(比较法学)判例法与制定法的比较

中 共 贵 州 省 委 党 校

研究生作业 教学点：安

专 业：法

年 级：

科 目：比较法学

题 目：

姓 名：裴永恒

学 号： 顺 学 2015级 判例法与制定法的比较 201531003

判例法与制定法的比较

法律制度作为人类社会上层建筑的重要组成部分，其发展历程是社会政治、经济、文化等多种因素共同作用的结果。法律制度的形式主要分为推崇抽象理性原则的制定法制度与重视司法实践经验的判例法制度。两者虽然在各自发展历程中相对独立，但作为人类法治文明的结晶却又存在着一定的互补性，通过相互比较借鉴、取长补短，将有利于推行法治文明的整体发展。

一、判例法的优点与不足

（一）判例法的优点主要有：

1、判例法的协调性有助于维护法律的统一性与权威性。判例法是由法官创制的法律, 但并非任意创造的, 而是在一系列原则的约束下进行的, 特别是通过严格的先例原则保持了判例法的协调性。上级法院判决形成的先例为下级法院判案的“模范”,严格而谨慎地遵守先例的结果, 造成了法律规则在各个不同法院间的统一适用。

2、判例法可以保持法律的稳定性和连续性。判例法将对案件判断的过去价值标准与现在价值标准统一起来，解决了成文法的尴尬。判例的特点在于，通过将具体事实适用于具体的法律条文中，使人们能够通过事实理解法律，通过法律去评价事实，筑就了沟通法律与事实之间的桥梁。

3、 通过判例可以迅速灵活地反映社会发展对法律调整提出的不同要求，及时确立合乎社会需要的法律规范。成文法考虑的是立法时的社会价值标准，而不是案件发生时的社会价值标准，因此，只要法律没有改变，不管现实的价值标准同立法时的价值标准发生怎样的冲突，都只能依照法律的规定处理案件。判例法情形则不同，在判例法中，法官不仅要遵循先例，而且可以创造先例，这样既能保持法律的连续性和稳定性，又能适时地使法律适应变化了的社会生活的现实的需要。

4、判例法有利于加强对司法机关的监督，防止法官专断和任意处理问题。因为判例法要求将所有的判决公开，法官在审理案件后，都要在判决中详细地叙述判决的理由，然后通过法律报告的形式，将他们的判决公之于众。这样，任何一位法官都要审慎地处理案件，认真地制作判决。

5、判例法可以使人们精确预测自身行为的法律后果。判例法要求在判决书中详细论述判决理由, 并公之于众, 公众在了解先例的同时获得了具体生动的预期, 减少由于司法专业性极强产生的社会隔离感 。人们对照自己的案件，对案件的处理过程和诉讼结果，产生一种预期，而这种预期正是促进司法公正的润滑剂。

6、判例法有利于不断总结审判经验。由于所有判例都是公开的供世人查阅、研究。使得判例这一凝聚着法官智慧、学识与心血的劳动成果不至于被束之高阁，形成浪费。

7、判例法法官并非是法律的“自动售货机”，而是法律的创造者，这就给法官提出了很高的要求，可以推动法官恪尽职守。因为法官作出的判决将被后人引用，所以在实行判例法国家，法官不仅要深刻理解法律的精神，而且要具有良好的职业道德。因此，在这些国家法官队伍中涌现了一大批法学家，英国的丹宁，美国的约翰•马歇尔和威廉姆斯•道格拉斯等就是其中的杰出代表。

（二）判例法的主要不足有：

第一，判例法由法官创立，在民主性上有着先天的缺陷的。判例法将创制法律的权利交给了法官, 法官既是立法者, 又是执法者, 这同西方国家的“三权分立”的理论实际上是相悖的。同理, 判例法的形成依赖于个别法官的智慧, 尽管他们的法官往往都被看做是公平、正义的化身, 但是不可回避的事实是法官也是人, 并非圣贤。“智者千虑, 必有一失”,人性的弱点有时可能会造成法官进行了错误的判断, 创制出了错误的判例。正是基于这一原因, 在判例法国家必须实行违宪审查制度。

第二，它是在适用时创立的，是溯及既往的法律。由于长期的历史积累, 判例浩如烟海, 使得适用判例法国家的诉讼越来越职业化。法官面对一个需要判决的案件, 首先要考虑的是如何准确地确定最适用于这个案件的判决先例, 并从其判决理由中引出具有法律拘束力的法律规范适用于当下的案件。律师要做的最重要的事也是从卷帙浩瀚的判例汇编中搜觅出自认为最利于自己的当事人的判例, 并精巧地运用

区别技术 , 论证什么是先例中的实质性事实以及以这些事实为基础的对当下的讼案有法律拘束力的判决理由, 进而指出据此应作出何判决。这种法律职业化可以看做是法制的一个成就, 但是也不可避免地带来了消极影响。一方面它使得法律离大众越来越远, 夸张一点讲, 在判例法国家, 离开了律师的帮助, 公众便无法知道到底应当如何生活; 另一方面, 国家必须花大力气进行判例的编纂、整理工作, 必须增加投入进行法律人才尤其是高水平的律师的培养, 结果也会带来诉讼成本的提高和司法资源的浪费。

第三，它以个别案件为基础，具有片面性。而且判例一旦形成便具有普遍的约束力, 这就很容易出现一些绝对化的规则, 实际上带有浓厚的形而上学色彩。正因为这一原因, 造成了英美法中的一个非常奇特的现象, 一方面通过判例创制规则; 另一方面又不断通过判例创制规则的例外。证据排除规则就是一个典型的例证。1961年美国最高法院在审理“马普诉俄亥俄州”一案中确定了证据排除规则, 即“通过违反宪法的搜查和没收所获得的一切证据, 按照宪法规定, 在州法院是不可采证的。” 然而, 就在这个判例通过不久, 人们就发现这一规则过于绝对化, 对刑事诉讼程序实现控制犯罪任务可能产生消极影响。因此, 后来便通过一系列判例对这一规则确定了四个例外规则, 即“独立来源”例外、“稀释”例外、“善意取得”例外和“最终或必然发现”例外, 前两个例外是1963年确定的, 后两个例外是1984年确定的, 规则的确立同全部例外的确立前后只有21年时间。可以说, 在英美国家, 不管是实体

法还是程序法, 不了解这些意外, 就不可能真正掌握他们的法律。这就使法律的弹性过大, 有失法律的规范性和严肃性。

二、制定法的优点与不足

（一）判例法的优点主要有：

1、具有相对稳定性、易操作性的特点。制定法的立法权往往集中于几个权力机关，同一立法机关对自己制定过的法无疑是乐于维护的，这样法的稳定性就得到了保证。而相对于法官造法的主观性、个人性，制定法的统一制定能够保证法的前后一致。同时，制定法不像判例法那样包含复杂的适用技术，法官无需从庞杂的判例中归纳出应该适用的法律原则，因此制定法的可操作性强。

2、利于对社会发展进行整体性、全局性把握。制定法一般由权利位阶较高的立法机关制定，它从社会整体角度出发，依一般情况来制定法律以调控社会，追求对复杂社会现象进行统一规制的普适性原则和规则，能更好地对各方、各地的利益进行均衡，利于对社会发展进行整体性、全局性的把握。

3、制定法具有体系完整、逻辑严密、结构科学的特点。

（二）制定法的主要不足有：

僵硬性、概括不确定性的特点，这些固有缺陷也是不容忽视的。制定法的制定修改程序比较严格，难以适应瞬息万变的社会现实，

其制度安排又禁锢了法官的能动性和创造性。大陆法系国家的法官往往将事实进行分类，以便适用相应的法律规则。这样的分类显得粗糙简单，往往使司法活动被限制在僵化的法律框架内。同时制定法在创制时，往往会使用一些抽象性、概括性的用语来制定具体的法律规则，这影响了制定法的确定性。

通过对制定法与判例法差异的比较分析，我们发现了两者的优缺点，但我们不能得出判例法优于制定法，或制定法比判例法好的结论。两种法律形式都是自己特定历史条件的产物，但在法律的原则上并没有实质区别。虽然各自都存在一些问题，但两大法系下的立法者和法官各自发挥自己的智慧，用不同的方式来解决，使自己的法律在变化的社会中常青。在当代中国的法治建设中，在坚持以制定法为主的同时，批判地借鉴国外判例法制度，构建判例制度，克服因制定法过于原则、抽象、封闭所造成的僵死或滞后，是必要且可行的。