隆安商业法律周讯:[劳动合同法]讨论脉络.走向分析.影响及应对之道

一、关于《劳动合同法》的讨论脉络

2015年3月22日，中共中央国务院提出关于构建和谐劳动关系的意见，我把它称之为滚滚春雷。

2015年4月，财政部长楼继伟讲话，公开批评劳动合同法。

2015年10月12日，十八大五中全会提出要调动人的积极性，劳动者要适应变化的市场环境。

2015年12月18日，中央经济工作会议提出供给侧改革方案，强调去产能、降成本。

2015年12月24日，最高人民法院民事审判会议提出企业发展和保护劳动者并重的理念。

2016年2月，楼继伟在G20财长会议新闻发布会上的讲话，以公开身份批评劳动合同法。

2016年2月29日，人社部尹蔚民谈劳动合同法存在问题。

2016年3月，楼继伟在两会新闻发布会上又提到劳动合同法。

（此处若干略）

2015年11月10号，习主席在财经领导小组上提出供给侧改革的概念。国务院随后提出新供给、新动力。11月17日，李克强总理提出供给侧、需求侧两端发力，习主席在11月18号又提出供给侧改革。所以可以看到，9天内供给侧改革被提到4次，会成为未来一段时间内的主旋律。

可见《劳动合同法》调整，是基于当前的经济形势需要。

二、“去产能”对《劳动合同法》调整的影响

去产能最重要的两个行业是钢铁和煤炭。河钢集团5万员工向非钢转移，去做出租车司机。在这里，按照劳动合同法，河钢集团客观情况发生重大变化，需要停产、转业，转移员工工作内容应当征得员工同意。变更工作岗位要协商，开出租车或不开出租车的选择权应当是在员工那里。如果员工选择不开出租车，那么双方解除劳动关系，公司给予员工经济补偿。保守估计，假设每位员工平均工龄10年，每人大约十几万安置补偿金，算下来总共加起来可能要100亿元。煤炭行业的情况（略)。

三、《劳动合同法》走向分析

就劳动合同法的走向，现在存在以下几种判断：

第一，劳动合同法维持不变，我觉得这是不可能的。因为现在不是变不变的问题，而是劳动合同法已经发生改变的问题。

第二，劳动合同法全面修改，形成一个新的劳动合同法，这现实吗？不现实。正如楼继伟所说，现在社会对于劳动合同法修改达成共识非常困难。而且，根据立法法的规定，走立法程序修改《劳动合同法》，征求意见、三读等，至少一年时间。

所以，个人认为，比较现实的是第三种，做政策性的调整。我个人也认为进行政策性调整的可能性比较大。

以政策性调整为标志，我们正在从《劳动合同法》时代进入“后劳动法时代”。所以，我们要保持足够的敏感。仲裁员、法官的思路转变可能比我们还快，比如最高院说绩效考核现在可以做了，我们HR却没有转换思路，那么这就为我们未来的工作增添了更多的挑战。

四、劳动合同法调整对企业人事管理的影响

大家可以看到，目前法律条款没有变化，但有些要求已经潜移默化的改变了，比如说从倾斜保护到并重保护，从片面僵化到整体理解，从僵化用工到灵活用工，从对劳动者的泛化保护到维护劳动者的根本利益，从限制用工管理权到适当的扩大。

这些正在调整对我们有什么影响呢？我在此总结如下：第一，现在法律已经为企业适当松绑了，但是却没有明文规定，那么松绑松到什么程度呢？HR在自由范围内改如何行使权利呢？这点值得注意。第二，怎样去面对企业和劳动者争议关系的处理。之前，无论是法院还是仲裁庭，都片面强调对劳动者的保护，因此有时尽管员工要求比较高，企业为了避免不必要的麻烦，就选择和解接受了。这点现在该如何把握值得我们商榷。第三，既然企业用工管理权扩大了，那么员工手册、劳动合同如何修订值得注意。第四，如何把握调整方向。

五、劳动法案例研究的意义和价值

我最近的感受是，劳动合同法这片江河已经开始暖和，我们不能后知后觉，正如我之前所说中国政策改变通常都是自上而下的，推进速度非常迅速，我们看到中央文件出台后，最高院很快就进行了相应的会议，所以这些对我们以后的实务操作又有何影响。因此，我们现在要做的就是“春江水暖鸭先知”，及时把握大势，关注法律态势，诸如最高院意见、相关口径。

另外比较直观的就是对案例的把握。我在此讲个段子，原告拿了50起对自己有利的案件裁判，被告拿了100起对他有利的案件裁判，很多人可能会说案例的数据研究有什么用啊？这里我又要提到最高院了，最高院提出提高法律适用统一、提高司法公信力的提案，解决同案不同判的问题。我们能感受到紧接着，上海一中院、二中院签署统一适用的交流合作协议，召开适法统一联合论坛，上海高院也进行法律统一适用的研讨。

所以，我们看到，在政策调整的时候，法律并未发生改变，那么此时主要就是参照司法实践：第一，裁判者内部要统一认识；第二，案例之间要有可参照性，执法统一性。从这个角度来看，案例的分析意义和价值可能会更大。

六、《劳动合同法》案例说

在案例方面，我挑选了2015年第三季度到2016年第一季度总计20个案例，并且上期讲座有人提出怀孕期间女职工处理的问题，这个案例其实在2015年第三季度的上海一中院裁判中存在的案例。案例是这样的，女职工在怀孕期间被违纪解除，后查明该解除行为不合法，女职工要求恢复劳动关系。而在这个案件中，徐汇法院和一中院判决不支持劳动关系，按双倍赔偿赔6000余元。我们可以看到，如果说恢复劳动关系的话，则公司得支付工资至小孩一岁。那么这个案子引起很大关注，所以我们更需要通过研究案件来把握司法实践的走向。（若干案例分享略）

七、 劳动法律事务之道与术

（一）劳动法律事务处理之道

前面我们分析了《劳动合同法》的大趋势，如果有人问，劳动合同法会不会改，怎么改，我想大家已经有了基本的判断。劳动合同法其实现在已经不是改不改的问题，而是怎么改和什么时候改的问题，对于调整的形式、方法及背景，都需要我们了解和学习。企业及HR因此会面临一些潜在的挑战和影响，那么我们该如何面对呢？第一，我们要把握大趋势，不能以惯性思维来考虑问题；第二，我们要从价值判断和利益衡量方面来考虑问题，员工工资报酬一般被支持，但补偿金、赔偿金等公司制度性成本一般不予支持。为什么我说它们是制度性成本呢？因为中央文件明确说要降低企业成本，也就是非劳动报酬核心利益的成本。第三，我们要保护劳动者利益，民事审判纪要也说了劳动者利益与企业利益不是相互对立的，要让员工吃上饭（以前可能是又吃饭有吃菜，现在可能菜少点了）；当然，保护员工根本利益要求员工不仅能吃上饭，还要是长期吃上饭，这就要求企业不能倒闭。

（二）劳动法律事务处理之术

我们分享的主题是“道与术”，那么我们到现在主要讲的是“道”，“术”还没有说。我认为道为主，术为辅，也就是说处理劳动争议时，在大道的基础上，不要有硬伤。个人认为，“术”主要体现在三个方面：其一，主要就是程序的合理性、合法性，主要体现在通知及送达、通知工会、员工手册与处理程序的一致性、协商程序/培训或调岗。其二，是证据。我们知道现在电话录音可以用，电子邮件要在服务器上，劳动者自己做的书面陈述往往不会被推翻，公证的证据效力高于证人证言等等。其三，文本，文本要严谨合法。具体可以通过一些案例分享。

总结而言，我们要秉持乐观之道、胸怀谨慎之术，知时势要做到关注、分享、交流，修其术要做到程序、取证、文本的完善和合法。

（以上有删节，节选自仇少明律师团队研发的经典企业HR内训课程“劳动争议处理道与术及典型案例分析”，如有内训需求，敬请联系[email protected]）

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