高级经济师考试用书--经济法

第二部分 经济法

高级经济师考试科目为《经济理论与实务》，考试时间为180分钟，采取开卷笔答方式进行。主要考核应试者经济专业基础知识、政策法规及运用相关经济理论分析、判断和处理问题的综合能力。

合同法制度

（一） 合同法制度概述

（二） 合同的订立和成立

（三） 合同的效力

（四） 合同的履行

（五） 合同的担保

（六） 合同的变更与转让

（七） 合同的权利义务终止

（八） 违约责任

（九） 合同的管理和合同争议的解决

公司法律制度

（一）公司法概述

（二）有限责任公司的设立和组织机构

（三）股份有限公司的设立和组织机构

（四）股份有限公司的股份发行与转让

（五）公司债务

（六）公司财务会计

（七）公司合并、分立

（八）公司破产、解散和清算

（九）法律责任

证券法律制度

（一）证券和证券法概述

（二）证券市场的主体

（三）证券发行制度

（四）证券上市

（五）证券交易

（六）上市公司收购

（七） 证券监管制度

物权法律制度

（一）物权与物权法

（二）所有权

（三）用益物权

（四）担保物权

（五）占有

第一部分 合同法律制度(总则)

第一节 合同的基本理论

一、合同与合同法

1．合同法中所称合同，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

2．《合同法》

（1）合同法是调整平等主体之间商品交换关系的法律规范的总称。

（2）合同法具有以下特征：合同法是私法；合同法是自治法；合同法是财产交易法。

【解释】合同法与物权法均属财产法范畴，其中物权法主要调整财产归属及利用的财产关系，是从静态角度为财产关系提供法律保护，而合同法则调整财产的流转关系，即商品交换关系，即从动态角度为财产关系提供法律保护。

（3）《合同法》的适用范围

平等主体之间有关民事权利义务关系设立、变更、终止的协议均在合同法的调整范围，但婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用《合同法》的调整。

另外，在涉外合同中，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，只能适用中华人民共和国法律。

二、合同的分类

(一)有名合同与无名合同

有名合同可直接适用《合同法》分则中关于该种合同的具体规定。对无名合同则只能在适用《合同法》总则中规定的一般规则的同时，参照该法分则或者其他法律中最相类似的规定执行。

(二)单务合同与双务合同

双务合同中当事人之间的给付义务具有依存和牵连关系，因此双务合同中存在同时履行抗辩权和风险负担的问题，而这些情形并不存在于单务合同中。

(三)诺成合同与实践合同

除了两种合同的成立要件不同以外，实践合同中作为合同成立要件的给付义务的违反不产生违约责任，而只是一种缔约过失责任。

第二节 合同的订立

一、合同订立程序

当事人订立合同的一般程序包括要约、承诺两个阶段。

(一)要约

1、要约的概念。要约是指希望和他人订立合同的意思表示。要约可以向特定人发出，也可以向非特定人发出。该意思表示应当符合下列规定：(1)内容具体确定。此项条件要求该意思表示已经具备了未来合同的必要内容；(2)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

2、要约邀请。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等，性质为要约邀请。但若商业广告的内容符合要约的规定，如悬赏广告，则视为要约。

【规则】注意区分要约与要约邀请。要约邀请不具有约束作用，发出者不按其内容订立合同，亦不承担缔约过失责任。

3、要约的生效时间。要约到达受要约人时生效。

4、要约的撤回。要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。撤回要约是在要约尚未生效的情形下发生的。如果要约已经生效，则非要约的撤回，而是要约的撤销。

5、要约的撤销。要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但法律规定了有些要约不得撤销。

6、要约的失效。有下列情形之一的，要约失效：(1)拒绝要约的通知到达要约人；(2)要约人依法撤销要约；(3)承诺期限届满，受要约人未作出承诺；(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。

(二)承诺

承诺是受要约人同意要约的意思表示。

1.承诺的期限。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（1）要约以对话方式做出的，应当即时做出承诺，但当事人另有约定的除外；（2）要约以非对话方式做出的，承诺应当在合理期限内到达。

2.承诺的生效时间。承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求做出承诺的行为时生效。

3.承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

4．承诺的迟延与迟到。受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，迟延的承诺应视为新要约。

5承诺的内容。承诺的内容应当与要约的内容一致。但受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。承诺对要约的内容做出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容做出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

二、合同成立的时间与地点

1．合同成立的时间。由于合同订立方式的不同，合同成立的时间也有不同：(1)承诺生效时合同成立。这是大部分合同成立的时间标准。(2)当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。(3)当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以要求在合同成立之前签订确认书。签订确认书时合同成立。

对于第(2)、(3)种情况要注意一点：如果当事人未采用法律要求或者当事人约定的书面形式、合同书形式订立合同，或者当事人没有在合同书上签字盖章的，只要一方当事人履行了主要义务，对方接受的，合同仍然成立。

2．合同成立的地点。

三、格式条款

格式条款是指一方当事人为了与不特定多数人订立合同重复使用而单方预先拟定，并在订立合同时不允许对方协商变更的条款。

由于格式条款是由一方当事人拟定，且在合同谈判中不容对方协商修改，条款内容难免有不公平之处。所以《合同法》对格式条款的效力及解释作有特别规定。

1.采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

2.格式条款具有《合同法》规定的合同无效和免责条款无效的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

3.对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

四、免责条款

基于合同自由原则，对双方当事人自愿订立的免责条款，尤其是事后订立的免责条款，法律原则上不加干涉。

但合同中的下列免责条款无效：(1)造成对方人身伤害的；(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

五、缔约过失责任

1.当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(1)假借订立合同，恶意进行磋商；(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(3)当事人泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密；(4)有其他违背诚实信用原则的行为。

第三节 合同的效力

合同的效力是指已经成立的合同在当事人之间产生的一定的法律约束力。

一、合同的生效

依法成立的合同自成立时生效。

1．法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，自批准、登记时生效。

2．当事人对合同的效力可以约定附条件或附期限。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。

二、有效合同

有效合同是法律承认其效力的合同。

合同具有法律效力必须具备三个条件：（1）当事人具有相应的民事行为能力。限制行为能力人可以独立签订纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同。

（2）当事人意思表示真实。（3）不违反法律或社会公共利益。

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

三、无效合同

1. 无效合同的概念。无效合同是不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。无效合同自始没有法律约束力。

2. 无效合同的情形：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。（2）恶意串通，损害国家、集团或者第三人利益。（3）以合法形式掩盖非法目的。（4）损害社会公共利益。（5）违反法律、行政法规的强制性规定。（6）无行为能力人订立的合同；限制行为能力人订立的与其年龄、智力、健康状况不相适应的合同；行为人在神志不清的状态下订立的合同。

3. 无效合同的处理后果：因无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通订立合同，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家、集体所有或者返还第三人。

四、可撤销合同

1. 可撤销合同的概念。可撤销合同是指因合同当事人订立合同时意思表示不真实，经有撤销权的当事人行使撤销权，使已经生效的合同归于无效的合同。

2. 可撤销合同的情形.下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（1）因重大误解订立的；（2）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

3.撤销权的消灭：（1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

五、效力待定合同

1. 效力待定合同的概念。效力待定合同是指对于某些方面不符合合同生效的要件，但并不属于无效合同或可撤销合同，法律允许根据情况予以补救的合同。

3.合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。

(二)向第三人履行和由第三人履行

当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

(三)中止履行、提前履行与部分履行

1．中止履行。债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。

2．提前履行。债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

【注意】《合同法》把提前履行作为借款人的一项权利对待，因此属于提前履行规则的例外。

3．债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

二、同时履行抗辩权

当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其对自己提出的履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

三、后履行抗辩权

当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

四、不安抗辩权

不安抗辩权，是指双务合同中应先履行义务的一方当事人，有确切证据证明相对人财产明显减少或欠缺信用，不能保证时给付时，有暂时中止履行合同的权利。《合同法》规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)经营状况严重恶化；(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(3)丧失商业信誉；(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。主张不安抗辩权的当事人如果没有确切证据中止履行的，则应当承担违约责任。

当事人行使不安抗辩权中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且末提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

五、代位权

代位权，是指债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权的权利。

【解释】代位权与撤销权共同构成合同的保全制度。其中代位权是针对债务人消极不行使自己债权的行为，撤销权则是针对债务人积极侵害债权人债权实现的行为。两者或者为了实现债务人的财产权利，或是恢复债务人的责任财产，从而确保债权人债权的实现。 代位权图示：

（债权人）甲--乙（债务人）--丙（乙的债务人）

原告 怠于行使対丙的债权 被告

1、代位权行使的条件。债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(1）债权人对债务人的债权合法。(2)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。债务人的懈怠行为必须是债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。(3)债务人的债权已到期；代位权的行使条件中虽然没有明确债权人的债权是否到期，但是根据《合同法解释》的规定，债权人在主张代位权时，要求债权人的债权已经到期。

(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。所谓专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

2、代位权诉讼中的主体及管辖。

在代位权诉讼中，债权人是原告，次债务人是被告，债务人为诉讼上的第三人。代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖。

3、代位权行使的法律效果。

债权人的债权就代位权行使的结果有优先受偿权利。

(二)撤销权

撤销权，是指债权人对债务人减少财产以致危害债权的行为，得请求人民法院予以撤销的权利。

撤销权图示：

（债权人）甲--乙（债务人）--丙（乙的债务人）

撤销权的申请人 申请撤销乙的行为：放弃到期债权，或者无偿转让财产，或者明显不合理的低价转让财产而受让人知道该情形。

1、撤销权的性质。

撤销权的行使必须依一定的诉讼程序进行，故又称废罢诉权。债权人行使撤销权，可请求受益人返还财产，恢复债务人责任财产的原状，因此撤销权兼有请求权和形成权的特点。

2、撤销权的成立要件。根据《合同法》的规定，债权人行使撤销权，应当具备以下条件：(1)债权人须以自己的名义行使撤销权。（2)债权人对债务人存在有效债权。债权人对

债务人的债权可以到期，也可以不到期。(3)债务人实施了减少财产的处分行为。(4)债务人的处分行为有害于债权人债权的实现。

【解释】其中债务人减少财产的处分行为有：（1）放弃债权（到期、未到期均可）、放弃债权担保或恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害。（2）无偿转让财产，对债权人造成损害；（3）以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形。

3、撤销权的行使期限。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。上述规定中的“五年”期间为除斥期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

4、行使撤销权的法律效果。

一旦人民法院确认债权人的撤销权成立，债务人的处分行为即归于无效。

第五节 合同的担保

一、合同担保的基本理论

担保是指法律规定或者当事人约定的以保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。担保具有从属性与补充性特征。

(一)担保方式

《担保法》规定的担保方式除了保证、抵押、质押、留置和定金以外，还有一种重要的担保方式就是反担保。

反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。因此留置和定金不能作为反担保方式。在债务人亲自向原担保人提供反担保的场合，保证就不得作为反担保方式。

(二)担保合同的无效

1、担保无效的情形。(1)国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。(2)董事、高级管理人员违反《公司法》第149条规定，即违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效。(3)以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。

2．担保合同无效的法律责任。

(1)主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1／2。

(2)主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错则不承担民事责任；担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的1/3。

(3)担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人迫偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

二、保证

(一)保证与保证合同

1、保证的概念

保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。

图示：

（债权人）甲--100万元（主合同）-----乙（债务人）

从合同 丙（保证人）

2、保证合同。保证合同为单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同。

【注意】保证合同为从合同。主合同有效成立或将要成立，保证合同才发生效力。故主合同无效，保证合同无效。但保证合同无效，并不必然导致主合同无效。

保证合同为要式合同，但在实践中要注意下列问题：(1)保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立。(2)第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。(3)主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

(二)保证人

1.主债务人不得同时为保证人。

2.国家机关原则上不得为保证人。但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的，国家机关可以为保证人。

3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人，但从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人。

4.企业法人的职能部门不得担任保证人。

5.企业法人的分支机构原则上不得担任保证人。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

6.保证人必须有代为清偿债务的能力。但根据《担保法司法解释》第14条的规定，不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。

(三)保证方式

1、一般保证和连带责任保证

【解释】一般保证和连带保证的区别：履行保证责任时，“一般保证”有先后顺序（先债务人后保证人），“连带责任保证”没有先后顺序；采取何种保证方式，应预先约定。如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

2、单独保证和共同保证

按保证人的数量划分，保证可以分为单独保证和共同保证。

如果债权人与债务人之间签订了一个100万元的买卖合同，并要求债务人提供担保，于是债务人找到与其有利害关系的第三人丙企业为其提供保证，由丙企业与债权人之间签订一个从合同（保证合同），此时就是单独保证。

如果债权人与债务人之间签订了一个100万元的买卖合同，并要求债务人提供担保，于是债务人找到丙企业为其50万元的债务的承担保证责任，同时也要求丁企业为其50万元的债务的承担保证责任，此时就属于按份共同保证。

债权人与债务人之间签订了一个100万元的买卖合同，并要求债务人提供担保，丙企业与丁企业同时与债权人签订保证合同为债务人提供担保，对各自承担的份额没有约定，共同对100万元债务承担保证责任，此时就属于连带共同保证。

①共同保证既可以在数个共同保证人与债权人签订一个保证合同时成立，也可以在数个保证人与债权人签订数个保证合同，但担保同一债权时成立。

②连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带，而非保证人与主债务人之间的连带。故称之为“连带共同保证”，而非“连带责任保证”。

③连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

(四)保证责任

1、保证责任的范围。保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同对责任范围另有约定的，按照约定执行。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

2、主合同变更与保证责任承担。

（1）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

（2）保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。

（3）保证期间，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意。未经保证人同意的主合同变更，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保

证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

（4）主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道者外，保证人不承担民事责任，但是新贷与旧贷系同一保证人的除外。

3、保证期间与保证的诉讼时效。

当事人可以在合同中约定保证期间。如果没有约定的，保证期间为6个月。

三、定金

(一)定金的概念及种类

定金，系以确保合同的履行为目的，由当事人一方在合同订立前后，合同履行前预先交付于另一方的金钱或者其他代替物的法律制度。我国关于定金的性质属于任意性规定，当事人可以自主确定定金的性质。

(二)定金的生效与法律效力

1《担保法》规定，定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。故定金合同是实践性合同。

2定金的效力表现为以下几个方面：

（1）定金一旦交付，定金所有权发生移转。当定金由给付定金方转移至收受定金方时，定金所有权即发生移转，此为货币的特点决定的。

（2）给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

（3）在迟延履行或者有其他违约行为时，并不能当然适用定金罚则。只有因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，才可以适用定金罚则。当然法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

(4)当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20％。如果超过20％的，超过部分无效。

(5)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

(6)如果在同一合同中，如果当事人既约定违约金，又约定定金的，在一方违约时，当事人只能选择适用违约金条款或者定金条款，不能同时要求适用两个条款。

第六节 合同的变更与转让

一、合同的变更

1.《合同法》所称合同的变更是指合同内容的变更，不包括合同主体的变更。

2.经当事人协商一致，当然可以变更合同。如果当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

3.合同的变更，仅对变更后未履行的部分有效，对已履行的部分无溯及力。

二、债权转让

1、债权转让的概念及条件。债权人转让权利的，无须债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

2、禁止债权转让的情形。《合同法》规定，下列情形的债权不得转让：(1)根据合同性质不得转让。主要指基于当事人特定身份而订立的合同，如出版合同、赠与合同、委托合同、雇用合同等；(2)按照当事人约定不得转让；(3)依照法律规定不得转让。

3、债权转让的效力。

对债权人而言，在全部转让的情形，原债权人脱离债权债务关系，受让人取代债权人地位。在部分转让情形，原债权人就转让部分丧失债权。

对受让人而言，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利。

三、债务承担

债务人将合同义务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

四、合同债权债务的概括移转

当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

第七节 合同的终止

一、合同终止的基本理论

合同作为一种民事法律关系，必须因一定的法律事实才能终止，引起合同终止的法律事实，根据《合同法》规定，主要有：(1)债务已经按照约定履行；(2)合同解除；(3)债务相互抵销；(4)债务人依法将标的物提存；(5)债权人免除债务；(6)债权债务同归于一人，即混同；(7)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

二、清偿

又叫履行，是合同消灭的最主要和最常见的原因。

【注意】债务人的给付不足以清偿其对同一债权所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。几项均已到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或担保数额最少的债务。担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的。负担相同的，按到期的先后顺序抵充。到期时间相同的，按比例抵充。但是债权人与债务人对清偿的债务或顺序有约定的除外。债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，且没约定的，按下列顺序：①实现债权的有关费用；②利息；③主债务。

三、解除

1．合意解除

2．法定解除。有下列情形之一的，当事人可以解除止合同：(1)因不可抗力致使不能实现合同目的；(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(5)法律规定的其他情形。” 当事人一方行使解除权，或依照《合同法》规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。当事人解除合同，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，应依照其规定办理。

对方虽有异议，但是在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持。如果没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行：已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。  【注意】如果法律另有规定的，当事人可以根据该法律规定，单方解除合同。

（1）在承揽合同中，定作人可以随时解除承揽合同。

（2）在货运合同中，托运人有单方解除权。

（3）委托合同中委托人与受托人均可以随时解除委托合同。

三、抵销

四、提存

1、提存的概念。

2、提存的原因。《合同法》规定，有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：(1)债权人无正当理由拒绝受领；(2)债权人下落不明；(3)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；(4)法律规定的其他情形。

3、提存的法律效果。

五、免除与混同

第八节 违约责任

一、违约责任的基本原理

违约责任是指合同当事人一方或双方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依照法律规定或者合同约定所承担的法律责任。

依法订立的有效合同对当事人双方来说，都具有法律约束力。如果不履行或者履行义务不符合约定，就要承担

违约责任。它是一种民事责任而非行政或刑事责任，又是严格责任，不用举证违约方主观上是否有过错，只要有违约行为就要承担违约责任。

二、承担违约责任的方式

(一)继续履行

当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（1）法律上或者事实上不能履行；（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（3）债权人在合理期限内未要求履行。

(二)补救措施

受损害方可以根据受损害的性质以及损失的大小，合理选择要求对方适当履行，如采取修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等措施，也可以选择解除合同、中止履行合同，通过提存履行任务、行使担保债权等补救措施。

(三)损害赔偿

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当承担损害赔偿责任。损害赔偿的具体方式包括赔偿损失、支付违约金和适用定金罚则等多种情况。

1、赔偿损失。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人可以在合同中约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任，即按照购买商品的价款或者接受服务的费用承担双倍赔偿责任。

当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担。

2、支付违约金。违约金，是按照当事人约定或者法律规定，一方当事人违约时应当根据违约情况向对方支付的一定数额的货币。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据《商品房买卖合同解释》规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

3、定金。当事人在合同中既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，但两者不可同时并用。

三、免责事由

合同法规定的法定的免责事由仅限于不可抗力。《合同法》规定，不可抗力“是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。常见的不可抗力有：(1)自然灾害如地震、台风、洪水、海啸等。(2)政府行为。政府行为一定是指当事人在订立合同以后发生，且不能预见的情形。如运输合同订立后，由于政府颁布禁运的法律，使合同不能履行。(3)社会异常现象。一些偶发的事件阻碍合同的履行，如罢工骚乱等。

第九节合同的管理和合同争议的解决

一、合同争议解决途径的选择

在市场经济条件下，由于各自的经济权益相互独立，加之客观情况经常变化，因而不可避免地会发生各种各样的权益争议，产生经济纠纷，为了保护当事人的合法权益，维持社会经济秩序，必须利用有效手段，及时处理解决这些纠纷。在我国，解决经济纠纷的途径和方式主要有仲裁、民事诉讼、行政复议、行政诉讼。

二、仲裁

（一）仲裁的概念和特征

1．仲裁的概念

仲裁是指由经济纠纷的各方当事人共同选定仲裁机构，对纠纷依法定程序作出具有约束力的裁决的活动。

2．仲裁的特征

仲裁具有三个要素或者特征：

(1)仲裁以双方当事人自愿协商为基础。

(2)仲裁由双方当事人自愿选择的中立第三者（仲裁机构）进行裁判。

(3)仲裁裁决对双方当事人都具有约束力。

（二）仲裁的适用范围

根据《仲裁法》的规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。

下列纠纷不能提请仲裁：

（1）关于婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；

（2）依法应当由行政机关处理的行政争议。

下列仲裁不适用于《仲裁法》，不属于《仲裁法》所规定的仲裁范围，而由别的法律予以调整：

（1）劳动争议的仲裁；

（2）农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁。

(三)仲裁的基本原则

1．自愿原则。当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。

2．依据事实和法律，公平合理地解决纠纷的原则。仲裁要坚持以事实为根据，以法律为准绳的原则，在法律没有规定或者规定不完备的情况下，仲裁庭可以按照公平合理的一般原则来解决纠纷。

3．独立仲裁原则。仲裁机关不依附于任何机关而独立存在，仲裁依法独立进行，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。

4．一裁终局原则。仲裁实行一裁终局的制度，即仲裁庭作出的仲裁裁决为终局裁决。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。

(四)仲裁机构

仲裁机构包括仲裁委员会和仲裁协会。

1．仲裁委员会

仲裁委员会是有权对当事人提交的经济纠纷进行审理和裁决的机构。仲裁委员会由主任1人、副主任2-4人和委员7-11人组成。仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任。仲裁委员会的组成人员中，法律、经济贸易专家不得少于2/3。仲裁委员会从公道正派且符合一定专业条件的人员中聘任仲裁员。

仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。

2．仲裁协会

中国仲裁协会是社会团体法人。

(五)仲裁协议

1．仲裁协议的概念

仲裁协议是指双方当事人自愿把他们之间可能发生或者已经发生的经济纠纷提交仲裁机构裁决的书面约定。仲裁协议应以书面形式订立。口头达成仲裁的意思表示无效。

2．仲裁协议的内容

(1)请求仲裁的意思表示；

(2)仲裁事项；

(3)选定的仲裁委员会。

【解释】最初订立的仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明确的，可以补充协议；无法达成协议的，仲裁协议无效。

3．仲裁协议的效力

仲裁协议一经依法成立，即具有法律约束力。仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。

(六)仲裁裁决

1.仲裁不实行级别管辖和地域管辖，仲裁委员会应当由当事人协议选定。

2.仲裁庭可以由3名仲裁员或者1名仲裁员组成。由3名仲裁员组成的，设首席仲裁员。当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员，第3名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。

3.仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：（1）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；（2）与本案有利害关系：（3）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的：（4）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

4.仲裁应当开庭进行。

5.仲裁不公开进行。

【解释】仲裁不对社会公开，不允许群众旁听，也不允许记者采访和报道。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家机密的除外。

6.当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。

7.仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。调解书与裁决书具有同等法律效力。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。

8.裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。裁决书自作出之日起发生法律效力。

9.当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。

三、民事诉讼

诉讼是指国家审判机关即法院，依照法律规定，在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法解决讼争的活动。

平等主体当事人之间发生经济纠纷提起诉讼，适用民事诉讼法解决纷争。

1991年通过，2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》是民事诉讼活动进行的法律依据。

(一)民事诉讼的适用范围

公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系发生纠纷，可以提起民事诉讼。

适用于《民事诉讼法》的案件具体有五类：

1．因民法、婚姻法、收养法、继承法等调整的平等主体之间的财产关系和人身关系发生的民事案件，如合同纠纷、房产纠纷、侵害名誉权纠纷等案件；

2．因经济法、劳动法调整的社会关系发生的争议，法律规定适用民事诉讼程序审理的案件，如企业破产案件、劳动合同纠纷案件等；

3．适用特别程序审理的选民资格案件和宣告公民失踪、死亡等非讼案件；

4．按照督促程序解决的债务案件；

5．按照公示催告程序解决的宣告票据和有关事项无效的案件。

(二)审判制度

1．合议制度。法院审理第一审民事案件，除适用简易程序审理的民事案件由审判员一人独任审理外，一律由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员，应当是3人以上的单数。

2．回避制度。

3．公开审判制度。

4．两审终审制度。

【解释】二审法院的判决、裁定是终审的判决、裁定。适用特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序审理的案件，实行一审终审。

对终审判决、裁定，当事人不得上诉。如果发现终审裁判确有错误，可以通过审判监督程序予以纠正。

(三)诉讼管辖

1．级别管辖

级别管辖是根据案件性质、案情繁简、影响范围，来确定上、下级法院受理第一审案件的分工和权限。大多数民事案件均归基层人民法院管辖。

2．地域管辖

地域管辖又分为一般地域管辖、特殊地域管辖和专属管辖等。

(1)一般地域管辖。通常实行“原告就被告”原则，即由被告住所地法院管辖。

(2)特殊地域管辖。是以诉讼标的所在地、法律事实所在地为标准确定管辖法院，也称特别管辖。《民事诉讼法》规定了9种属于特殊地域管辖的诉讼：

①因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地法院管辖。合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院管辖，但不得违反《民事诉讼法》对级别管辖和专属管辖的规定。

②因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地法院管辖。 ③因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地法院管辖。

④因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地法院管辖。

⑤因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地(包括侵权行为实施地、侵权结果发生地)或者被告住所地法院管辖。

⑥因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地法院管辖。

⑦因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地法院管辖。

⑧因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地法院管辖。

⑨因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的法院管辖。

（3）专属管辖。是指法律强制规定某类案件必须由特定的法院管辖，其他法院无权管辖，当事人也不得协议变更的管辖。专属管辖的案件主要有三类：

①因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖；

②因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地法院管辖；

③因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院管辖。

（4）两个以上法院都有管辖权时管辖的确定（共同管辖和选择管辖）

两个以上法院都有管辖权（共同管辖）的诉讼，原告可以向其中一个法院起诉（选择管辖）；原告向两个以上有管辖权的法院起诉的，由最先立案的法院管辖。

四、 诉讼时效

（一）诉讼时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算，一般为二年。但从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。

（二）诉讼时效期间的种类

①普通诉讼时效期间一般为2年。

②特别诉讼时效期间：

延付或拒付租金，寄存财物被丢失或者损毁、身体受到伤害要求赔偿、出售不合格商品未声明的为1年；

③诉讼时效的中止、中断与延长。

第一，诉讼时效的中止：是指诉讼时效进行中，因发生一定的法定事由而使权利人不能行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间，以前经过的时效期间仍然有效，待阻碍时效进行的事由消失后，继续计算诉讼时效期间。《民法通则》规定：在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。

第二，诉讼时效的中断：是指在诉讼时效进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归无效，待时效中断的法定事由消除后，诉讼时效期间重新计算。《民法通则》规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。

第三，诉讼时效的延长：是指人民法院对已经完成的诉讼时效，根据特殊情况而予以延长。

（五）判决和执行

1．判决

法院审理民事案件，可以根据当事人的意愿进行调解。

当事人不服法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级法院提起上诉。如果在上诉期内当事人不上诉，第一审判决就是发生法律效力的判决。第二审法院的判决是终审的判决，也就是发生法律效力的判决。

2．执行

（1）对于发生法律效力的判决、裁定，由第一审法院执行。

（2）对于调解书、仲裁机构的生效裁决、公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书等，则由被执行人住所地或者被执行的财产所在地法院执行。

（3）执行措施：

①查询、冻结、划拨被执行人的存款；

②扣留、提取被执行人的收入；

③查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产；

④搜查被执行人的财产；

⑤强制被执行人交付法律文书指定的财物或票证；

⑥强制被执行人迁出房屋或者强制退出土地；

⑦强制被执行人履行法律文书指定的行为；

⑧要求有关单位办理财产权证照转移手续；

⑨强制被执行人支付迟延履行期间的债务利息及迟延履行金。

【例题】甲公司2007年l2月31日的资产负债表显示的净资产为负，财务状况不断恶化。有关资产：商业用房一间，账面价值100万元；机器设备一套，账面价值20万元；银行存款30万元；应收乙的账款30万元(2008年1月20曰到期)；应收丙的账款70万元(2008年2月6曰到期)。甲公司有关负债：应付丙的账款50万元(2008年3月5日到期)；应付丁的账款180万元(2008年1月10日到期)。2008年以来，甲公司的资产处理及债权债务清偿情况如下：

(1)1月20日，丁请求甲公司偿还欠款未果。但在1月28日丁发现甲公司曾于1月15日将机器设备赠送给了戊。

(2)2月3日，甲公司将拥有的商业用房以60万元的价格(市场价格为120万元)转让给非关联企业己公司，己公司在不知情的情况下，受让该房产，并办理了过户登记手续。

(3)2月21日后，甲公司一直催告乙偿还债务，但乙到8月底仍未偿还，甲公司亦未采取其他法律措施。

(4)3月15日，甲公司向丙提出就50万元债权债务予以抵销。

(5)4月10日，甲公司与庚公司签订债权转让合同，将对丙的20万元债权以18万元的价格转让给庚。

要求：根据本题所述内容，分别回答下列问题：

(1)丁是否有权请求人民法院撤销甲公司将机器设备赠送给戊的行为?并说明理由。

(2)丁是否有权请求人民法院撤销甲公司将商业用房转让给己公司的行为?并说明理由。

(3)丁是否有权代位行使甲对乙的债权?并说明理由。

(4)甲是否有权向丙主张就50万元的债权债务予以抵销?并说明理由。

(5)甲庚之间的债权转让何时生效?何时对丙产生效力?并分别说明理由。

【答案】

（1）丁有权请求撤销。根据规定，因债务人无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

（2）丁无权请求撤销。根据规定，因债务人以明显不合理的低价转让财产（受让人知道该情形的），对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。在本题中，已公司属于善意第三人，不能撤销。

（3）丁有权行使代位权。根据规定，债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权。

（4）甲可以主张抵销。根据规定，当事人互负到期债务，债务标的物种类、品质相同的，任何一方均可主张抵销。标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

（5）甲庚之间的债权转让4月10日生效，丙接到债权转让通知后对丙产生效力。根据规定，债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。