北京万福家园房地产开发有限公司与北京金地房地产经纪有限公司委托合同纠纷案

上诉人（原审被告）北京万福家园房地产开发有限公司，住所地北京市通州区新华北街33号。

法定代表人孙天俭，董事长。

委托代理人赵敏，北京万福家园房地产开发有限公司董事长助理。

委托代理人孙吉合，北京市隆康律师事务所律师。

上诉人（原审原告）北京金地房地产经纪有限公司，住所地北京市通州区新华北街76号。

法定代表人王金蕊，总经理。

委托代理人梁宁，北京金地房地产经纪有限公司经理。

委托代理人刘学琴，北京金地房地产经纪有限公司法律顾问。

上诉人北京万福家园房地产开发有限公司（以下简称万福家园公司）诉被上诉人北京金地房地产经纪有限公司（以下简称金地公司）因委托合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2008）通民初字第4741号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

金地公司在原审中诉称：2006年9月21日和10月20日，金地公司与万福家园公司先后签订2份《北京万福家园项目房地产代理销售协议书》，约定：金地公司按协议书中约定完成所有项目销售，万福家园公司应给付金地公司销售代理佣金1 641 544元。万福家园公司已给付1 367 335元，尚欠代理服务费274 209元、溢价提成2 619 629元。此外，按合同约定，万福家园公司还应支付金地公司2007年12月18日至2008年3月24日的逾期付款利息24 091元。经金地公司多次催要，万福家园公司拒不履行协议，故金地公司诉至法院，请求判令：1、万福家园公司给付金地公司代理服务费及溢价提成共计2 893 838元、利息24 091元；2、诉讼费由万福家园公司承担。

金地公司向原审法院提交以下证据予以证明：1、2006年9月21日和同年10月20日双方所签订的代理销售协议书；2、2006年9月22日，双方签署的财富东方项目B4号楼可售房源交接确认单；3、2006年11月27日商品房项目销售备案表；4、2006年12月12日，万福家园公司送达给金地公司的关于B6号楼开盘日期确认函;5、拨付代理佣金请示、核对单、进账单各4份；6、关于拨付代理佣金的请示及回款明细；7、溢价代理申请函、回执及付款明细表。

万福家园公司在原审中辩称：双方约定的溢价提成比例已违反了北京市物价局、北京市房屋土地管理局发布的（房）字 [1997]第398号《关于房地产中介服务收费的通知》（以下简称398号通知）的相关规定，属无效条款。金地公司基于无效条款计算的款项，缺乏法律依据。万福家园公司只同意支付金地公司代理费201 072元，不同意金地公司其他的诉讼请求。

万福家园公司向原审法院提交以下证据予以证明：1、2006年9月21日和10月20日双方所签订的代理销售协议书；2、2008年1月7日，金地公司向万福家园公司送达的《财富东方（万福家园）项目B4、B6号楼代理佣金及溢价款结付申请》及附表；3、398号通知；4、北京市第二中级法院（以下简称二中院）（2006）二中民初字第15696号民事判决书。

原审法院查明：经原审法院庭审质证，双方当事人对金地公司提交的2份代理销售协议书、财富东方项目B4号楼可售房源确认单、商品房项目备案表、B6号楼开盘日期确认函、核对单、进账单、溢价代理申请函、回执及付款明细，万福家园公司提交的2份代理销售协议书、398号通知的真实性、关联性、合法性均无异议，法院予以确认。

双方当事人对以下涉及本案焦点的证据持有异议：

一、金地公司提交的证据材料5，即拨付代理佣金请示，用于证明金地公司要求支付、万福家园公司已结的佣金数额。万福家园公司认为，该证据系复印件，不予认可。原审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项的规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。由于金地公司提交的请示系复印件，万福家园公司对此亦不予认可，故对上述证据法院不予认定。

二、金地公司提交的证据材料6，即关于拨付代理佣金的请示及回款明细，用于证明金地公司要求支付、万福家园公司未结的佣金数额。万福家园公司认为，该证据系复印件，不予认可。原审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项的规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。由于金地公司提交的请示系复印件，万福家园公司对此亦不予认可，故对上述证据法院不予认定。

三、万福家园公司提交的证据材料2，即2008年1月7日，金地公司向万福家园公司送达的《财富东方（万福家园）项目B4、B6号楼代理佣金及溢价款结付申请》及附表，用于证明万福家园公司实际欠款数额约为200 000元。金地公司认为上述证据系复印件，对其真实性不予认可。原审法院认为，上述证据虽系复印件，但其内容与金地公司提交的证据7内容相符，故对万福家园公司提交的函件及附表的真实性、关联性、合法性予以确认。

四、万福家园公司提交的证据材料4，即（2006）二中民初字第15696号民事判决书，用于证明双方签订的合同中关于溢价部分的条款无效。万福家园公司对上述材料的真实性予以认可，但认为上述判决与本案无关。原审法院认为，（2006）二中民初字第15696号民事判决书是解决北京诚必达房地产经纪有限公司与万福家园公司之间的合同纠纷，不能作为本案认定事实的依据，故对该证据原审法院不予认定。

原审法院根据上述认证查明：

2006年9月21日，万福家园公司就其开发建设的“万福家园”（推广名财富东方）项目委托金地公司代理销售事宜与金地公司签订代理销售协议书，约定：金地公司为万福家园公司进行本项目的营销策划及代理销售服务工作，本期代理销售范围为万福家园公司开发的B4、B6号楼，销售期限至2006年12月31日；项目B4号楼的销售均价为每平方米建筑面积4400元，B6号楼销售均价为每平方米4500元。B4号楼以实际销售面积为准，B6号楼以实际预售面积为准；金地公司佣金按实际销售收入的1.2％提取；佣金支付条件：金地公司完成当月的销售目标（合同总额50 000 000元），客户已签订《商品房销售合同》，且完成合同备案登记；一次性付款，签订购房合同付100％购房款计提佣金。银行按揭和公积金贷款客户签订购房合同、收齐首付款，按客户到帐的购房款支付佣金；金地公司在完成约定均价、保证销控速度及合同约定资金回流的前提下，超额完成销售总额部分，金地公司可享有溢价提成，溢价部分双方按7：3分成，万福家园公司占7成，金地公司占3成，并在本协议约定的每期末结算时一次性给付金地公司；第一次支付佣金的时间：项目开始预售的第一个自然月末，金地公司向万福家园公司提交月销售报表，在10个工作日内经万福家园公司核实符合佣金支付条件后按结算期实际回款向金地公司支付代理佣金，支付额度为金地公司应得佣金的80％，其余20％留作押金；在双方合作期内，金地公司于每次月底前向万福家园公司提交月销售报表，在10个工作日内经万福家园公司核实后一次性支付金地公司应得代理佣金的80％，其余20％留作押金，押金总量达500 000元后不再扣留押金；代理期限内，每期项目整体销售率达到80％以后，万福家园公司将所提取的押金40％退给金地公司。每期项目整体销售率达到90％以后，万福家园公司将所提取的押金40％退给金地公司。每期项目整体销售率达的98％以后，万福家园公司将所提取的押金20％退给金地公司；非因万福家园公司原因出现客户退房的情况，万福家园公司无须支付相应佣金。若金地公司已收取相应的佣金，须在上述客户退房发生后当月内退回相应的佣金；当退房率达到一定比例致使当期销售总额及目标均价低于约定的目标时，金地公司应无条件退还万福家园公司已收取的溢价提成；当实际付款日期超过合同约定的付款日期5天后，万福家园公司仍未支付应支付的款项而且没有使金地公司满意的书面解释，则金地公司除有权收回应收佣金外，还有权从万福家园公司得到应收佣金的相应利息，利息应根据中国人民银行公布的金融机构计收逾期存款利率计算，至全部佣金清偿时止。此外，协议中还约定了其他内容。2006年10月20日，万福家园公司就其与北京顺开房地产开发有限公司（以下简称顺开公司）合作开发建设的“万福家园”（推广名东方财富）项目委托金地公司代理销售事宜与金地公司签订代理销售协议书，内容与双方于2006年9月21日签订的代理销售协议相同。

上述代理销售协议签订后，双方于2006年9月22日签订财富东方项目B4号楼可售房源交接确认单，交接内容为：B4号楼可售房源共82套，可售面积8042.17平方米，按照万福家园公司原定销售价格表，房款总金额35 643 393元，均价每平方米4432.06元。金地公司于2006年11月27日在北京市建委销售备案。2006年12月12日，万福家园公司向金地公司送达《关于B6号楼开盘日期确认函》，确认2006年12月15日为财富东方项目B6号楼开盘日期。

在代理销售协议履行过程中，金地公司于2007年3月24日前完成全部签约及贷款工作。万福家园公司于2006年12月29日、2007年2月6日、2007年4月10日和2007年6月12日分4次给付金地公司代理佣金共计1 367 335元。

2008年1月9日，金地公司向万福家园公司送达《财富东方（万福家园）项目B4、B6号楼代理佣金及溢价款结付申请函》及销售情况附表一份，万福家园公司工作人员在附表上及签收回执上签字确认。上述申请函载明：金地公司代理财富东方（万福家园）项目B4、B6号楼可售房源的销售工作已全部完成。万福家园公司未结付2007年4月1日后回款的代理佣金共计201 072元。金地公司代理销售B4号楼房共计86套，销售面积为8482.69平方米，销售总金额为37 811 192元，销售均价为每平方米4457.45 元，溢价款487 356元；金地公司代理销售B6号楼房共计246套，销售面积为22 170.86平方米，销售总金额为108 013 609元，销售均价为每平方米4871.87元，溢价款为 8 244 739元。根据合同约定的7：3的分成比例，核算出万福家园公司未结溢价提成2 619 629元。此后，万福家园公司未再支付金地公司代理佣金。

上述事实，有各方当事人提交的上述证据和当事人陈述意见在案佐证。

原审法院认为，金地公司、万福家园公司双方自愿签订代理销售协议书，系双方真实意思表示，除部分条款内容违反行政法规的强制性规定无效外，其他内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，双方应全面履行有效条款约定的义务。

关于双方当事人对超额完成销售任务部分提佣的约定是否有效的问题。《中华人民共和国价格法》第十二条规定，经营者进行价格活动，应当遵守法律、法规，执行依法制定的政府指导价、政府定价和法定的价格干预措施、紧急措施。根据上述法律规定，北京市物价局、北京市房屋土地管理局于1997年12月1日发布了398号通知，第四条规定：实行独家代理的最高收费标准不得超过成交价格总额的2.8％。对此，应认定上述法律规定属国家强制性法律规定。本案双方当事人在协议中约定：金地公司佣金按实际销售收入的1.2％收取。金地公司在完成约定均价、保证销控速度及合同约定资金回流的前提下，超额完成销售总额部分，金地公司可享有溢价提成，溢价部分双方按7：3分成，万福家园公司占7成，金地公司占3成，并在本协议约定的每期末结算时一次性给付金地公司。上述内容属于对金地公司代理销售佣金标准的约定，而根据该约定计算出的代理佣金数额超出了国家强制性法律规定，故超出法定标准的部分应认定为无效，万福家园公司应按销售收入总额的2.8％支付金地公司代理费，（计算方式：145 824 801元×2.8％）为4 083 094.43元。）鉴于万福家园公司已支付金地公司代理费1 367 335元，故其还应向金地公司支付代理费2 715 759.43元。

关于金地公司要求万福家园公司支付延期支付代理费利息的请求，根据协议约定，万福家园公司实际付款日期超出合同约定的付款日期5天后，万福家园公司仍未支付应支付款项，则须按中国人民银行公布的金融机构计收逾期存款利率计算，向金地公司支付利息。金地公司于2008年1月9日向万福家园公司送达《财富东方（万福家园）项目B4、B6号楼代理佣金及溢价款结付申请函》，故万福家园公司应自2008年1月15日起向金地公司支付代理佣金2 715 759.43元的相应利息。金地公司起诉要求万福家园公司按每年3.33％的标准支付3个月利息的请求，符合双方合同约定，法院不持异议。但其要求万福家园公司支付代理佣金2 893 838元的利息不妥，法院应予调整。万福家园公司应支付金地公司利息损失数额为：

2 715 759.43元×0.2775％×3＝22 608.70元。金地公司超出该数额的利息损失请求，法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第一百零七条之规定，判决：一、万福家园公司给付金地公司销售代理佣金人民币2 715 759.43元；二、万福家园公司给付金地公司逾期支付销售代理佣金的利息人民币22 608.7元。以上一、二项均于判决生效之日起十日内执行清；三、驳回金地公司的其他诉讼请求。

如果万福家园公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

万福家园公司不服原审判决向本院提起上诉。理由是：一、双方对均价部分约定按1.2％比例提取佣金的条款符合398号通知的规定，是合法有效的条款。且双方也按此约定实际履行，金地公司也从未提出过异议，原审法院不应当认定双方对均价部分提佣比例的约定合法有效却又不按双方的有效约定判决本案，显然错误。398号通知第四条第一款明确规定:实行政府指导价的房地产中介服务收费是书面咨询费、房屋租赁代理费和房屋买卖代理费。根据此条规定足以认定在房屋买卖代理合同中关于代理费的标准问题应实行政府指导价，并不是实行的市场价，或称协商价。这就要求双方所约定的取费比例须在政府指导价范围内，否则约定无效。第四条的第四款规定:房屋买卖代理收费，按成交价格总额分档累进计收……，实行独家代理的最高收费标准不得超过成交价格总额的2.8％。根据该规定，双方8.1款的约定符合规定，合法有效，应一直此约定严格执行。

二、双方对溢价部分提佣比例的约定违反了国家法律法规强制性的规定，属于无效条款。既然原审法院认定这一约定无效，就应该按双方有效的约定处理本案，即按1.2％的比例核算佣金额，不应当不顾双方有效的约定自行确定按2.8％的比例计提佣金，显然不当。在同一委托合同中就同一委托事实，双方就确定代理费的方法作了两款不同约定。8.l款的约定符合法律规定，8.3款的约定违反了398号通知是无效的。在一个有效、一个无效的情况下，应当取之有效的约定而否定无效的约定。原审法院既否定了无效的约定也否定了有效的约定，更不顾双方自签订协议到实际履行一直执行8.1条款的事实，显然有悖法律规定。

《中华人民共和国价格法》第十二条规定，经营者进行价格活动，应当遵守法律、法规，执行依法判定的政府指导价、政府定价和法定的价格干预措施、紧急措施。根据上述法律规定，北京市物价局、北京市房屋土地管理局发布了398号通知，对该文件应认定为国家强制性的法律规定。二中在2007年12月20日处理北京诚必达房地产经纪有限公司与北京万福家园房地产开发有限公司买卖代理合同纠纷一案中明确认定:对超额完成销售任务部分提佣的约定违反了398号通知中关于实行独家代理的最高收费标准不得超过成交价格总额的2.8％的规定。故认定为无效。万福家园公司应当按照该条款中约定的2.5％的标准向诚必达公司支付销售代理费。二中院据此作出判决，北京市高级人民法院维持了该判决。故在计算代理费时应按有效的约定处理。

三、我方就均价部分尚欠金地公司201 072元，并不是274 209元。这一点由金地公司在双方结算后向我方所发的申请足以证明。故请求二审法院撤销原判，依法支持我方的意见。

金地公司辩称：万福家园公司违反了诚信原则，违反了经济交往中的职业道德，属于恶意拖欠行为，这是法律所不允许的。第一，双方在2006年9月21日签定的代理销售协议中第七条乙方责任第15款中明确规定：根据本合同规定向甲方收取有关服务费用。此条中的有关服务费用应包括1.2％佣金的提取和甲乙双方对溢价部分7:3分成。协议中第八条第1款和第3款都有明文规定。在第八条简称“佣金”一节对1.2％的提取和溢价7:3分成的约定都有明确表述。在第八条3款中清楚的写明“......争取甲方利益的最大化。在完成约定均价、保证销控速度及合同约定资金回流的前提下，超额完成销售总额部分，乙方可享有溢价提成，具体的标准:溢价部分甲乙双方7:3分成，甲方7成，乙方3成，并在本协议约定的每期末结算时一次性给付乙方。”这说明甲方要求乙方，调动一切可利用因素，争取甲方利益最大化。但乙方必须在完成约定均价，保证销控速度，合同约定资金回流的前提下，超额完成销售总额，乙方才可享受溢价提成。具体的标准溢价7:3分成，结算时每期末一次性给付乙方。代理销售协议中第八条第4款和第9款中还明确规定当我方未能完成销售任务，对方有权拒绝支付代理佣金，当退房率达到一定比例，致使当期销售总额及目标均价低于约定目标时我方应无条件向对方退还已收取的溢价提成。这就是第398号通知中第二条明文规定的“协商定价”的体现。代理销售协议中第七条第15款中向甲方收取“有关服务费用”就是本案在代理销售协议中第八条具体内容的体现，就是说服务费中包含佣金和溢价两方面的内容。而398号通知第四条明文规定：实行独家代理最高收费标准不得超过成交价格总额的2.8％。我方是万福家园公司的独家代理，本着平等协商的原则签订的代理销售协议，佣金的1.2％和溢价的7:3分成都是协商定价的结果。所以原审法院支持实行独家代理的最高收费标准不得超过成交价格总额的2.8％是正确的，把超出部分不予支持也是符合法律规定的。

第二，服务费包括佣金提成和溢价分成，我方是独家代理，服务费的制定是双方协商定价，符合平等自愿原则。按398号通知第二条规定，房地产中介服务收费是房地产交易市场重要的经营性服务收费，根据不同情况分别实行政府定价、政府指导价和协商定价。原审法院认定上述法律规定属国家强制性法律规定。且双方当事人在协议中明确了1.2％佣金的提取，7:3溢价分成都是代理销售佣金标准的约定。因签定销售代理协议时对溢价7:3比例分成是否超出2.8％标准是双方当事人无法事先预料的，所以服务费数额超出了国家强制性法律规定，超出法定标准的部分原审法院认定为无效，支持了按实际成交价格总额的2.8％提取，并不属于无效条款，原审法院认定的按2.8％提取是完全正确的。

第三，万福家园公司就均价数额欠款的问题提出异议，在一审法院中已就此欠款额阐述得非常清楚明了。按双方签定的代理销售协议书第八条6款之约定:双方在合作期间，乙方于每月底前向甲方提交月销售报表，在10个工作日内经甲方核实后一次性支付乙方应得代理佣金的80％，其余20％留作押金，押金总量达到50万元后不再扣留押金。我方从2007年9月21日与万福家园公司签订代理销售协议，自进场销售该楼盘后，万福家园公司只按时向我方支付代理佣金4次（详见我方提供的进账单与记账联共计4张）。每次的结账方式完全按照代理协议之约定，每月月底前我方向万福家园公司提交月销售报表，经核实无误后向我方支付代理佣金。前两次结取佣金（即2006年12月29日的216 789元和2007年2月6日的538 639元），万福家园公司的主管领导对我方的销售回款工作十分满意，故全额支付的代理佣金，并未扣除这两次结款的20％的押金。第三次结取代理佣金时，我方于2007年2月28日给万福家园公司的佣金请示中本次应结代理佣金365 685元。由于此时万福家园公司中人员调整，调整后的主管领导要求本次开始按合同约定扣除押金，本次我方实际结款205 943元（见2007年4月10日的进帐单和对帐联），差额部分是159 742元。经与万福家园公司核实本次代理佣金数额详情，答复为:本月应支付代理佣金365 685元，实际支付205 943元，差额部分是159 742元。包括:①扣除20％押金即365 685×20％=73 137元，②扣财富东方B6-2002优惠房价款86 605元。第四次结取代理佣金时，我方于2007年3月31日给万福家园公司的佣金请示中本次应结代理佣金497 969元，（含上次押金73 137元）。本次我方实际结款405 964元（见2007年6月12日的进帐单和对帐联），差额部分是92 005元（包括扣除财富东方B4-207优惠房价款6511元，扣除财富东方B6-306优惠房价款12 357元，万福家园公司仍不给付押金73 137元）。

此四次结取代理佣金后，万福家园公司从2007年4月30日后至今未给我方结取过代理佣金。由此可以看出，押金73 137元至今仍扣留在万福家园公司账户内。万福家园公司尚欠我方代理佣金共计201 072元，加上未退押金73 137元，共欠代理佣金合计274 209元。

综上所述，原审法院判决合情、合理、合法，请求二审法院维持原判，驳回万福家园公司的上诉请求。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：代理销售协议书的内容中除8.3条款双方对溢价部分7：3分成这一约定具有变动性外，其他内容并未违反法律、行政法规的规定，应当认定有效。按照398号通知的规定，只要独家代理收费标准不超过实际成交价格总额的2.8％，就是有效的。双方合同8.1条款中的实际销售收入是指销售均价的收入部分，8.3条款指的是高出均价的溢价收入部分。所以根据合同约定和房地产交易的代理习惯，应把8.1条和8.3条结合起来计算代理费提成才是双方的真实意思表示。万福家园公司认为两个条款应分开计算代理费提成，没有合同和法律依据。原审法院按实际销售收入总额的2.8％判令万福家园公司向金地公司支付代理费，符合合同约定和法律规定。关于欠款数额，金地公司已提供了对账单和费用的计算方法，对费用的构成、金额作出了说明，万福家园公司没有相反的证据推翻，对金地公司的请求应予支持。综上，万福家园公司的上诉理由不成立。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费三万零一百四十三元，由北京金地房地产经纪有限公司负担一千四百三十六元（已交纳）；由北京万福家园房地产开发有限公司负担二万八千七百零七元（于判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费二万八千七百零七元，由北京万福家园房地产开发有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　  罗  珊

代理审判员　　武子文

代理审判员　　张  濡

二ＯＯ八 年 十二 月 十九 日

书　记　员　　王  媛