规则如何提炼:中国刑事案例指导制度的实践

【案例情况浓缩】案例1:罗辉、王凌云等侵占案(第21号)最高人民法院刑一庭编:《刑事审判参考》(合订本·第1卷),法律出版社2000年版,第125~128页。1993年6月至8月间,被告人罗辉、张伟新、刘智屏、何杏玲担任广东汇友期货经纪有限公司(以下简称汇友公司)职员,被告人王凌云、李嘉骅是汇友公司的客户。罗辉从汇友公司在与客户的“对赌”交易中受到启发,找到王凌云,要王与其合作利用“对赌”从汇友公司赚钱。二人经密谋后,罗辉纠合被告人张伟新、刘智屏、何杏玲,王凌云纠合被告人李嘉骅,由被告人罗辉、张伟新、刘智屏、何杏玲利用职务之便,被告人王凌云、李嘉骅利用客户身份配合,内外勾结,共同采取篡改入平仓手数、虚报入平仓时间及入平仓价格等手段,在汇友公司的“对赌”交易中非法赢利,共同侵吞公司资金人民币455525.66元(其中91086.43元属未遂)。具体事实如下:1.1993年6月17日,被告人王凌云买了1手英镑,被告人罗辉见英镑走势很好,便指使被告人张伟新将入仓手数由1手改为10手。次日王凌云平仓后,获利10300元。2.1993年7月20日,在被告人罗辉授意下,下单台交易员黎小玲(另案处理),预先填好入平仓时间,买进3手日元。

黎小玲和王凌云在单上填写入仓成交价格和手数。平仓后获利4163.15元。3.1993年8月6日,被告人罗辉将已预先打上时间的空白入仓、平仓单各一份交给张伟新,授意张在某价位购进5手日元。张伟新与王凌云共同在单上填上入仓成交价格和手数。平仓后,获利12057.24元。同年8月10日,被告人罗辉、王凌云、张伟新等人采取同样的手法,购入5手英镑,平仓后获利28031.25元。4.1993年8月13日,被告人刘智屏在王凌云的入仓单上虚填入仓时间,由王购进5手日元。随后何杏玲虚报入仓价位,由李嘉骅购进5手日元。何杏玲再将王、李二人的入仓价作了修改,王、李二人平仓后,获利81172.46元。5.1993年8月25日,被告人罗辉预测日元将会下跌,便授意张伟新在入仓单上预先打上入仓时间,随后罗通知张在某价位入市做日元,张伟新和王凌云、李嘉骅在入仓单上填上入仓成交价格和手数,平仓后获利34467.82元。6.1993年8月27日,被告人王凌云、李嘉骅在某价位各入15手日元买跌,在每次交易前由被告人刘智屏预先打上买入或卖出的时间。当天价位上升,刘智屏便将价位上升前跌落过的某一价位报给王凌云,由王凌云、李嘉骅与何杏玲一起,在平仓单上补填成交价,平仓后获利42081.58元。随后日元开始下跌,王凌云、李嘉骅决定再做15手日元。刘智屏找出已预先打好时间的入仓单,通知王凌云在某价位入仓,王凌云、李嘉骅、何杏玲在单上填上成交价格,做入市凭证,平仓后赢利112337.16元。7.1993年8月30日,被告人王凌云告知刘智屏要做15手日元,刘智屏将已打上时间的入仓单交给何杏玲,王、李、何三人在单上填七成交价格,平仓后获利130915元。综上所述,被告人罗辉、王凌云参与犯罪的数额均为455525.66元(其中未遂91086.43元),罗辉分得赃款72500元,王凌云分得赃款162784.57元。被告人李嘉骅参与数额194136.64元,分得赃款77654.66元。被告人刘智屏、何杏玲参与数额均为366506.20元(其中未遂91086.43元),刘智屏分得赃款20200元,何杏玲分得赃款20000元。被告人张伟新参与数额84856.31元,分得赃款9500元。案发后侦查机关追缴回部分赃款,其余赃款已由被告人退清。被告人何杏玲投案自首。广州市中级人民法院认为:被告人罗辉、张伟新、刘智屏、何杏玲利用职务之便,与被告人王凌云、李嘉骅内外勾结,共同骗取财物。该财物是汇友公司违法经营而占有客户的保证金,依法该公司仍有保管保护的责任,也应承担偿还责任,故应视为公共财产。因此,上述被告人的行为,侵犯了公共财产的所有权。上述被告人或是公司聘用人员,或是社会人员:

因均不具有国家工作人员身份,依照从旧兼从轻的原则,本案应适用全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,以侵占罪定罪处罚。

被告人被指控犯有贪污罪不当。被告人罗辉、王凌云、张伟新的辩护人认为本案定性为侵占罪的意见正确,予以采纳。被告人李嘉骅的辩护人的辩护意见无理,不予采纳。被告人何杏玲能够主动投案自首,依法应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款和全国人大常委会《关于惩治违反公司甚的犯罪的决定》第十条及1979年《中华人民共和国刑法》第六十三条、第六十七条、第三十二条的规定,于1998年7月21日判决如下:(1)被告人罗辉犯侵占罪,判处有期徒刑3年零4个月;(2)被告人王凌云犯侵占罪,判处有期徒刑3年零4个月;(3)被告人李嘉骅犯侵占罪,判处有期徒刑3年零3个月;(4)被告人刘智屏犯侵占罪,判处有期徒刑1年,缓刑1年;(5)被告人何杏玲犯侵占罪,判处有期徒刑6个月,缓刑1年;(6)被告人张伟新犯侵占罪,免予刑事处分;(7)侦查机关查获的赃款455519.66元予以没收,上缴国库(由扣押机关执行)。一审宣判后,在法定期限内罗辉等被告人均没有上诉,检察机关也未提出抗诉。案例2:张世林拐卖妇女案(第77号)参见规则10[案例情况浓缩]部分。

【裁判理由聚焦】

一、罗辉、王凌云等侵占案裁判理由聚焦本案罗辉等被告人的犯罪行为发生在1993年6月至8月,同年9月案发而受刑事追诉,1995年6月被提起公诉,生效判决在1998年7月作出,从行为到审理、宣判时,本案涉及三部法律。根据行为时的法律即1979年刑法和1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)的规定,国家工作人员和集体组织工作人员利用职务便利,侵吞、盗取、骗取公共财物的,构成贪污罪;与国家工作人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。该《补充规定》第二条规定,“个人贪污数额在5万元的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节严重的,处死刑,并处没收财产。”根据上述规定,罗辉等被告利用国有公司工作人员的职务之便,内外勾结,骗取公司资金45万余元,构成贪污罪,而且数额特别巨大。根据判决时的法律即1997年刑法第三百八十二条的规定,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员,利用职务上的便利并吞、盗窃、骗取国有财产的,以贪污罪论处。与前列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。刑法第三百八十三条规定,个人贪污数额在l0万元以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,情节特别严重的判处死刑。根据上述规定,罗辉等被告人的行为构成贪污罪,而且属于“情节特别严重”。从上述行为时法和审判时法比较来看,《补充规定》中规定的贪污罪主体范围宽,而且构成情节特别严重的贪污数额起点也低,可认为是处刑较重,根据刑法第十二条第一款的规定,适用《补充规定》对被告人定罪量刑。但是本案在法院审理过程中,1995年2月28日全国人大常委会通过并实施了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下简称《决定》),根据该《决定》第十条和最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定,罗辉等被告人虽是在国有公司工作,但不具有管理职权,也不具有国家工作人员身份,因此其不具有贪污罪主体身份,其行为构成侵占罪。

从法定刑看,《决定》规定的法定刑均比《补充规定》和刑法轻。根据刑法第十二条第一款的规定,犯罪行为时的法审判时的法律哪一个法定刑更轻就适用哪一个法律,但是该条却未规定在行为时和判决时的中间阶段有法定刑更轻的法律应如何处理。被告人被司法机关追诉后,出现了有利于被告人的法律《决定》的实施,但由于司法机关未及时结案而出现了对被告人不利法律即修订后刑法的实施。根据刑法第十二条第一款规定的从旧兼从轻即有利于被告人的原则,应适用被告人行为时到宣判时所有几部法律中法定刑最轻的法律,即《决定》第十条(侵占罪的规定)以及与《决定》同时并存的1979年刑法第六十三条(自首的规定)、第六十七条(缓刑的规定)、第三十二条(免予刑事处分的规定)。因此,广州市中级人民法院根据《决定》第十条认定被告人罗辉等犯侵占罪是正确的。二、张世林拐卖妇女案裁判理由聚焦新中国成立后,为了有效地预防和惩治拐卖人口的犯罪活动,1979年刑法第一百四十一条规定了拐卖人口罪,该条规定:拐卖人口的,处5年以下有期徒刑;情节严重的,处5年以上有期徒刑。为了适应严厉打击拐卖人口犯罪活动的需要,1983年9月2日全国人大常委会通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》,对拐卖人口集团的首要分子,或者拐卖人口情节严重的,可以在刑法规定的最高刑以上处刑,直至判处死刑。为进一步加大打击力度,1991年9月4日全国人大常委会通过了《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》(以下简称《拐卖决定》),增设了拐卖妇女、儿童罪、绑架妇女、儿童罪以及偷盗婴幼儿罪。1997年刑法基本上把《拐卖决定》中增设的三个罪名合并起来规定为拐卖妇女儿童罪一个罪名,只是把以勒索财物为目的偷窃婴幼儿和绑架妇女、儿童的犯罪行为排除出去了。与此同时,修订刑法考虑到司法实践,没有把拐卖妇女、儿童以外的人口的行为作为犯罪处理。最高人民法院刑一庭编:《刑事审判参考》(第11辑),法律出版社2000年版,第12~13页。由于被告人张世林在被人民检察院批准逮捕后逃跑,直到1997年刑法已生效实施后被抓获,致使《拐卖决定》失去了适用基础。即使适用《拐卖决定》对张世林有利,也因其本人的行为而使司法机关未能在《拐卖决定》适用期间将其抓获,是其自己的行为导致了对其有利的法律规定在生效期间不能对其适用。因此,根据1997年刑法第十二条第一款确定的从旧兼从轻原则,本案适用法律的可选范围,只能是1979年刑法和1997年刑法。在此需要特别指出的是,如果司法机关在《拐卖决定》施行期间将行为人抓获,却一直拖到1997年刑法生效施行以后才进行审理,则必须将《拐卖决定》作为可选择适用的法律,与修订前后刑法一并考虑,按照刑法第十二条第一款的规定,确定适用的法律。最高人民法院刑一庭编:《刑事审判参考》(第11辑),法律出版社2000年版,第13~14页。

【学理解释链接】

一、“中间时法”的概念我国有学者对“中间时法”作了如下界定:“中间时法是在刑事立法的制定、修改补充、废止和刑事司法的侦查、起诉、审判的运行过程中产生,在行为时法和裁判时法中间出现的有利于行为人的立法,这种立法相对于行为时法是新法,而相对于裁判时法则是旧法。”李同辉:“刑法溯及力原则立法上的缺失——兼论中间时法的生存之理”,载《华北电力大学学报(社会科学版)》2005年第1期。

二、“中间时法”的产生机能及缺失“中间时法”可能引起的弊端该学者认为,立法者对众多的行为在不同的时期分别作出不同的法律评价,从而形成众多的法律环节,这些环节串联在一起形成法律链条,进而构成法律整体。而法律链条的形成为中间时法的产生提供了前提条件,同时,中间时法的出现还需要借助司法这一运行动力。而且,如果不把中间时法纳入评价尺度范畴就会违背罪刑法定原则的精神实质,就会导致法律适用过程中的混乱,就会引起法秩序的动荡。因此,把中间时法纳入评价尺度序列是必然的。李同辉:“刑法溯及力原则立法上的缺失——兼论中间时法的生存之理”,载《华北电力大学学报(社会科学版)》2005年第1期。

三、“中间时法”立法完善之构想我国刑法第十二条关于刑法溯及力的规定只是涉及了行为时法和审判时法,未涉及中间时法。因此,有学者在比较借鉴国外和我国台湾地区的立法例的基础上,提出了立法完善构想。日本刑法第六条规定:“犯罪后的法律有变更时,适用较轻的法律。”意大利刑法第二条第三款规定:“如果行为实施时的法律与后来的法律不同,适用其规定对罪犯较为有利的法律,除非已宣告了不可撤销的判决。”我国台湾地区“刑法”第二条规定:“行为后法律有变更的,适用裁判时立法,但裁判前立法律有利于行为人者,适用最有利于行为人之法律。”该学者指出:以上国家和地区在对待中间时法的问题上采取了“绝对”有利于被告人的规定,他们是把所有的法律即行为时法、中间时法和裁判时法都做比对,然后选出最为有利于被告人的法律予以适用。从而,该学者主张对我国刑法第十二条修改为:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,行为后又出现新的法律不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用对行为人最为有利的法律,但已作出了不可撤销裁判的除外。”李同辉:“刑法溯及力原则立法上的缺失——兼论中间时法的生存之理”,载《华北电力大学学报(社会科学版)》2005年第1期。

【规则提炼及展开】罗辉、王凌云等侵占案和张世林拐卖妇女案两案“裁判理由”确立了行为时、判决时以及中间阶段存在法定刑不同的法律的适用规则:有利于被告人的原则,应适用被告人行为对到宣判时所有几部法律中法定刑最轻的法律;但是,如果行为人自己的行为导致了对其有利的法律规定在生效期间不能对其适用,则适用法律的可选范围只能是行为人时的法律和审判时的法律。实际上,“裁判理由”所确立的就是关于中间时法的适用规则,即对于行为人而言中间时法是否具有溯及力。

一、刑法完善论:对刑法第十二条的合理完善刑法第十二条规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。”这一刑法条文确立了刑法适用中的从旧兼从轻原则,即新刑法原则上对其生效前未经审判的行为或者判决尚未确定的行为没有溯及力,但是新刑法不认为是犯罪或者处罚较轻的,则按新刑法处理。应该说,这一刑法条文科学地确立了刑法的溯及力问题,值得肯定。但是,这一条款将其适用范围明确规定为“当时的法律”(行为时法)和“本法”(审判时法)却又是存有不足的,存在立法漏洞。如前所述,许多国家和地区的刑法在溯及力的规定上都没有采用这样的措辞,而是将所有的法律即行为时法、中间时法和裁判时法都做比对,然后选出最为有利于被告人的法律予以适用,即采取了“绝对”有利于被告人的规定。因此,有学者主张对刑法第十二条作出修改,建立起“绝对”有利于被告人的溯及力规定。我们认为,从立法完善的角度而言,这一主张是可取的。

二、刑法解释论:对刑法第十二条的合理解释适用是刑法的生命,如果刑法条文不能适用,刑法就无异于一纸空文。在适用刑法的过程中,刑法解释是此中极其重要的一环。正如有学者所指出的:“一个刑法条文规定的含义,总是首先通过法官的解释,才会在确定无疑的意义上‘被确定’。”“立法者通过法律条文的文本,规定了一个将由法官加以具体填补的规则性框架。在这里,这个规则性框架的范围,是由法律文本可能的口语化词义加以标定的,法官在这个框架内部,在考虑了最相近的文字意思、立法者当时的想法和法律的系统性联系,根据法律的目的开始解释(目的性解释)。另外,除了可以根据法律的目的进行解释外,这种解释还可以是限制性的和扩展性的(扩张解释)。”[德]罗克辛:《德国刑法学(总论)》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第85页。因此,法官在适用刑法的过程中对刑法的解释,在某种程度上是在填补具体的规则。

我们认为,在遇有因为立法疏忽所形成的立法漏洞时,在不违背罪刑法定原则的情况下,可以通过解释的方法对其予以弥补。罪刑法定原则是刑法解释方法的基本原则,也是宪法相关规范在刑法中的集中体现。一切刑法解释方法,只要与罪刑法定原则相符合,就是合法的;反之,就不合法,不应当被允许。因此,文理解释、历史解释、限制解释、扩大解释等解释方法,由于符合了罪刑法定原则的要求,无疑都是合法的。因此,在对刑法条文进行解释时,这些方法都应当加以运用。我们对刑法第十二条的立法精神予以探析,该条款之所以要确立从旧兼从轻的原则,实质上是防止国家的刑罚权被滥用。正如有学者所指出的:“众所周知,自由是最基本的人权。自由要由法律来规范和保证。在一个法治国家,自由意味着公民有实行法律未禁止的行为的自由。法律会保护公民的自由权的行使及保护公民实行法律未禁止的事项。如果公民在实施未被法律禁止的行为后,又制定法律把这些行为规定为犯罪并据此对他实施刑罚,这就意味着惩罚公民自由权的行使,意味着对公民人权的践踏。”事后法是对公民自由的粗暴干涉,必须予以禁止。因此,刑法第十二条所确立的实际上是在有数个法律存在之时,适用有利于被告人的法律:在有行为时法和审判时法两部法律时,两者之中取其轻;而在有数部法律时,则是数部之中取最轻。

因此,从立法精神上予以探析,刑法第十二条的适用范围不能局限于只是存有行为时法和审判时法的情形,还应包括存有中间时法的情形。综上所述,我们主张在适当的时候对刑法第十二条的规定予以完善;而在立法完善之前,通过解释的方法来合理适用刑法第十二条。我们认为,罗辉、王凌云等侵占案和张世林拐卖妇女案两案所确立的规则是存有一定的疑问的,没有理由因为如果行为人自己的行为导致了对其有利的法律规定在生效期间不能对其适用,则适用法律的可选范围只能是行为人时的法律和审判时的法律。犯罪之后予以逃逸,试图逃避国家刑罚权的惩治,这是人性的必然,毕竟,人性都是趋利的。没有任何理由要求行为人在实施犯罪后主动接受国家刑罚权的惩治,更没有理由要求行为人因为试图逃避国家刑罚权的惩治而承担更多的不利后果,这实质上是“抗拒从重处罚”。因此,我们认为:

无论基于何种情形,在存有行为时法、审判时法和中间时法的情况下,应当适用对行为人最有利的法律,包括中间时法,这是法治原则的必然要求。


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