普通法与衡平法

普通法与衡平法

----主辅关系中的正义与公平

摘要：

普通法和衡平法之分是普通法法系各国的一个共同传统，它主要在英国形成和发展。英国衡平法产生与14—15世纪，普通法僵化之时，但是早在普通刚刚形成的12—13世纪，法官们为避免法律的刻板应用而引起的判决不公，就本着“公平合理”的原则，开始在特殊案件中灵活运用普通法，从而孕育了英国衡平法的最初萌芽。自此，独特的普通法和衡平法并立的双重结构模式诞生了。

在普通法法系国家有别于大陆法系国家的重要特征是遵循先例，这是以英国为中心的进化论的理性主义国家所需要的，即指以前判决中的法律原则对以后同类案件具有约束力。这既体现了对判例法对前辈的一种敬畏， 更体现了法官乃至整个普通法法系国家在处理和判决案件时对正义与公平的诉求。

因为普通法和衡平法之分主要形成和发展与英国，所以本文的论述也仅限于英国的普通法和衡平法。

关键字：普通法；衡平法；公平；正义

11遵循先例原则是判例法的一个基本原则，它是判例法得以形成的基础。遵循先例原则的基本含义就是，包含在以前判决中的法律原则对以后同类案件有约束力，具体说就是高级法院的判决对下级法院处理同类案件有约束力，同一法院的判决对其以后的同类案件的判决具有约束力。

Abstract：

The common law and the balance law division is a common law legal system various countries common tradition, it mainly forms in Britain and develops. The British balance law produced with 14- the 15th century, when the common law ossification, but as early as in ordinary just formed 12- the 13th century, judges to avoid the law to misjudge which cut blocks for printing the application to cause, in line with “just” the principle, started in the particular case the nimble utilization common law, thus has carried with the British balance method initial seed. From now on, the unique common law and the balance law will exist side by side the dual structure patterns were born.

Is different with the mainland legal system country in the common law legal system country the key character follows the precedent, this is needs take Britain as the central theory of evolution rationalism country, namely will refer to the beforehand decision the principle of legality to have the binding force to the later similar case. This has already manifested to the case-law to senior's one kind of awe, has manifested judge and even the entire common law legal system country when handles and the decision case to just and the fair demand.

Because the common law and the balance law division mainly forms with the development with Britain, therefore this article elaboration also is only restricted in Britain's common law and the balance law.

Key word: common law; Equity; Justice; justice

一、 英国普通法的形成和发展

（一）、英国统一国家的建立

在历史上，英国也称不列颠群岛。早在25万年前就有人类活动，她们生活在刀耕火种的原始时代，直到公元前1世纪，罗马人占领英国，同时在英国引入了奴隶制统治方式，直至5世纪英国都是罗马帝国的殖民地。罗马法也曾导入英国，但正如R.C.范.卡内冈教授在著作《英国普通法的诞生》中所说的“英国之所以没有想大陆法那样强烈收到罗马法复兴的影响，是因为二者在历史发展中产生了年代上的错位„„”罗马法的遗迹并没有在英国得到发展。英国法的起源始于盎格鲁---萨克逊时代。公元3世纪后，罗马帝国日渐衰落，并在公元407年将军队全部撤出了英国。属于欧洲大陆的一支盎格鲁萨克逊人借机侵入英国并定居下来，组成了一些列王国。后来随着各王国之间的不断战争和与丹麦人的战争，王国的数量逐渐减少，加上教会势力的侵入，在公元827年左右，威塞克斯国王埃格柏特(Egber，802—838年在位)被社会各界尊为“不列颠之王”。到了10世纪中叶，威塞克斯国王阿瑟尔斯坦（As-thelstan,925---940年在位）进一步收复了丹麦占领地，征服了苏格兰和威尔士，成为“全不列颠之王”建立起了统一的国家，自此法律也开始形成。在数百年的原始氏族社会阶段，英国形成了自己的法律惯例，以习惯法调整为主，其中某些惯例已采取成文的形式。 1

（二）、英国封建化过程的完成

诺曼底征服即诺曼征服战争 英国封建化过程的完成诺曼征服战争是11世纪中叶法国诺曼底公爵威廉同英国大封建主哈罗德为争夺英国王位进而征服英国的一场战争。这场战争既是诺曼人对外扩张的继续，又是西欧同英国之间的又一次社会大融合。它以威廉的胜利而告终，对英国历史的发展产生了深远的影响。威廉一世为了统治被征服民族，宣布附庸关系1 盎格鲁-撒克逊（Anglo-Saxon）的本意就是盎格鲁（Angles） 和撒克逊（Saxons）两个民族结合的民族，是一个集合用语，通常用来形容五世纪初到1066年诺曼征服之间，生活于大不列颠东部和南部地区，在语言、种族上相近的民族。

公元前地中海伊比利亚人，比克人，凯尔特人，先后来到不列颠。公元1-5世纪大不列颠岛东南部为罗马帝国统治。罗马人撤走后，欧洲北部的盎格鲁人、萨克逊人、朱特人相继入侵并定居。7世纪开始形成封建制度，许多小国并成七个王国，争雄达200年之久，史称“盎格鲁—撒克逊时代”。

直接化，实现中央集权制，国王是全国土地的最高所有者，全国大小封建主作为国王土地的受封者要直接向国王效忠。为了站稳脚跟，威廉征服英国后宣布的一项重要法令就是英国各地的习惯法仍然有效，同时国王通过派巡回法官到全国各地审理案件，调查，整理各地的习惯法，在审判实践中逐步各地法律趋向统一。

（三）英国普通法的形成

1、王室法庭

所谓普通法的形成过程，在一定意义上也可以说是王室法庭不断拓展自己司法管辖权，并最终在与众多法庭的竞争中取得压倒性优势的过程。因为按照格兰威尔的说法，普通法其实就是王室法庭的习惯法，普通法地位的确立必然以王室法庭成为司法载体的主流为前提。1

2、地方法庭

地方法庭主要包括郡法庭和百户区法庭，它们都是中世纪英国重要的地方行政和司法机构，由郡长或其副手主持，在当时的社会中扮演了重要的角色。

3、领主法庭

领主法庭是中世纪另一种社会力量的代表，领主法庭的存在基于两种可能性，一种是有国王授予特权，如巴拉丁郡，它们一般都有类似于王权的权力，如司法权，征税权，甚至还包括铸币权等。另一种是基于领主和封臣之间的封建关系，只要有三个以上的封臣，领主就可以为他们设立法庭以外处理她们之间的纠纷和其他事项，最典型的就是通常所说的庄园法庭。

4、王室法庭自身的完善

王室法庭自身的完善是王室获得司法管辖权的重要举措。 1 李红海《普通法的历史解读：从梅特兰开始》北京，清华大学出版社，2003年版，第88—89页。

最早的中央王室法庭是诺曼王朝时期开始的御前会议，它是当时实现中央集权专制统治的一个重要组织。英国中世纪的中央国家机关一般都从这里分化出去。

由于王室势力的增加以及诸种事物的增多，到13世纪已经建立了三个王室高等司法机关：财务法庭、普通诉讼法庭、御座法庭，它们在开始是分别负责手里直接涉及往事利益的财产案件；财产权，特别是地产案件；重大刑事案件。王室法庭的法官经常在各地巡回审判，对地方法院不公平的判决有权撤销。他们所适用的法律是通过自己的判例逐步形成的，高于地方法院所适用的习惯。由此法律适用于全英格兰，被成为普通法。这种法庭和法官也通常被成为普通法法院和法官。

（四）、英国普通法的发展与令状制和诉讼格式的兴起

普通法是以“令状”制度发展起来的。令状是“成文的命令或批准令”最初，令状发出也是个案化的，是针对某一具体的案件，经过一定的时间，每一种令状都代表了通用于该令状下即该令状所指或所涵盖的一套诉讼程序。

令状制和诉讼格式在程序上的意义在于它使同类案件的程序统一化，以何种方式通知被告到庭、是否可以通过扣押财产迫使被告到庭，被告的答辩可以有哪些种类等等。令状的文本被标准化，原告所要做的不过是填上当事人的姓名和地址。到12世纪末，有大法官签发的定型令状约有75种，在13世纪和14世纪，令状的数量有较大的增加。它们背以半官方的形式收集在一起，称作《令状登记册》，在法律实务者中广泛流传。

对于当时的人们来说，令状制使王室的恩泽通过某种途径施与普通的民众。国王作为“正121普通法形成过程中的一个重要制度是令状制度。所谓令状，其实就是我们今天所说的“条子”，起初它由国王或教皇基于臣下的申请而针对某一特定主体（主要是权贵）发出。在12世纪初期以前，无论从内容还是用语方面，令状都反映了统治者的权威及命令式的口吻，如“你必须将某物返还给某人”。但自亨利二世起，这些令状不再直接命令相对人如何做，而是要求他们到王室法官面前解决争讼，由法官而不是国王决定双方权利义务的分配。从此，令状由直接分配权利义务的“命令书”演变成了启动诉讼的司法文书——这便是在普通法法庭上开始诉讼的起始令状。我们把令状的这一发展过程称之为行政令状的司法化。此时，起始令状成为在王室法庭开始诉讼的一个必备的条件，国王通过自己的文秘署签发令状，当事人需出钱购买，因此它成为王室财政收入的来源之一。但其意义却并不限于或不主要限于财政方面，而主要在争夺案件的司法管辖权方面。《普通法的历史解读---从梅特兰开始》李红海

2 戴维.M.沃克著：《牛津法律发词典》光明日报出版社，1998年版，第948页

义的化身”命令作为“国王良心的守护人”的大法官处理案件时根据道德和良心的要求行事，使请愿者获得他们所期望的“上帝之爱”和仁慈的恩典。这样，王室法庭在司法管辖权形式上被限制于当时已经存在的那些令状中，国王推进法律统一的工作通过再现令状基础上的“类似案件的诉讼”的方式进行。对当事人而言，诉讼只意味着正确选择一个恰当的令状，如果选择的令状是不正确的或是在上述的诉讼格式中不存在的，那么法官将有权不受理此案件。这种中世纪的令状制在今天已经不复存在了，但是正如梅特所说的：“我们已经埋葬了的民事诉讼程序，但它们从坟墓中统治着我们。”正当普通法面临僵化和死板的窘境时，衡平法呼之欲出。 1

二、 衡平法的形成前提及历史背景

14世纪的英国，资本主义在工农商业和航海等方面都取得了重大发展，与此同时，在政治上，都铎王朝加强了君主专制。在这样的历史背景下，衡平法应运而生。

（一）、衡平法产生的历史背景

从13世纪开始，越来越多的人开始想国王申诉，请求国王为他们主持正义。由于令状制的限制，法官假期过长等种种原因，当事人在普通法法庭上得不到保护。在当时人们的观念中。王权是至高无上的，国王是“正义的化身”。起初王国会亲自审理案件，但是后来因不堪重负而将此众人交给被称为“国王良心的守护人”的大法官。大法官则以国王赋予的最高司法权为依据，根据“公平”、“正义”等衡平原则对这些案件进行独立审判。随着案件的不断积累，传统的遵循先例的习惯又一次发生了作用。14世纪中叶（爱德华三十时期），大法官作为衡平审判机构初见端倪，1340年的一项条例姜大法官管辖的案件正式列入法院体系。1390年进一步一切可由大法官管辖的案件均值直接交由大法官审理，不必通过御前会议。于是英国法开始有了一个新的渊源---衡平法。1474年，大法官第一次以自己的名义做1 鲍禄著：《法理学与比较法》.对外经济贸易大学出版社2002年8月第一版.第44页。

出判决，这种不经过普通法法院做出的特殊审理称之为衡平。到16世纪，随着衡平案件的不断增加，大法官的官署发展成为与衡平法法院并列的、同样是王室法庭的法院，即衡平法院或称大法官法院。大法官法院所做出的判决也就形成一批与普通法并列的另一种法律---衡平法。它直至18.19世纪才发展成为较为完整的体系。

（二）、衡平法形成的原因

14世纪英国衡平的产生绝非历史的偶然，其本身也并不象当时一些英国的法学家所说，是所谓“自然正义”通过英王的良心所得到的感知和体现，更不是大法官随心所欲的创造。衡平法的产生有其深刻的政治经济以及其它社会历史原因。

第一、 历史原因

11066年诺曼底威廉征服英国后，建立了强大的中央集权，从而在较长的时间内维持了

国内局势的稳定，这为英国经济的发展创造了有利的政治环境。到13世纪中叶，英国的封建经济发展到相当高的水平，特别是羊毛业的兴旺，有利促进了英国手工业、商业和对外贸易 的迅速发展，英国经济走上了多元化的发展道路。随着商品经济比重的增加，尤其是农村中商品生产规模的扩大，新的财产关系不断涌现，就要求法律能够做出相应的调整，而传统的普通法对此却无能为力，因为此时的普通法自身陷入了困境。

第二、 现实原因

自从亨利二世实施司法改革以来，普通法一直在英国占据统治地位，经过一百多年的风雨洗礼，到14世纪，普通法体系已经丧失了以前的生机和活力，变得僵化、保守和落后。主要表现在：

1、 程序上的形式主义

英国的普通法素有“程序的努力”之称，“先程序、后权利”是普通法最重要的格言之1诺曼底征服即诺曼征服战争英国封建化过程的完成诺曼征服战争是11世纪中叶法国诺曼底公爵威廉同英国大封建主哈罗德为争夺英国王位进而征服英国的一场战争。这场战争既是诺曼人对外扩张的继续，又是西欧同英国之间的又一次社会大融合。它以威廉的胜利而告终，对英国历史的发展产生了深远的影响。

一。在普通法法系，实体法对程序法有着极大的依赖性，有什么样的诉讼程序，才会有什么样的实体权利和义务。对此，勒内.达维德一针见血地指出：“普通法不是一时失公平为目的的体系，更确切地说，它是在越来越多的案件中能够保证各种纠纷解决的各种程序的堆积。”1而上面提到的令状制就是其典型代表。“没有令状，就不能在往事法庭起诉”，令状适用不正确法官也可以不受理案件。特别在1258年英国议会正式通过《牛津条例》禁止创制新令状之后，旧令状及其所对应的诉讼形式和程序的种类被严格固定。令状制的刻板，僵化尽显无疑。加之其高昂的诉讼费用，也让当时的普通民众望而却步。

2、 内容上的保守主义

普通法产生于11、12世纪，它所反映和调整的是旧的封建制度和纯粹自然经济相伴而生的权利和义务关系，而到了13、14世纪英国资本主义经济的快速发展，商品经济的快速发展滋生出与之相适应的受益，借贷、抵押以及财产转让等行为。普通法的僵化、呆板自然不能适应这样的发展，这将必然削弱法律对社会生活的宏观调空。

3、 审判制度的陈旧

随着普通法自身独立性的加强，普通法丧失了早期的灵活性一步步走向封建和保守，也表现在其审判制度的陈旧和过时。最为典型的是“证人宣誓法”，诉讼 双方可自行召集证人支持自己的诉讼主张，如果被告人的证人多于原告，则判决原告败诉，反之亦然。这样的判决极易导致真正的受害人不公平的待遇。

4、 救济方式单一

普通法向受害人提供的唯一救济方式就是赔偿金钱，而且只能对那些现实存在的损害进行赔偿，而对无法以金钱衡量损失及受害人将来遭受的损失普通法不予考虑。此外，由于普通法院无权对任何人发布禁令，因而无力制止侵权行为的发生、持续以及重复。 1 [法]勒内.达维德，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社，1984年版，第300页。

三、 普通法和衡平法---亲密的主辅关系

梅特兰将普通法与衡平法的关系阐释为“主辅关系”更多的揭示了二者之间各自的地位。普通法和衡平法并不是一成不变的，它们之间的关系不能用简单的融合或对抗来形容。因为

1、它们无法合并为一种全新的法律渊源；○2、它们之间彼此离不开。 ○

在17世纪，由于普通法法院和王权之间的斗争，普通法和衡平法之间曾发生冲突（普通法法官柯克和衡平法法官埃尔斯米尔之间的冲突，在下文会提及。）自17时间以来，二者趋于妥协和协调，特别在19世纪以后这两种法律的关系极为密切。

（一）、普通法和衡平法二者之间的趋同性

第一、在本质上的统一

英国的普通法与衡平法作为英国法律的两大渊源，二者都是普通法国家法律制度的组成部分。目的都是为了维护英国封建法律体系的完善，加速英国资本主义多元化道路的发展。正如汉伯里和莫德斯利在《现代衡平法》一书中指出的：“这两条审判权在同一水道并列流过，但它们的水并不混合”。作为英国封建法律体系的组成部分，它们在本质上是统一的。 第二、均是经验理性的产物

同所有其他现存法律体系相比，英国法更强调探究它的历史源流，对此，霍姆斯就有一句众所周知的名言：“法律的生命不是逻辑，而是经验。”在此形容英国的普通法和衡平法再合适不过，因为它们均是经验理性的产物。

经验理性源自于英国，这种情形不是偶然的，它同英国人重传统、笃信经验的民族精神气质紧密相关，于是便顺理成章的产生了经验理性主义哲学。同时，也因为对经验的笃信，也就合乎逻辑的产生了作为人类重要制度形式的判例法。 121 经验理性属于人类认识理性范畴，经验理性的特征是类比思维。在近代西方存在可知论与不可知论的争议，它们是成文法典与判例法的前提基础，经验理性属于后者。

2 徐丽娥的《培根及其哲学》（人民出版社1987年出版）是我国研究经验主义哲学最见成果的书目之一。书中重视“英美经验论传统中的知性清晰和不惑精神”，介绍了英美经验论传统中的细密科学分析以及重视实证的态度、方法和精神。

判例法源自与英国遵循先例的传统，他们注重先例，将已经行之有效的判例经验规范化、制度化、定型化。英国的法律最早可以追溯到盎格鲁撒克逊时代的习惯法，那时的法律是人类实践经验的产物。直至诺曼底征服之后，为维护当时得之不易的王权，威廉并没有消灭或是创制新的法律制度，而是在审判中主要依靠拟制的方式，类推过去的法律关系来解决眼前的纠纷，“不同的态度是由历史决定的，在一个没有法律大全可以考察，法官只好凭经验建设普通法的国家，英国的态度自然就形成了。”英国人相信法律是从远古以来就已存在，所以法只能被发现、宣示而不能被创造。于是，英国法发展出了“由判例到判例类推的方法”，这也就是英美法系长期以来没有一种规范性法律的原因。

不同的制度意味着不同的哲学，但它本身不是哲学。在以判例法为主的英国法官的经验式智慧需要将个案的判决变为普遍适用的规则。普通法法院的法官和衡平法法院的法官需要将个别案件中的“裁判规则”作为具体的承载形式。裁判规则并不是事先抽象存在的，而是在面对具体争议时，由法官从以前各个先例长篇大论的判决理由中发掘出来，依据自己的判案经验和理性智慧进行筛选、归纳和类推，最终在前人的智慧中总结出自己恰当的“法律”考虑。最后在司法程序中决定这个个案有别与其它浩如烟海的案例的判决是由当时记录在案的案件（经验的产物）、具体的案件事实、当时的社会背景、当然最为重要的还是法官的经验理性共同决定的。

可见，在英国普通法法官和衡平法法官在判案是最终都将归咎于经验理性。

第三、实质上都是对公平的体现

普通法和衡平法实质上都体现了公平原则。

普通法中遵循先例原则就是公平原则的体现，普通法法官通过对以前案件的梳理、类推121 出自《大陆法系与英美法系财产法律实施的系统比较 ——个人意思与整体关系》冉昊，中国社会科学院法学研究所，研究员。

2 在整篇文章中适用的公平原则的概念及其延伸都将适用[美]约翰.罗尔斯著《正义论》中的观点，何怀宏，何包钢，廖申白译，中国社会科学出版社2006年版。

对案件最终做出判决。在判决之前，没有谁能够预测案件的结果如何，会适用什么法律规则（若有规则的话），会确认什么权利。判决制存在与这个案件之中。普通法全部通过由这些案件中的裁判规则组成，它以当事人之间的整体关系为出发点。假设在一个公平正义的社会中，存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当的遵守，其结果也会是正确的或公平的。那么，普通法的实施过程显然就是在这个社会中的一种公平程序。它使个案的处理在相对公平的环境中得到公平的对待。

衡平法的出现则更是一种公平原则的体现。

衡平自产生之时就带着“公平、正义”的符号。亚里士多德将衡平观念深入人心，在此之前柏拉图提出：“法律的一般性，若不籍著衡平加以调剂，将如一个顽固无知的独裁者。”亚里士多德则主张法治，认为法治由于人治，他认识到这样一个现实，可能会出现这样的情形，如法律规则的一般性和刚性会在个别案件中导致困难，因为法律始终是一种一般性的陈述，但也存在一般性陈述所不能包括的情形，所以他提出衡平的方法解决困难。他将衡平定义为：当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种补正，在独特的案件中法律常常不能做到公平。在他看来，衡平是与法律并存的标准，并具有调节和补充法律的功能。

在西方法学界，“衡平”一词也是一个多义词：○1、它的基本含义是公正、公平、正义等；○2、对机械的遵守法律的一种例外，即在特定情况下，遵守法律反会导致不公平，不合理的结果，因而要适用另一种合理的，公平的标准；○3、英国自中世纪开始的与普通法并列的一种法律。本文所讲的即指第三种意义，当然这种意义上的衡平法也源于第一、二种意义上的衡平。衡平法中的大法官以国王赋予的最高司法权为依据，以“公平”、“正义”为原则对案件进行独立审理。在英语中，他们形成的判决被称为“Decree”，这种判决有别于普通法的判决，因为它只约束当事人而不涉及第三者。这体现了更高层次上的公平，即个别公正。梅因曾说过：“衡平概念的起源及在实现个别公正中的意义„„”在普通法国家，司法判例

是个案思维的产物，为个别公正提供了具有可比性的范例，更加有助于个别公正的实现。

（二）、普通法和衡平法二者之间的求异性。

在上述的论述中不难发现，无论是亚里士多德还是梅特兰，在强调普通法和衡平法二者之间具有相同性的同时也揭示了二者之间的不同特质。

第一、 “主辅关系”阐述解释二者关系

从理论上说，这两种法律的关系是非常密切的。在衡平法兴起以前，普通法是一种独立的、自成一体的法律，但衡平法从一开始就不是一种独立的、自成一体的法律，它是以普通法的存在为前提并围绕普通法产生和发展的。对此，18世纪英国著名法官考珀概括过：“衡平法既不健全普通法，也不能破坏普通法，而是辅助他。”可见，普通法和衡平法之间虽有差异，但是二者并不矛盾，前者不能废除或取代后者，而后者则起到辅助前者的作用。用梅特兰的“主辅关系”阐释二者的关系在再合适不过。英国比较法法学家韦尔所做的阐释更加确证了二者之间的“主辅关系”，他这样说道：“衡平法仿佛是对一座很古老的法律大厦的修饰和增建，这些添加部分在风格上显然不同于原先的建筑，而且即使这座大厦已统一管理了几十来年，但如果不经常讲原先的结构，也就无法说明这些添加部分，它们绝不是一个独立的构成单位。”二者之间的主辅关系是这样得到验证的：

1、衡平法的兴起主要原因是当时英国经济的飞速发展，代表陈旧封建制的普通法由于○

其机械、僵化和落后的特点不能适应社会发展的需要，于是衡平法兴起。但是衡平法的产生并不意味着普通法的消失，衡平法不能也不会取代普通法，而是使两者并存，使衡平法填补普通法的缺陷。因而在普通法系国家，人们经常讲，“衡平权利”和“法律权利”、“衡平补救”和“法律补救”，等等。在解释法学时法学家也经常讲：：“在法律中如何，在衡平中如何”，这里讲的法律就是普通法；衡平就是指衡平法。 1

1 T.韦尔：《普通法法系》，载《国际比较法百科全书》1974年第二卷第81页。

2、衡平法中一个公认的准则：“衡平追随法律”。即“衡平法追随普通法”，这个准则○

说明衡平法并不推翻普通法，它仅对普通法加以补充和修改；即使衡平法要创立自己特有的规则（衡平规则）时，它也会尽可能提出与有关普通法规则相似的规则。

可见，二者在英国法律体系中的关系是这样的，普通法是其主干，衡平法是其辅助。衡平法调整衡平法力所不能及的部分。

第二、 衡平法体现更高层次的公平即正义 21

1、衡平与正义的关系，属于衡平的内部层面，这一观点在亚里士多德的《伦理学》一○

书中可见阐释。亚里士多德认为：衡平就是事实上的公正，但这种公正不因法律（普通法，笔者注）而产生，是对法律正义的矫正，衡平的观念并不总是与正义不同。他说：法律的成文化是为了彰显立法者的意图，但有的时候，若立法者在场的话，他会做出与成文法规定不同的判决„„经正当方式制定出的法律（普通法）被证明是有缺陷的，如果还遵守它们的饿话，将会有违自然正当，在这样的案件中，判决就不应依据法律（普通法，笔者注）的规定做出，而应诉诸与衡平„„衡平作为普通法的辅助，能够在一定程度上弥补普通法的确定性和概括性所可能损及的某些公正，在此，个别公正可以说是一种“衡平”的公正。

2、正如进化论理性主义代表休谟所说的：正义是一种谨慎的、吝惜的德行。假定我们○

生活在一个安定有序的正义社会之中，作为公平的正义以一种可能得是大家一起做出的最一般的选择开始，亦即选择一种正义观的首要原则，这些原则支配这对制度的所有随后的批评和改造。然后，在选择了一种正义观之后，我们就可以推测他们套决定一部宪法和建立一个1

2 O.K.梅特卡夫著《英国法的一般原则》1976年版第36页 更高层次的公平是正义是作者自己的理解。主要的理论储备来自于[美]约翰.罗尔斯著《正义论》。他在书中提出了“作为公平的正义”的观点。罗尔斯所谓的“作为公平的正义”即意味着正义原则是在一种公平的原初状态中被一致同意的，或者说，意味着社会合作条件是在公平的条件下一致统一的，做达到的是一公平的契约，所产生的也将是一公平的结果。普通法在前面的文章中已经提到，它体现一种公平的原则，它期望的结果是在“遵循先例”这一公平原则的引导之下达致一个正确的或公平的结果，但它仅仅是一种期望的结果，是否真正达成，没有人知道（影响判例法判决的多种因素）。但是作为衡平法，自产生之时就与正义划上等号，虽然正义与衡平非同属一物，亦非类属有别，二者的差异不在种类，而在其程度。某种层度上来讲衡平的程度高于正义。衡平是对个案加以判断即衡量，由判例到判例的推理过程中，衡平在个案中寻找自己，它体现的是一种个别化的正义。

立法机关来制定法律等，所有这些都符合于最初同意的正义原则。

在英国普通法和衡平法中，普通法法官和衡平法法官都秉着“公平的原则”审理个案，做出自己的法律考量。但是有一个问题值得考量假设普通法和衡平法是在公平的社会制度中出现的，那么是否可以达致其预期的结果呢？在此我们引入罗尔斯的另一理论“纯粹程序正义”理论。在纯粹程序正义中，不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序人们恰当的遵守，且结果也会是正确的或公平的。普通法就是这样的一种纯粹程序正义，它没有既定的审判依据，没有成文的法典规定，只能遵循先例，从判例到判例的推理类推中判决案件，所以遵循先例本身就是一种公平原则的体现，既不会磨灭以前的案件也不会对现在的案件进行徇私的判决，所有的案例判决都可以在以前的案件中看到影子。在判决之前没有水能够预测案件的结果，但它仅仅是一种期望的结果，是否真正达成，没有人知道（影响判例法判决的多种因素）。纯粹程序正义的一个明确特征是：我们不能因为一种特殊的结果是在遵循一种公平的程序中达到的就说它是正义的，这里存在不可预测的可能性。而衡平法在亚里斯多德认为正义与衡平既非同属一物，亦非类属有别，二者之差异，不在其种类，而在其程度，而衡平的程度较高，因法律具有一般普遍性，不能适应一切情事，衡平在于补法律因其一般普遍性所生的缺点。正义具有一般化的性格，显现在抽象的规范，适用于同类案例的多数之人。衡平则是针对个案的特性，斟酌相关情事，而求其妥当。诚如德国著名法律哲学家拉德布鲁赫（Radbruch）所指出的，正义的理念亦要求在一般规范观点下检视个案，而成为具有个别化的正义。

所以，普通法在我看来是一种纯粹程序正义，它的正义和公平实现需要存在一种正确的或公平的程序，其结果具有一定的不可预知性。衡平法则是一种个别化正义的实现，它通过对个案的梳理和类推在个案中探寻自己，实现案件的个别化正义。 1

2321 [美]约翰.罗尔斯著《正义论》何怀宏，何包钢，廖申白译，中国社会科学出版社2006年版，第13页。 美]约翰.罗尔斯著《正义论》何怀宏，何包钢，廖申白译，中国社会科学出版社2006年版，第85---88页。 3 [台]王泽鉴著《民法学说与判例研究》（八册）中国政法大学出版社，1998年版，第23—24页。

四、 结语

普通法和衡平法作为普通法法系中的两个重要渊源，在长达数百年的法治发展过程中二者形成独特的普通法和衡平法并立的双重结构模式。汉伯里、莫德斯利在他们的著作《现代衡平法》中这样概括：“两条审判权在统一水道并列流过，但它们的水并不混合”二者从冲突、妥协到最终的融合，都散发着普通法法系国家独具特征的气息。当然，这也体现了一种对公平和正义的不懈的追求。

参考文献：

【1】《比较法总论》[德]K.茨威格特，H.克茨著，潘汉典，米健，高鸿钧，贺卫方译，法律出版社出版，2003年版。

【2】美]约翰.罗尔斯著《正义论》何怀宏，何包钢，廖申白译，中国社会科学出版社2006年版。

【3】[台]王泽鉴著《民法学说与判例研究》（八册）中国政法大学出版社，1998年版。

【4】李红海《普通法的历史解读：从梅特兰开始》北京，清华大学出版社，2003年版.

【5】谢晖《判例法与经验主义哲学》[J]中国法学2000年第三期。

【6】沈宗灵《论普通法和衡平法的历史发展和现状》[J]北京大学学报（哲学社会科学报）1986年第三期。

【7】潘华仿、高鸿钧。贺卫方《当代西方法系主要法律渊源比较研究》[J]比较法研究1987年第三辑。