的工程师确认并证实所发

生的情况属实 承包商所采取的增加额外排水设施的紧急措施系按

照业主的指示而进行的并预先报告了工程师得到了批准因此承包商

的而外的超出合同额的排水设施费应予以合理补偿 根据合同规定承

包商已安装了满足最小排水能力的排水设备其排水容量为75tmin 又

按规定安装了附加排水设施其排水容量亦为75tmin 即按合同规定安

装了15ts 的排水设施并采取了总价支付的方式但实际发生的地下涌

水量大大超过了合同规定的排水总容量15tmin 实际达到265tmin 根

据该施工合同条款规定按工程师指令安装的额外排水能力将按实际

容量支付因此对超出合同规定的排水容量将予以经济补偿 一不利的

自然条件引起的索赔 根据承包商投标报价文件中的排水设备总费用

和排水设备总容量计算出每tmin 容量的单价为2544797日元故应给

承包商补偿40765165日元 承包商要求补偿的额外排水工作劳务费

50793元人民币同意按原合同单价在支付工程进度款时予以支付 承

包商要求补偿的被淹没的设备损失费不予补偿因为在地下水涌出和

增加的过程中承包商有可能将那些设备撤到不被水淹的地方有经验

的承包商是可以避免此项损失的 一不利的自然条件引起的索赔 二

工期延误引起的索赔 我国某水电站工程的施工支

洞全长303m 地质条件比较复杂承包商在开挖过程中遇到了断层软弱

带和一些溶洞断层带宽约60m 给施工造成极为困难的条件承包商因

此改变投标报价文件中的施工方法并经工程师同意采用了边开挖便

衬砌的新奥法工艺施工实际施工进度比原计划拖后45个月 为此承包商决定调整钢管斜井的施工进度利用原计划中的浮动工期

可挽回15个月的延误工期同时请求工程师批准另外的3个月拖期

评析工程师对承包商的索赔要求进行了仔细分析和核算决定 施工支

洞开挖过程中出现的不良地质条件超出了招标时所预期的断层软弱

带的宽度属于承包商不能合理预见和控制的不利施工条件并非承包

商的事物或疏忽所至故确认属于可原谅的延误Excusable Delay 这

一不利施工条件以及它所导致的工期延误也不是业主及工程师所能

预见和控制不是业主方面的错误因此它属于可原谅但不予补偿的延

误Non-Compensable Delay 据此业主批准给承包商延长工期90天但

不进行经济补偿即按投标文件中的施工单价和实际的开挖工程量向

承包商进行施工进度款支付 二工期延误引起的索赔 三索赔动因 1975年A 公司与T 公司 业主 签订了一项技术服务合同合同标的技

术服务和培训 A方义务 1 为T 方提供建筑师 2 制做设计图 3 编制施工装修进度计划 4 监理工程并

参与设备和家俱的购买 5 培训管理人员 但培训的数量地点和

培训期限均未限定 与此同时T 公司与K 公司签订了

一项旅馆施工合同合同标的为实施旅馆的建筑及安装工程工期为24

个月 履约期间发生 1 A公司经T 公司同意后

将其应负责的部分工程任务转让给另一家B 公司 2 A公司提出

委托B 公司代其参加旅馆经营履行其义务并将其股份转让给该公司

但遭到了T 公司拒绝 3 T公司在未经A 公司同意的情况下另找

了一家公司取代了A 公司进行人员培训并将A 公司的股份转卖给这家

公司 4 履约期间T 公司经理曾提议召开董事会审议工程拖期

一年的责任会议认为负责实施该工程的K 公司未按期完工致使旅馆

不能如期开业 5 旅馆推迟开业一年旅馆工作人员未曾受到A

公司的培训洗衣设施因不符合原设计标准经常发生故障以致不能满

足旅馆需求T 公司只得花费大量开支到旅馆外为顾客洗衣 6

根据会议记录洗衣设施由K 公司根据业主要求而与外国制造商签署

订货合同A 公司未曾参与订货活动 7 T公司中途停止向A 公司

支付应付款项 三索赔动因 上述事件导致 1

A 公司向国际商会提起诉讼指控T 公司违约中断付款提出索赔要求T

公司支付欠款及延期利息 2 T公司提出反索赔要求A 公司承担

旅馆晚开业及洗衣机发生故障的责任 三索赔动因 评析本案例的裁

决结果当然是T 公司败诉但A 公司是否一点责任也没有呢应该承认A

公司也有责任比如A 公司作为咨询监理对于洗衣设施不符合设计标

准默认并签字验收从而构成了失职行为A 公司实际上并没有履行培

训任务T 公司完全可以要求取消培训酬金但问题是T 公司所列举的反

索赔动因对于A 公司来说是不能成立的因为T 公司没有指出A 公司的

失职行为没有向仲裁庭要求减少监理费和取消培训酬金却要求A 公

司承担旅馆晚开业的责任恰恰相反旅馆开业推迟和洗衣机发生故障

的责任不应由A 公司承担因此T 公司的反索赔不能成立 三索赔动因 T 公司应吸取以下两点教训 1 应强调A 公司没有阻止安装不符

合原设计标准的洗衣设施更不应该签字验收T 公司应要求A 公司承担

失职责任 2 T公司在委托另一家公司培训人员时应及时修改原

合同通知A 公司撤销委托培训任务另外T 公司在与A 公司签订合同时

应该明确规定培训人员的时间地点及期限不应给A 公司留下可乘之

机 三索赔动因 一权利与义务1 评析 分包商应

该吸取这一教训签定合同时应将工程实施期间各种可能出现的问题

及其解决办法做出明文规定当出现未尽事宜时首先要弄清楚应该同

谁商量应该向谁提出要求谁的话可信以什么办法确保自己的要求能

实现分包商还应明确他是对谁负责向谁收取酬金业主及工程师与他

是什么关系如果分包商弄清了这些基本常识他就不会如此轻易地被

人利用了 二权利与义务2 MC公司于1983年4月15日

与MID 饭店集团签署了实施该集团在英国的一座五星级饭店的建筑

与装修总承包合同合同明文规定BK 公司作为业主指定分包商负责工

程的全部装修 MC公司作为总承包商除负责土建安

装任务外还负责总协调为明确各方的责任和义务合同中还专门就指

定分包商的责任义务权利及与各方当事人的关系作了明文规定详细

写在总承包合同的绿色文件部分 该绿色文件中特

别写明指定分包商应直接向业主承担分包任务的施工竣工和缺陷维

修直至工程全部正式移交指定分包商应承担其分包合同的全部义务

和责任同时享有分包合同赋予的各项权利包括必要时直接向业主收

取工程款额 指定分包商应密切配合总承包商接受总承包商

在其职权范围内的指挥调度服从总承包商的协调接受总承商为适应

全局需要而做出的某些可能给其施工带来制约的决定指定分包商可

以直接执行建筑师发出的有关指令建筑师亦有权直接检查验收指定

分包商实施的工程或直接与其商讨有关合同任务的履行事宜 1983年4月20日MC 公司与BK 公司签订了装修工程分包合同但该分

包合同并未参照总承包合同中有关指定分包的绿色文件而是由MC 公

司另行起草的合同条件其中有一项关键条款要求分包合同适用的条

件应包含总承包合同的基本条件也就是说分包商应按照业主对总承

包商要求的条件完成分包合同 二权利与义务2 但

是关于权利条款部分分包合同中却删去了总承包合同中的绿色文件

内容代之以由总承包商另行规定的内容从而使分包商的合法权利受

到很大限制例如付款条件分包合同规定分包商所能获得的酬金任何

时候都不得超过总包商从业主处获得的关于分包工程的付款如果业

主对总承包商停止付款总承包商亦对分包商停止付款而不必承担任

何补偿义务总之该分包合同完全删去了指定分包商独有的相应权利

但在义务和责任方面却全部照搬总承包合同中总承包商应向业主承

担的义务和责任 由于BK 公司是一家新成立的装

修公司签署分包合同时根本不知道业主指定分包商与由总包商自行

选定的分包商之间有何区别也不知道总承包合同中特别订有绿色文

件遂与MC 公司签署了分包合同 二权利与义务2 履约期间业主完全按照对指定分包商的要求对BK 公司进行管理而总

承包商MC 则采取两种手段对分包商提出要求实施管理时按签署的分

包合同条款但当建筑师追查责任时则授引业主指定分包商的绿色文

件将自己应负的责任推卸得一干二净至使BK 公司连遭罚款万般无奈

之下BK 公司向咨询监理公司询问最后弄清真相并要求MC 公司按绿色

文件精神修改分包合同遭MC 公司断然拒绝MC 公司提出除非BK 公司

书面承认应其要求终止原分包合同并承担终止合同的全部责任方可

考虑重新签订装修分包合同双方为此争执不下遂提交英国上诉法院

判决 判决MC 公司败诉理由是分包合同应参考主合同中绿色文件所

列明的相应条款而不能硬性要求分包合同适用的条件应包含总承包

合同的基本条件任何时候都不能要求分包商应按照业主对总承包商

要求的条件完成分包合同 二权利与义务2 评析

本案例充分反映MC 公司作为总承包商在处理分包合同时采取了不公

正也不够光明磊落的做法MC 公司利用BK 公句缺乏经验进行欺骗撒开

主合同中的绿色文件内容给BK 公司另设种种限制而将本应由自己承

担的责任全都推给BK 公司 工程分包商有两种一

种是业主指定分包商习惯称为指定分包商另一种分包商是由总承包

商自行选择的称为非指定分包商指定分包商通常是直接或间接向业

主承担分包合同规定的义务和责任同时直接或通过总包商而间接享

有对业主行使的权利总承包商对其主要负协调责任我们通常所讲的

分包商系指由总承包商自行选定的分包商这种分包商与业主不发生

关系只对总承包商负责也只对总承包商行使分包合同赋予的相应权

利两者之间有着重要区别 二权利与义务2 评析 MC 公司蓄意混淆两者之间的差别采取实用主义在责任义务方面按指

定分包办法而在享有权利或权利限制方面却按通常做法在法律上或

实践中都是行不通的这种不光明磊落的行为可以在短时间内奏效但

绝难长久 最后MC 公司要求以BK 公司承担终止合同

责任为前提而对原分包合同进行修改等于是要BK 承担违约责任更是

毫无道理严格地说MC 公司与BK 公司签订的分包合同本来就不能成立

因为MC 公司有欺诈行为而确认合同成立的重要条件之一就是不能有

欺诈行为 在签订指定分包合同时一定要强调分包

合同与总包合同中专门确定分包事宜的所有条款相一致 二权利与义

务2 三行使权利与履行义务 Y公司通过投标获得在一

海军基地内建造驱逐舰码头项目招标文件明文规定工程和全部材料

物品包括官方放置在现场与工程有关的物品和用于合同工程的物品

均应由承包商承担保管风险并独立支付保险金承包商应对由于任何

原因产生的任何损失或损坏无论是否可以接受均负有责任并且应尽

快地将此修复 承包商在投标书中明确表示接受招

标文件的上述规定但要求业主授权承包商在执行合同期间有权不间

断不受干扰地占有现场未经承包商同意业主不得允许任何舰艇进人

工地影响干扰工程的实施业主对承包商的要求未表示任何异议双方

遂签署了工程承包合同 合同执行期间一切进行

顺利然而就在整个工程基本完成业主尚未正式验收之际码头因业主

的驱逐舰碰撞而遭破坏业主要求承包商自费修复承包商则提出由业

主支付费用的要求 双方发生了严重的分歧业主认

为招标文件中已明文告知承包商应对由于任何原因产生的任何损失

或损坏无论是否可以接受均负有责任并且应尽快地将此修复而承包

商则强调其在投标书中已明文要求在执行合同期间承包商有权不间

断不受干扰地占有现场未经承包商同意业主不得允许任何舰艇进入

工地影响干扰工程的实施 三行使权力与履行义务 在辩论中业主认为承包商未曾阻止 驱逐舰进人工程现场不能视为业

主的责任按照招标文件中的明文规定承包商自然应自费承担修复费

用而承包商则强调按国际惯例工程现场属业主所有承包商对工程现

场不具有所有权因而也无权阻止业主的驱逐舰进人工地双方的辩护

人也各执一词争端双方长期未达成一致最后承包商向英国王座法庭

提起诉讼 判决承包商虽有足够理由但根据招标文件规定仍然应承

担自费修复责任 三行使权力与履行义务 评析这样的判决对承包商

来说委实不公但法官的判决又的确无可指责因为招标文件中的确明

文规定了承包商应对由于任何原因产生的任何损失或损坏均负有责

任所谓任何原因自然包括由于非承包商自身的原因任何损失或损坏

当然包括由于业主的原因造成的损坏虽然承包商获准有权不受干扰

地占有现场但在执行合同期间承包商并未有效地履行自己要求的合

法权利承包商本来有权阻止业主的驱逐舰进入工地但他却没有这样

做事实上承包商是有意无意地放弃了自己的合法权利后果只能由自

己承担 三行使权力与履行义务 四合法权利与毁约 JM 公司于1976年承包英国某市的一项办公楼工程施工业主为该市政

府 合同第25 1 款规定 在不损害业主应享有的任

何其他权利或补偿的情况下如果承包商违反下列各项业主将有权终

止合同但是必须有建筑师的证书 1 如果在竣工前

承包商无合理的原因完全暂停施工 2 如果承包商

未能认真地迅速地施工 合同第26 1 款规定

在不损害承包商可享受的任何其他权利和补偿的情况下如果业主在

付款凭证签发之日起14日内未能支付该凭证中列明支付给承包商的

款项在接到承包商送达的如仍不付款他们将根据合同条件终止合同

通知的挂号信之后7日内情况仍未改变承包商可以用挂号信通知业

主或建筑师他将终止合同但是这种通知应该是合理的或有根据的 承包商根据合同规定按时开工并按时得到了前几批进度付款凭证随

着工程的进展不断出现额外工程承包商均按照建筑师的书面指令一

一予以完成接着承包商依据实际发生的额外工程数量提出索要10万

英镑的额外工程款但建筑师未予批准 四合法权利与毁约 1979年1月应承包商的要求业主与承包商协商后答应将尽快安排建

筑师开出付款通知并且许诺该10万英镑将于79年2月底以前付清业

主履行了诺言但后来又发生了额外工程承包商再次提出索赔要求但

建筑师却不如以前那样迅速开出付款凭证79年3月15日承包商发出

催款通知业主未予理睬3月23日承包商决定减少施工现场的工人数

量并致函业主的工地代表讲明减少施工人员实出无奈次日承包商撤

走了部分设备机具调走了1／3人员还拆除了现场估算师的办公室然

而承包商的管理人员仍留在现场指定分包商仍然在现场坚持工作材

料加工车间依然保留 业主认为承包商撤走人员和

设备是毁约行为遂于79年3月28日致函承包商称将根据合同行使必

要的权利函中认定承包商未能认真且迅速地实施工程声称有权终止

合同 四合法权利与毁约 承包商断然拒绝这一

指控 1979年4月11日承包商的律师致函市政府询

问其是否准备支付额外工程费用但市政府办公室回答不可能当日承

包商正式书面通知业主终止合同并向英国上诉法院提起上诉索要额

外工程款190万英镑 在法庭辩论中业主的辩护人

称由于承包商单方面决定减少施工人员撤走设备机具从而未能认真

且迅速地实施工程且在无合理的原因倩况下完全停止工程已构成毁

约 承包商的辩护人则声称减少人员和撤走部分设

备是因为业主不支付应付款项承包商无力承担高额贷款利息终止合

同是根据合同第26 1 款赋予的合法权利而且承包商并未全部撤离现

场管理人员依然坚守岗位分包商依然在继续施工工程并未暂停由于

业主不付款致使承包商无法迅速施工速度减慢的责任应由业主承担

四合法权利与毁约 裁决承包商在4月11日以前的行为表明他们仍然

认为合同有效不能视为毁约索赔款应予支付但具体数目应合理计算

评析承包商的所做所为有据可依在他们向业主发出催款通知后7日

内仍未见业主有任何付款表示根据合同第26 1 款承包商撤走人员和

设备无可非议正如承包商的辩护律师所云4月11日前承包商并没有

毁约行为他的管理人员仍然留在现场业主从任何方面都找不到承包

商毁约的证据减少人员和撤走设备这是因业主不付款造成的承包商

有权采取这样的行动 四合法权利与毁约 衡量这件

事的关键在于承包商所完成的工作中是否有额外工程如果有工程师

就有责任开出付款凭证从本案例情况看业主并未声明承包商所称的

额外工程不存在业主实际上默认了承包商所实施的额外工程他的抗

诉只是称承包商没有认真地迅速地完成工程仅根据其裁减人员撤走

部分设备即认定承包商毁约理由不充分不能令法庭信服相反承包商

却理支气壮因为业主不支付额外工程款又在收到承包商的催款信两

用后仍然生硬地回答不可能付款这种行为无疑将自己置于理亏的地

位法律的裁决是令人信服的 四合法权利与毁约 如果

总结败诉的教训的话业主应承认他的反诉没有击中承包商的要害如

果他坚持认为额外工程尚未得到确认在确认额外工程之前不能支付

额外工程的酬金并且表态在有足够事实证明承包商实施的工程确属

额外工程且经业主或其工程师认可的情况立即支付应付酬金的话承

包商的催款信就不具法律效力业主就不至于败诉了 本案例告诉人们当事人在维护自己的权益反诉对方毁约时应该首先

抓住问题的要害从根本上否认对方的索赔报告至少应让法庭相信额

外工程需由双方出席检验后达成一致意见方可支付应付款额 四合法

权利与毁约 第六部分 投标报价 一不可盲从于代理 1986年P 国得到世界银行5000万美元的贷款采用国际公开竞争招标

发包一项中型公用工程参加竞争的国际承包公司共有16家其中有5

家中国公司 投标报价期间中国的5家承包公司分

住不同饭店彼此相互保密各自物色代理人P 国业主则有意让代理人

四处活动并暗中支付代理费用中国承包公司把夺标希望完全寄托在

代理人身上对代理人不存任何戒心认定代理人与自己利益相同因而

对其坦诚相告将自己的投标意向报价策略及各项细节不厌其烦地向

代理人如实介绍并非常虚心地听取代理人的建议对代理人提供的信

息感谢不尽且似重金酬报 开标后前两名最低报价全

是中国公司第一低标为中国A 公司报价1800万美元第二最低标为中

国B 公司报价2200万美元第三最低标系当地公司报价2400万美元而

咨询公司做出的标底是2800万美元欧洲承包公司的报价则高达3800

万美元 该工程最后决标自然授予了第一最低标的

中国A 公司该公司虽在施工中挖尽潜力终未逃出亏损450万美元的结

局 一不可盲从于代理 评析这项工程投标最大的失误是AB

两承包公司在投标过程中没有首先调查研究分析代理人的活动背景

与企图而轻易地将自己的计划如实告诉代理人很多国家的工程承发

包要求通过代理人代理人的作用常常是双重的一方面他作为承包商

的代理为承包商获取项目提供信息咨询收取佣金另一方 面代理人通

常与业主有着千丝万缕的联系 如果没联系自然很难为承包人获取项

目 表面上是为承包商获取项目而奔波但实质上常常为业主的利益而

效劳例如替业主压标价代理人对业主所起的作用常常是很大的是业

主通过其他途径无法办到的在国际工程承包市场业主为达到压低标

价的目的最常使用的手段之一就是有意让代理人四出活动通过代理

人获悉承包商的动向传出假信息利用承包商迫切夺标的心理诱使其

主动压低标价 一不可盲从于代理 多数代理人以获

取佣金为目的诱使承包商降低标价以增加夺标系数他们根本不替承

包商考虑亏本风险不少代理人同时为多家公司代理故意在承包商之

间挑起竞争以此压彼有些代理人彼此互相勾结联合算计承包公司还

有些代理人则是为业主所收买或与业主达成某种默契替业主效劳 本案例的另一个教训是多家中国公司自相竞争所谓内战内行外战外

行的说法不无道理因为同是中国公司彼此都对对方的策略技巧基本

了解以自己的兄弟公司为竞争对手兄弟阅墙而为外人所用的教训在

二十多年的对外承包史上确实不少而且这样的现象今天仍不罕见 一

不可盲从于代理 试想如果本案例的5家中国承包商

能联合起来保举一家中标即5家中有4家报高价另一家报价略低即使

投低标的中国公司的报价高于当地公司的报价也不一定失去得标机

会因为如果当地公司是受业主雇佣而故意报低标那么这家公司是不

会承揽工程的当然这里有一个鉴别当地公司是真心投标还是为业主

雇佣的问题通常情况下做到这一点并非不可能因为投标人在投标之

前完全有可能了解有哪些公司特别是当地公司参加投标认真分析参

如投标的当地公司的真实意图即可确定其竞争对手 一不可盲从于代

理 投标人在竞标时通常采用对手法提高得标概率

在多家公司参与投标的情况下应采用平均对手法而不应把某一家报

价可能最低的公司尤其是当地公司作为主攻对手因为凡属世界银行

贷款的项目借款国的承包公司可享受75％的投价优惠就是 说借款国

的承包公司的报价可以比外国公司最低报价高75％而不影响其得标

机会因此以当地公司为竞争对手必然难免报价过低所谓平均对手法

即假定一家公司的报价不管该公司是否参加投标接近于参加投标的

各公司的平均值而以这个平均值为基础根据参加竞标的公司数目计

算出取胜于平均对手的概率再参考其它因素制定自己的投标决策 一

不可盲从于代理 二现场踏勘要仔细 某公司于

1986年12月参与G 国的一项工程投标做标前曾派出一支考察队赴现

场考察由于当时正值G 国的旱

style='color:black;background-color:#ff9999'>季地面干燥

土质坚硬通往工地的要道显得宽敞结实因而该公司在报价时丝毫没

有考虑到交通会给工程施工造成不利影响1987年5月该公司中标签

约后开始施工恰逢雨

style='color:black;background-color:#ff9999'>季整个工作

区及工地入口处一片泥泞施工设备无法进入作业区该公司只好首先

修路致使工程费用成倍增加工期延误 评析因现场考察工作不仔细酿

成后患的实例并不罕见承包商因此而吃亏的事例时有发生通常条件

下这种情况不能作为索赔的动因因为承包商在投标书上一般都明文

声明其已经考察过项目现场声明其业已了解项目的周围环境既然已

经做出这样的声明当然承包商应对自己的声明负责 本案例提醒我们在现场踏勘时一定要全面了解与现场有关的各种因

素不能被表面现象所迷惑现场考察的一项重要内容就是对气象土质

及周围环境进行深入细致的调查然后方可作出决策 这种因踏勘不细而造成的先天不足是否无法挽救呢应该说还是有弥

补办法的即想方设法取得监理工程师的理解通常情况下承包商不应

自做主张而应将问题提交监理工程师可援引业主没有切实完成三通

一平任务或没有提供详细资料等理由而停止向工地运输设备材料要

求监理工程师下达修建辅助道路的书面命令然后承包商再修复道路

由此而增加的工作量监理工程师无法拒绝确认这样道路修复工程即

可被视为增加工程承包商可以此分由索赔补偿这样的索赔一般都能

成功 二现场踏勘要仔细 在国际工程承包实践中承

包商任何时候都木应主动地实施工程量清单或工程师书面指令范围

以外的工程即使承包商的做法客观上于工程实施或业主利益很有益

处也不能擅自作主承包商只能向监理工程师提出合理化建议决定大

权属于监理工程师即使承包商主动完成的工作于整体工程的实施必

不可少也不能擅作主张因为监理工程师完全有权不承认承包商所完

成的任何无命令的额外操作 二现场踏勘要仔细 三低价不一定能中

标 1990年黄河上第一条超高压过河线路焦作至郑

州50万伏高压线的跨黄河灌注桩基础工程通过公开招标决出前四名

报价 A公司96913万元 B公司

168790万元 C公司169710万元 D

公司173666万元 招标单位公布的标底价为1650万元 A 公司提出的施工方案所反映的工艺被公认是先进的施工组织设计方

案也得到招标单位的首肯报价无疑是最低的比后三家的报价低得多

但最后中标的却是D 公司 评析 这是一项国

内招标工程根据国内评标的例行做法对承包人报价的上限和下限在

授标前都有规定即最低不能低于标底的7％最高不能高于标底65％

因为业主单位采用招标办法物色承包商固然希望挑选报价低的承包

商以便节省工程开支但业主更希望工程能顺利实施如果报价过低则

很有可能工程实施得不到保证报价过低的承包商很可能因工程费用

开支过大导致施工期间出现严重亏损这种情况下承包商有可能中途

却步终止合同或者承包商宣告破产致使工程无法继续无论出现哪一

种可能性业主的利益都将会受到严重损害罚款或索取损失赔偿都不

是解决问题的办法特别是在承包商没有支付能力的情况下 三低价不

一定能中标 业主不愿意授标于过份低廉报价的承

包商还有另一种原因即防止有些缺乏城实态度的承包商在国内工程

招标实践中常常有些公司以报低价为谤饵报钓鱼标即企图以低价先

把项目拿到手然而在工程实施过程中同业主讨价还价利用业主不愿

意工程中途下马的心理得寸进尺以达到其既能取得工程合同又能获

利之目的 A公司的报价比标底低出600多万元

招标公司不投合同予A 公司正是出于这一点当然这里要强调指出规

定上下极限的做法只是在国内招标时才采用国际工程招标是不规定

上下极限的因此承包商在承包国内工程时绝不能把夺标希望寄托在

报低价的做法上 三低价不一定能中标 四吊 胃 口1 有ABCD 四家承包公司投标承建一大型建筑群工程该工程含能容纳

500辆车的大型停车场该停车场地势低洼需要大量填土前三家公司均

没有考虑就近取土填高停车场的方案因而报价普遍偏高唯独D 公司

提出新建议以建筑群基础挖方出土填补停车场地基从而以比前三家

低100万美元的报价赢得合同 签约后D 公司开始

按其投标建议实施工程但正好赶上雨

style='color:black;background-color:#ff9999'>季长时期的

连雨使D 公司无法执行其以挖补填的建议方案于是D 公司向工程

师建议延长工期6个月待雨

style='color:black;background-color:#ff9999'>季结束后再

施工但遭到工程师的拒绝 案例分析 第四部分 凭证与指令 一凭

证的效力 承包商为业主建造219套住宅包括一幢

外墙贴磁砖的20层公寓合同是JCT67标准文本虽然建筑师是合同指

定的但日常的监理工作是业主聘用的项目工程师负责工程于1979年

开工实际竣工是在1982年底至1983年12月之间分期实现的1986年

决算帐目送审扣除已支付的进度款后业主尚应支付5365337英镑经

协商双方同意将应付余额分为两笔帐即一份总额为1365337英镑的

进度付款凭证和一份总额为40000英镑的决算凭证建筑师的技术助

理按时准备了这些凭证建筑师业已在承包商在场的情况下签了字但

要求缓发待他确认工程的确不存在任何潜在缺陷或其他可导致他不

应发出凭证的任何事项之后再发 一凭证的效力 在检查时建筑师发现20层大厦的面砖上有裂缝遂扣发了凭证并通知

业主鉴于此时保修期已过承包商不再承担缺陷维修责任业主遂提出

要求承包商赔偿声称如不同意赔偿将不予支付工程余额款项承包商

不同意业主的索赔要求声称工程已由项目工程师全面验收并且双方

已商妥和认可决算帐目业主不应节外生枝业主则坚持认为决算虽已

商妥但发出决算凭证的前提条件是工程不存在任何缺陷和其他可导

致扣发决算凭证的理由现检查发现面层砖上有裂缝已构成拒绝发出

原已商定的决算凭证的前提条件除非承包商同意重新调整决算扣除

面层裂缝的修复费用承包商拒不接受业主要求双方长期争执不下业

主遂向英国王座庭提起诉讼 裁决 由于凭证并未曾发到承包

商手上建筑师明确表示要经检查确认工程无保留验收且无任何影响

发证事宜后方可颁发因此该凭证仍属于无效凭证 关于先期

的进度凭证它们的发出并不意味着到凭证发出之日为止建筑师对所

完成的工程满意建筑师发出每期进度凭证时都有权改变其对工程状

况的看法在他发出决算凭证之前他的观点还不是结论性的建筑师以

前发出的缺陷维修证书不会对这种情况有影响因为进度凭证不能约

束业主对承包商的施工质量做出凭证 一凭证的效力 评析 建筑师在任何情况下都有充分理由在凭证签字之后发出之前改变观

点然后决定不发出该凭证签署一份可能成为凭证的文件所依据的合

同还要求将此送交业主备案法庭通常认为仅仅在决算凭证和进度凭

证上签字这一事实本身没有意义 进度凭证的主要目

的是保证承包商只要工程在进行就应收到有规律的阶段付款建筑师

每发出一期进度凭证只是表示了一种暂时的观点表明到他发出进度

凭证之日为止承包商所完成的工程符合要求就承包商的责任而言这

并不是建筑师已表明对工程状况的最终观点每当他发出一份凭证他

都可以持有新的观点在他发出决算凭证之前关于工程质量的看法不

能视为结论性的 一凭证的效力 二罚 款 凭 证 承包商与业主签约承包位于伦敦某街的一座大厦的扩建工程及辅助

设施工程施工合同金额为371188英镑合同采用JCT67建筑工程合同

标准文本合同附录中规定现场移交日期为1985年5月28日竣工日期

为1986年2月28日误期惩罚条款规定700英镑／周 合同第241款规定如果承包商未能按附录中规定的竣工日期或者建

筑师书面延期后重新确定的竣工日期竣工建筑师应颁发未按时竣工

证书如果建筑师以书面指令下达新的延期通知且重新规定新的竣工

日期承包商仍然未能按期竣工建筑师仍应颁发一份新的未按期竣工

证书 合maxbook118com 业主对承包商执行误期罚

款必须以工程师颁发的未按时竣工证书为先决条件 二罚款凭证 施工期间由于工程师对众多施工单位协调不力交叉施工出现互相干

扰使承包商的施工人员不能发挥应有效率加之由业主提供的材料经

常衔接不上导致工期多次延期第一次建筑师批准延期至86年3月25

日但承包商未能按时竣工3月26日建筑师根据第241款规定颁发了

未按时竣工证书4月3日业主通知承包商准备按700英镑周的标准从

承包商的应得工程款中扣取罚金但5月3日建筑师又批准新的延期竣

工日期改为4月21日工程的实际竣工日期是86年7月18日87年

12月3日在工程实际竣工近17个月之后建筑师再次批准延期将要求

的竣工日期延至86年5月20日同时建筑师颁发了决算凭证业主按决

算凭证向承包商支付了工程余额但扣除了5600英镑的误期罚金 二

罚款凭证 1987年12月15日建筑师告知业主他打

算补发未按时竣工证书但业主认为以前已经颁布过未按时竣工证书

且工程已经决算没有必要再行补发未按时竣工证书 承包商对扣款不服认为业主扣款缺乏合同规定的凭证未按时竣工证

书遂向英国王座庭提起诉讼 裁决在确定1986年5月20日为新的竣

工日期之后建筑师没有根据第241款发布有效的未按时竣工证书业

主扣取罚金的先决条件不成立扣款没有凭证不能扣款 二罚款凭证

评析合同条款明确规定扣取罚款须以建筑师须发的未按时竣工证书

为先决条件虽然建筑师已于86年3月26日颁发了未按时竣工证书但

5月3日又批准延期延期指令已经否决了5月3日的未按时竣工证书

而且工程实际竣工17个月之后建筑师又书面追溯延期至86年5月

20日这就再一次否决了其于86年3月26日颁发的未按时竣工证书

在新的竣工日期确定之后如果承包商仍未按时竣工建筑师当然应该

重新颁发证书证书是罚款的前提原先的证书己被延期指令否决又没

有新的证书因此罚款的前提条件已不存在罚款自然不能成立

本案例说明承包商只要紧扣合同条款利用工程师或建筑师的疏忽是

可以避免或减轻损失的 三变更与转让 承包商实施的

一项工程中有一项是负责运送和铺盖表土合同按不变总价计算施工

规范明文规定如果现场没有足够的表土工程师可以用书面形式指示

承包商去其他地点取土增加的运费按承包商在报价书中备用参考价

栏目中开列的立方米公里单价计算 合同中明文规定

承包商必须按图施工工程师有权根据工程的特殊需要对承包商实施

的工程予以部分增加或减少 开工后承包商发现实际

需要的填土远远超出图纸及工程量清单中所标明的数量遂要求工程

师下达变更令 三变更与转让 工程师经计算后确认

原始估算量比实际需要量少30000多立方码且现场表土缺乏量更大

遂与业主商量拟下达变更令和他处取土的工作指令业主考虑到这样

做势必导致按承包商所报的备用参考价计算追加费遂不予同意提出

减少承包商的工程量将超出原始估算的数量及需要去他处取土的部

分交由另一家个体承包商实施价格取用承包商的正式报价中的正常

单价这样业主可以节省一笔相当可观的费用工程师遂下达指令称根

据合同第303款他有权通知承包商将超出的铺填表土工程和需要去

他处取土铺填的部分另作安排原始合同中规定的工程量减少15000

立方码按照承包商投标书中正式报出的单价计算这笔费用将由工程

总价中扣除 三变更与转让 承包商当即提出严正

交涉指出这是违约行为要求业主赔偿损失工程师在与业主商量后回

复这是工程师关于工程变更的合法权利承包商无权索赔

承包商遂向澳大利亚高等法院起诉 判决这是业主的违约行为虽然

合同允许业主取消合同中的部分工程但并未允许其将取消的工程转

让给第三方 三变更与转让 评析 承包商作

为成功的中标者应有机会履行合同的全部项目工程师的确有权变更

工程包括为完成整体工程而在某些局部增加或删除一些内容本案例

的情况却并非如此这里不是一个简单的增减部分工作量问题而是涉

及到承包商是否能按照合同规定实施全部标的工程的权利如果减少

一定的工程量只是剔除一些不必要的或多余的工程在业主给予相应

补偿的前提下是可以接受的工程师采取将承包商应该实施的一部分

工程转移给第三者这就侵犯了承包商的合法权益这种做法得到业主

的授意即构成了业主违约自然要承担违约责任 四指令的时效性 承包商与业主签订合同承包一座泵站合同规定工期为7个月自工程

师下达开工令之日起算还规定承包商必须在开工令下达后一个月内

提交占合同总额10％的预定违约金如果因承包商原因而导致竣工延

误业主有权没收部分乃至全部预定违约金同时合同中也规定延长工

期条款在因非承包商原因导致工程延误的情况下工程师有权决定延

长工期和补偿承包商的相应损失根据合同工程应于81年4月16日竣

工但由于业主和承包商双方的原因工程拖延至82年7月25日才正式

竣工82年11月17日工程师签署了延期到82年2月7日的延期证书

同时工程师还书面规定从2月7日到7月25日的延误应由承包商付

给业主6250英镑的赔偿由预定违约金中扣还 四指令的时效性 承包商认为按照合同规定工程师应该在竣工后相当短的时间内进行

验收毫无疑问工期延长的决定及变更工期后的规定竣工日期都应该

在工程竣工之前提出不应等到工程竣工良久才回过头来追溯过去的

耽误时日因此工程师的延期证书和罚款决定都不具备法律效力 业主的辩护人则援引合同条款工程师有法律权力如果他认为适当可

以随时或在任何时候亲自签署延长工期的命令不论它是预期还是追

溯从前的规定新的竣工日期的做法都是合理的 四指令的时效性 判决不论是预期还是追溯从前的这句话没有给予工程师在竣工之后

确定新的竣工日期的权力仅授权他在施工过程中发生延误时可以等

待延误的起因停止起作用之后在合理的时间内追溯从前以确定一个

新的竣工日期因为工程师没有在有效时间内行使权力因此发出的指

令及作出的罚款决定均属无效业主无权扣取预定违约性 法官认为规定新的竣工时间只要他认为是合理的这句话的意思并不

是说可在事后确定一个新的竣工日期但本案例的情况并不是一目了

然的虽然合同条款不能理解为在竣工后很长时间内工程师仍然有权

发出延期或罚款指令但合同中也没有规定发出指令或批准延期的具

体时限 四指令的时效性 通常情况下延期指令

应该在合同规定的竣工日期之前发出但并不尽然这要看造成延期的

原因例如如果因非承包商方面的原因引起的罢工在合同工期内发生

到合同规定的竣工日还未结束工程师无法肯定这种事件将延至何日

自然无法规定新的竣工日期实践中延期指令并非只发生一次因此应

该在延误过程中授予而且要根据事态发展的具体情况不断调整和多

次授予但最后一次应在延误事件结束后的一段合理时间内授予合理

时间到底是多长业主可以认为没有截止期而承包商则可以认为不能

超过缺陷维修期如果合同没有明文规定法庭通常是倾向承包商的因

为合同是业主起草并提出的本案例工程竣工后一年有余工程师才给

予延期指令法庭只能选择倾向承包商这一原则判决业主无权得到预

定违约金 评析 本案例争论的焦点是指令的有

效期限在合同机制不健全条款不明确当事人双方理解不一致时法庭

选择了倾向承包商的做法是符合国际惯例的承包商应了解这一国际

通行判决原则不能心虚被对方的诡辩所迷惑当然我们也要看到国际

工程承包业中的许多不公平现象但不能因有此不公平现象就放弃坚

持原则屈服于对方的实用主义解释甚至诡辩相反应力求一切可能保

护自己变被动为主动要熟悉国际惯例 自信自强敢于抗争千方百计

保护自己扩大收益 四指令的时效性 五留置权与驱逐令 承包商为业主实施一个住宅区的道路停车场和其他服务设施工程合

同工期为2年合同中有一项条款规定在承包商出现过失的情况下特

别是未能认真地实施工程的情况下建筑师应发出通知指出缺陷如果

在建筑师规定的期限内缺陷仍未得到修复业主可以发出通知终止合

同 工程开工不久由于当地的建筑行业工会组织建筑

工人罢工至使工程暂停了一个月后来工程复工后建筑师认为进度太

慢且部分工程有缺陷遂根据合同下达了缺陷通知规定承包商在一月

内修复缺陷并赶上进度在缺陷修复并赶上进度之前业主拒绝支付进

度款 承包商则要求业主按合同规定支付进度款承

诺尽快修复缺陷并打算通过加班加点保证赶上进度但因罢工影响的

进度不作为赶工目标业主仍然坚持在缺陷修复和赶上合同要求的进

度之前扣发工程进度款承包商遂采取了拖延工期和拒绝修复缺陷的

做法予以报复一个月后建筑师代表业主通知承包商指出因承包商未

能在规定期限内修复缺陷和赶上进度已构成未能认真实施工程根据

合同业主于通知书发出的次日终止了合同并书面要求承包商在一周

内撤离施工现场要求承包商承担全部损失一周后业主领着新承包商

到达工地但原承包商拒绝允许新承包商进入现场对工程提出留置权

业主遂要求法院向原承包商发出永久禁令驱逐承包商出境 五留置权

与驱逐令 裁决法庭认定业主未能举证承包商有实质性违约行为无权

要求法庭下达禁令如果业主仍不合理付款承包商可行使留置权 评析

本案例中的业主和承包商均有违约或履约不力行为很难武断地认定

一方绝对违约或另一方绝对有理首先承包商施工中出现缺陷且进度

不符合要求承包商并没有否认而且承诺尽快修复和赶上进度这种态

度是积极的而且施工出现缺陷和进度滞后在工程承包实践中并不奇

怪这不能视为毁约也不能视为违约只能说是履约不力业主对承包商

采取扣发进度款确实做得过份可以说是违约行为因为业主至少应该

给予承包商纠正过失的机会 五留置权与驱逐令 在

业主扣发进度款的背景下承包商采取了对抗行为这是可以理解的因

为业主不付款承包商只好减少人员从而导致工程进度进一步滞后这

是在情理之中的事如果双方的分歧只局限于此则尚可协商解决但业

主却走得太远在尚未与承包商就终止合同达成一致时却另行委托新

的承包商且强行要求驱逐原承包商这种做法过于霸道业主也过份自

信了他以为凭他单方面发出的通知终止合同就能成立他想得太简单

了承包商并不是可以任人驱使的他享有合同赋予的合法权利在业主

不能举证其有实质性的违约行为时合同依然有效任何人也不能剥夺

其合法权益业主在这种情况下擅自终止合同本来就构成违约而要求

法庭下达永久禁令则错上加错其结果只能是偷鸡不成蚀把米起诉不

成反遭罚 五留置权与驱逐令 本案例给人们的启示

是合同的一方不能凭自己的想像对另一方采取不公正作法业主不能

以为自己是买方就可以随意迫使承包商就范承包商也不能以为获得

项目不容易为了获得付款就对业主的不公平态度一味忍让应该充分

利用自己的合法权利保护自己的合法利益对业主的不轨图课应针锋

相对予以反击就像本案例的承包商一样 五留置权与驱逐令 六口 头

指 令 C公司承包一项铁路工程为实施该工程承包

公司在征得工程师的同意后先修一条施工用的公路并且工程师也发

出了修筑道路的书面指示但对道路的质量标准没有详细规定只是口

头上通知承包商用岩石填筑鉴于施工现场缺少足够的岩石承包商便

取用粘土填筑两边以岩石镶边加固且请工程师赴现场检查 工程师在开具工程进度付款凭证时承认了这条辅助道路并计算了工

程款后来由于雨

style='color:black;background-color:#ff9999'>季到来道路

粘土下陷运输车辆行驶受阻影响了工程进度业主对承包商用粘土筑

路大为不满并责令工程师开出罚款通知工程师立即执行承包商不服

据理辩驳后提交仲裁机构裁决结果为承包商胜诉 评析工程师下达了

筑路的书面指令自然承包商应该执行至于工程师口头要求用岩石填

筑一般情况下承包商也应执行但应随即要求其用书面形式予以确认

本案例中承包商没有执行工程师的口头指令而工程师不但没制止反

而以亲赴现场检查开具付款凭证等事实表明其对承包商的做法的同

意和确认至此承包商已没什么责任后因业主的反对工程师随之改变

态度说明其行为不公而且该道路并非标的工程承包商用粘土填筑不

能构成违反规范或施工说明况且工程师的书面指令中并没有指定要

用岩石填筑虽有口头指示但没有随之以书面文字确认承包商没有执

行这不属于拒不执行工程师指令而受惩罚的范围因此业主以道路不

合格为由罚款是没有道理的业主之所以败诉根本原因是没有凭据和

充分的理由运用罚则而工程师则因无原则迁就双方当事人而落得行

为不公致使其名誉大受影响这是很不值得的 六口头指令 第五部分

合法权利与合同义务 一权利与义务1 承包商与地

方当局签订承包合同合同标的为横跨温哥华港的一座桥梁的引道后

来承包商把打桩工程分包给当地的一家专业公司分包合同中明文规

定分包商必须按总包合同文件中的施工规范施工达到工程师满意 分包商按施工规范要求打了几根60米深的混凝土桩后工程师检查时

认为深度不够要求再加深10米分包合同中规定总共需打桩600根分

包商当即向业主的现场代表提出追加费用要求该代表答应只要有工

程师的命令就可以追加费用于是分包商便按照工程师的要求完成了

全部打桩任务 但总包商却拒绝支付打桩加深部分

的款额理由是分包商无权单方面改变合同工程量分包商提出抗争并

援引当初业主代表的答复意见总包商则回复称谁答应就向谁要反正我们没有答应分包商遂向工程师提出质问工程师则回复只是要求增加打桩深度并未许诺增加合同款额而且分包商与业主并无合同关系要求加深打桩的指令是下达给总承包商的对分包商的付款与业主无关分包商只好再次向总包商提出索赔总包商则援引分包合同条款第261款总包商给分包商的付款仅限于他从业主处获得的属于分包商应得的款额分包商几经交涉均未获满意答复遂向加拿大高等法院上诉 判决驳回上诉分包商不能再要求额外付款 一权利与义务1 一权利与义务1 评析 业主的现场代表承诺只要有工程师下达的指令就可以追加付款这是一种越权行为而且是不负责任的表现业主与分包商没有契约关系即便是业主代表也无权许诺付款事宜因为这是工程师的职权范围 业主的现场代表并不负责领导工程的实施他只是负责协调承包商与外界各方面的关系处理超出承包商权力范围的有关事宜工程师命令加大打桩深度却并未承诺追加额外费用在工程师看来加大深度乃是承包商的合同义务如果深度不够说明承包商完成的工程不合格加大深度的要求不能视为工程变更指令业主给总承包商的付款本来就是按实际完成的工程量计算的 一权利与义务1 评析 事实上总包商有可能从业主处获得了加深打柱部分的付款但却不支付给分包商这种做法虽然很不公道但问题是分包合同中如未明文规定可以追加额外补偿则分包商也无可奈何工程师不认为加深打桩属于额外工程总包商自然可以援引这一点本案例的要害在于分包合同中没有就如

何处理加大工作量问题做出明文规定当问题出现后分包商找错了对象而且轻信了业主代表的毫不负责的许诺未曾就加深打桩问题向总包商提出明确的要价未能要求总包商确认额外工程及其追加费用金额法官在审理此案时只能依据分包合同既然分包合同中找不到有关加深打桩的处理办法的明示或默示条款只好依据分包合同裁决