指向与功能:证据关联性及其判断标准

作者：张建伟

法律适用 2014年06期

　　问题的提出

　　证据的关联性是证据法的基本概念，在一些国家尤其是英美国家，关联性是证据是否得以采纳的主要争点之一。证据的关联性与可采性有一定联系，但又有所不同。证据的可采性以证据的关联性为前提，同诉讼中的待证事实没有关联的证据不可采纳为定案的根据。也就是说，具有可采性的证据都具有关联性；反过来，具有关联性的证据不一定具有可采性。这是关联性证据规则包含的基本内容，看似简单易解，司法中遇到适用问题，许多人会感到这一领域存在模糊地带，需要释疑解惑。

　　在我国，证据的关联性可能会引起法律界更多注意，这是因为司法实践中法院否定辩护方提出的证据常常以“不具有证据的关联性”为理由。在判决书中，这一理由往往体现为一两句断言，例如在李某某案件二审结束后，审判长就该案五大焦点作出公开说明，就拒绝采纳李某某辩护人张起淮律师提供的多项证据提出理由：“二审法院庭审中，上诉人的辩护人向法庭申请出示多份所谓视频证据，对此检察员均提出异议，认为与本案不具有直接的关联性。合议庭经依法审查，认为异议成立，因此对辩护人申请出示上述证据，不予准许。”①这段说明为人们留下几点疑问：一是何谓“直接的关联性”，与之对应的显然是“间接的关联性”，如何区别直接和间接的关联性，这两个概念有何理论或者实践意义？二是如果这些视频证据不具有“直接的关联性”，那么有无“间接的关联性”？三是“间接的关联性”是不是关联性？这个问题的答案是显而易见的，类似“白马”是不是马；四是如果“间接的关联性”也是关联性，那么这些视频证据就是有关联性的，就不能运用关联性规则排除这些证据(除非属于关联性过度遥远的证据)，要达到排除的目的需要另辟蹊径；四是法院确定证据有无关联性是以什么为判断标准的？在审判长的说明中，对于这些证据不具有直接的关联性只有断言而没有论证，而且未能阐明没有直接的关联性为何就不具有可采性，使得“说明”之后更加令人迷惑。审判长使用的“直接的关联性”模糊了这些证据是否具有关联性的关键点，也给外界解读时留下疑虑。

　　进一步思考，关联性是决定证据是否采纳的尺度之一，在对抗性强的诉讼中，常常引发争议需要司法裁决，但在我国的司法活动中，证据关联性并没有引发频繁争议，即使李某某案件。其原因有四：一是我国法律规定不够细致，存在很多缺口，司法解释虽然条文不少，但程序和证据方面规定的存在罅漏、模糊之处甚多，不能充分满足司法实践的需要，例如法律界对于判断证据有无关联缺乏明确的标准，一般民众对这一术语更感到陌生；二是我国司法对于程序争议和证据争议大多无知无感，意识不到在定罪量刑之外还需要就某些程序或者证据争议郑重其事作出裁决，因此即使产生程序或者证据争议也很难转为专就这些问题展开的司法裁判；三是司法人员和律师对于实体法较为重视，相关的法律素养有一定水准，但对于程序或者证据的法律素养明显不足，不能引出程序或者证据争议；四是即使提出程序或者证据争议，由于前述第一个原因的存在，这些争议也难以取得预期的法律效果。

　　笔者认为，当前司法实践首先要解决的还是司法人员和律师对于证据关联性的认知问题。对于证据关联性认知不足，特别是对于如何判断证据的关联性的标准缺乏了解，是关联性规则应用上的直接障碍。本文拟就证据关联性和如何判断证据关联性的标准展开讨论，期待对于关联性规则的司法运用发挥有益的参考作用。

　　对于证据关联性的理解

　　证据的关联性，又称“相关性”，指的是“证据对其所要求证明的事实具有的必要的最小限度的证明能力”。②这一概念在证据法学概念中具有基石地位，不可小觑，正如米尔建·R，达马斯卡指出的那样：“相关性概念是奠定英美证据法原理大厦的基石之一：它处于证据词典的核心地位，在实际的法律论述中扮演着重要角色”。③

　　对于证据的关联性，已经存在许多定义，其中经典的定义是由斯蒂芬表述的：“关联性被用于说明任何两项彼此存在如下联系的事实，即按照事情的一般过程，一项事实本其自身或者与其他事实的联系，为另一事实过去、现在或者未来的存在或者不存在提供证明或者提供可能性”。④西蒙爵士提出了一个更简洁而实用的定义，云：“如果与需要证明的事项存在逻辑上的证明或者反证关系”，“能够使需要证明的事项更有可能或者更无可能”，那么，该证据就是有关联性的。⑤也就是说，作为证据内容的事实与案件的待证事实之间存在某种联系，才具有对案件事实加以证明的实际能力。用米尔建·R，达马斯卡的话说：“相关性涉及的是某项信息在支持或否定某事实结论(待证事实)的存在方面的证明潜力。相关性概念表达的思想是，一项证据是通过逻辑或经验联系而与待证命题相联结的。不过，相关性概念的任务不是要揭示这种联结的强度——那属于证明力的问题。”⑥

　　证据关联性涉及的是证据的实际功能，从上述的定义中可以看出，西方学者对于证据关联性的解释侧重于这种功能，其包含的因果关系相当明显：证据与案件的待证事项之间存在某种联系是因，由于这种联系而具有使待证事项更有可能或者更无可能的功能是果。这类定义将证据关联性的结构——实质性和证明性清楚表达出来了，为判断证据的关联性提供了标准。

　　关联性证据指证据具有某种倾向，使有待裁判加以确认的某项争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能。与之对应的概念是无关联性的证据，如果提出的证据与案件的待证事实之间不存在客观联系，不具有借以判断争议事实的能力，这样的证据就是无关联性的证据。无关联性的证据不具有证明有法律意义的事实的作用，当然就不能被法庭采纳为定案的依据。

　　我国证据法学对于关联性所下定义解释偏重于证据与案件待证事项的关系，随这种关系产生的证明功能隐含其中，没有将后者凸显出来。在我国，学者一般认为，对于证据的关联性可以从客观性、多样性和可知性三个方面加以理解：证据的关联性是客观存在的而不是主观想象的。司法人员在办理案件的过程中，必须尊重证据与案件待证事实之间的关系，如实评价证据对案件待证事实的证明作用，不能将没有客观联系的证据想当然地认为有或者硬说成有客观联系。其次，关联性的表现形式多种多样，如因果联系、时间联系和空间联系、偶然联系和必然联系、直接联系和间接联系、肯定联系和否定联系等，⑦不一而足。无论存在何种联系，都表明证据反映了与案件有关的事实。再次，证据事实与案件事实的关联性能够为人们所认识。如果尚未为人们所认识，就不能断定其具有关联性，当然不能作为定案的依据。只有随着诉讼活动因自觉应用不断发展的科学技术而水平得到提升时，某些事实与案件事实的关联性才为人们所认识，这些事实方能成为诉讼证据进入诉讼轨道。这三性描述对于证据关联性的认识有一定帮助，但如果不进一步分析证据关联性的内在结构要素，提出判断证据关联性的明确标准，对于司法实践中判断具体证据的关联性指导意义不大。

　　值得注意的是，对于证据与待证事项关联的多样性的揭示，不能以窄化的眼光来认识证据的关联性，案件的待证事实的关联有多种可能性，要避免将有关联性的证据排除在外。至于属于哪一种关联，细加分析可能会发现，不同的关联关系对于证据的证明作用或者证明力可能有不同影响。如李某某案件中辩护方提供的视频证据不是案件发生现场的录像(案件发生时现场录像大概就是本案公诉方和审判方认定的“直接的关联性”)，相对于现场录像，只属于间接证据(或称为“情况证据”⑧)，其证明作用存在一定差距，但若承认这些视频资料具有关联性，这就为其可采性提供了前提。无论哪一种关联关系，都属于关联性，这是理解证据关联的多样性应当具备的基本认识。

　　证据关联性的结构要素：实质性和证明性

　　关联性取决于证据与证明对象(待证事项)之间的形式性关系。构成关联性的两个结构要素是实质性和证明性，证据相对于证明对象是否具有实质性(materiality)，以及证据对于证明对象是否具有证明性，是判断证据有无关联性的依据。

　　(一)实质性

　　美国学者阿瑟·库恩在谈到证据的关联性时指出：“证据应该针对在审查中的事实，并应在调查的目的所需要的范围以内。换句话说，证据应该恰当而重要。拉丁文法谚有云：‘Frustra probatur quod probatum non relevant.’——‘如恰当而不关重要，仍为无用的证据'”。⑨这就涉及证据的实质性问题。所谓“实质性”指运用证据将要证明的问题属于依法需要运用证据加以证明的待证事项。如果某一证据并非指向本案的争点问题(issue in the case)，那么该证据在本案中就不具有实质性(immaterial)。英国学者J.W.塞西尔·特纳指出：“证据必须限制在有关争议问题的范围内。”按照这一公理，“诉讼一方可以证实所有与争议事实有关的情况，而不能去证实别的东西。这种相关的情况不仅包括主要争议事实本身的各个部分，而且也包括所有为辨明或解释主要争议事实所需要的辅助事实(举证事实)”。⑩美国学者阿瑟·贝斯特(Arthur Best)指出：“有时候一个证据可能与诉讼中的某一争点有关联，但却与另一个争点没有关联性。在这种情形下，此一证据仍可通过关联性的考验，因为没有任何单一的证据被期待与一个诉讼中所有的争点都有关联性。”(11)此外，“有时候一个证据与诉讼的任何争点均无关联性，但可能因为陪审团或法官有其他的资讯而有关联性”。(12)

　　在诉讼中，证据必须限制在有关争议问题的范围内。诉讼一方可以证实所有与争议事实有关的情况，而不能去证实别的东西。一般认为，这种相关情况不仅包括主要争议事实本身的各个部分，也包括所有为辨明或解释主要争议事实所需要的辅助事实。

　　需要指出的是，实质性问题并非一成不变，证据是否具有实质性，关键在于证据是否指向本案的争点问题。为了识别一项证据是否具有实质性，可以通过考察对方提出该项证据用以证明什么，并进一步决定该证明目的是否有助于证明本案的争点问题来决定。

　　(二)证明性

　　所谓“证明性”是指证据具有这样的能力，即依事物间的逻辑或经验关系具有使实质性问题可能更为真实或不真实。证明性是一个经验和逻辑问题，由事物与事物之间的客观联系所决定，即按照事物的通常进程，其中一项事实与另一事实相联系，能大体证明另一事实在过去、现在或将来存在或不存在。在判断证据的关联性(尤其是证明性)时，法官必须依据一般经验法则或逻辑法则进行而不得任意决断。

　　证据的关联性是采纳该证据的前提条件，不具有关联性的证据，在法律上不具有可采性。由于关联性这一含义适用于所有所举出的证据，因此，也渗透于诉讼的全部过程。所有具备可采性的证据必须与要证事实具有关联性，至少当对方就证据的关联性提出质疑时，举证方必须首先证实其具有关联性。但是基于当事人主义的理念，在英美国家诉讼实务中，排除没有关联性的证据并非法官的职责，法官没有主动排除不具关联性证据的义务。只有在诉讼一方对证据的可采性提出异议或反对时，法官才会就该证据是否具有可采性作出裁判。另外，对于一项没有关联性的证据，如果对方没有提出异议，或者虽然提出了异议，但是依据的排除理由有误，那么，该项没有关联性的证据也将获得可采性，学理上称之为“治愈的许可性”。

　　关联性不等于充分性，并不要求一个证据便能充分证明待证事实，“证据要跨过关联性的门槛，只要显示出：法官必须相信一个合理的事实认定者在决定一个事实存在与否时，应该会受到这个资料的影响。强烈的影响并非必要。一个证据只要能够比没有此一证据存在时对事实之认定更有帮助即可。因此，关联性不同于充分性。就像McCornick的名言：‘一块砖不等于一面墙。’”(13)

　　判断证据有无关联性的标准和依据

　　由关联性两个结构因素可以引申出判断证据关联性的两项标准，一是指向标准，即根据证据的指向来确定是否具有关联性；二是功能标准，即根据证据是否具有证明案件待证事项的功能来确定是否具有关联性。符合这两项标准的证据，就是关联性证据。就一个证据来说，符合指向标准的也往往符合功能标准。乔恩·华尔兹为判断证据关联性提出3项标准，简便实用。他指出，在判断一项证据是否具有关联性时，应当依次考察以下3个问题：1，提出的证据是用来证明什么的？2，这是否本案中的实质性问题(在刑事案件中，实质问题的范围取决于刑事实体法的规定，在民事案件中则取决于原告的具体主张内容)？3.提出的证据对该问题是否有证明性吗(能否帮助确认该实质性问题吗)？如果答案全部是肯定的，该证据就具有关联性。(14)这3个问题，第1个问题和第3个问题都是从证据本身的属性提出的，第2个问题是就证据指向的对象的属性提出的，可以归并到第一个问题之中。归纳起来，从证据自身属性着眼，不外乎两项标准。

　　(一)指向标准

　　证据在诉讼证明活动中用以证明什么，清楚表明了证据的指向。指向诉讼中的争议事项的，意味着符合关联性的第一个判断标准。

　　证据指向本案的争点问题。刑事诉讼是落实国家刑罚权的活动，法院通过诉活动要确定的是国家刑罚权的有无和大小问题。刑事诉讼首要的“争点问题”是刑罚权在具体个案的有无和大小问题，其中刑罚权之有无涉及的是被告人是否有罪的问题，一般说来，被告人有罪则国家有刑罚权，被告人无罪则国家没有刑罚权；例外情况是，虽然被告人事实上有罪，但符合其他法定情形(如已过诉讼时效、经过赦免的等)，国家对于个案拥有刑罚权的刑罚权业已消灭，在法律上仍然视为无罪。

　　需要指出的是，刑事案件之首要待证事项是“被告人是否有罪”的问题，这属于案件最根本的争点，控诉方进行的实体法证明最终是要证明这个命题(这个命题无疑也是一个事实描述，属于控诉方提出的根本诉讼主张)，因此往往成为控诉方与辩护方进行攻防的重点。由此以观，有论者提出的如下观点是不正确的：“被告人的行为是否构成犯罪需要根据刑法规定和案件事实予以认定，而证据证明的只能是案件事实，因此‘被告人的行为是否构成犯罪’不属于证明对象的范畴”。(15)被告人是否有罪以及进一步的其行为是否构成犯罪，固然属于法律判断问题，但也是事实证明问题，而且对于裁判者来说，事实证明更先于法律判断。只不过需要证明的首要的待证事项与这个事项下一些更为具体的实体法方面的待证事项存在层次上的落差，后者属于这个首要争点之下的次一层级的具体争点，不能因这些具体待证事项而否定根本的待证事项的存在。

　　在诉讼中，争点问题可以分为实质上的争点问题和形式上的争点问题两种，对于被告人是否有罪，属于实质上的“争议问题”，实际上被告人及其辩护人可能对此不持有异议，但是现代大陆法系国家的刑事诉讼实行实质真实发现主义，即使被告人认罪，法官仍需对案件事实调查，不受当事人意思表示的拘束，因此被告人是否有罪实质上属于“争点问题”；同样，英美法系虽然采行当事人主义，对于被告人自愿认罪的案件可以不经法庭审理直接加以确认并转入量刑程序，但控诉方不能没有证明被告人有罪的证据，这与民事诉讼的自认还是有一定差别的。被告人及其辩护人对被告人有罪存有异议的，被告人是否有罪为形式上的争点问题，其特征是该问题具有争议的性质直接表现于外。刑事诉讼的争议问题不限于刑罚权的有无，还涉及刑罚权的大小，前者属于定罪问题，后者属于量刑问题；并且不限于实体法问题，也包括程序法和证据法问题。刑事诉讼之所谓“争点问题”的范围与“待证事项”的范围相近，最高人民法院发布的刑事诉讼法司法解释和最高人民检察院发布的刑事诉讼规则所列需要证明的事项，意味着控诉方需要加以解决的诉讼争议事项。易言之，一桩案件形式的争议问题可能很多，实质的争议问题更多。有一些争点可能与被告人是否有罪没有直接关系，涉及的是与案件或者当事人等有关的司法人权、程序合法或者证据合法的问题。证据指向这些问题，意味着它们也具有关联性。

　　(二)功能标准

　　证据因与案件有某种关联而具有揭示其事实真相的能力。反过来，如果某一证据具有揭示有关案件事实的功能，使待证事项的存在更有可能或者更无可能，说明它一定与案件存在某种关联。证明功能是外在表现，关联关系是内在原因，两者是表与里关系。因此，证据的证明功能能够成为判断证据有无关联性的依据。

　　我国《刑事诉讼法》本身没有就证据关联性作出专门规定，但是，《刑事诉讼法》第48条为证据所下定义中隐含有证据关联性的要求：“能够证明案件真实情况的材料，都是证据。”按照这一规定，判断是否“证据”的标准之一是某一材料是否对于有关案件事实具有证明性。这一法律规定是从证据功能角度对证据作出界定的，表明我国立法中采取功能标准作为关联性判断的标准，只不过这一标准是隐含在证据的法定定义中的。

　　在英美国家，判断证据的关联性(尤其是证明性)时，法官必须依据一般经验法则或逻辑法则而不得任意决断。这一点与大陆法系国家法官在形成自由心证时，应依据一般事物的关联性判断证据相似。但是，应当指出的是，关联性在大陆法系与英美法系证据规则中的地位和作用有所不同。证据的关联性，可以分为证据能力关联性与证据价值关联性两种。

　　第一种，证据能力的关联性是关联性有无问题，属于调查范围，亦即涉及对证据进行实质调查前的关联性问题，一旦确认没有关联性，该证据就失去了证据能力而不得在后续的证据调查程序中接受调查。在英美法系，关联性侧重的是证据能力关联性，其作用在于要求法官在采纳证据时遵从事物间的客观联系，以免不适当排除有助于查明案情的相关证据，或者不适当地采纳不具有关联性的证据而使陪审团错误地认定事实。

　　第二种，证明力的关联性是关联性大小问题，属于判断范围，亦即涉及对证据进行实质调查后之关联性问题，也就是对证据进行调查，通过该证据与待证事实的关联性大小强弱来揭示证据价值的大小。在大陆法系，关联性问题侧重的是指证明力评价的关联性，其作用在于要求法官在评价证据、形成心证时遵从事物间的客观联系，防止恣意品评证据。

　　在我国，我国司法实践中“证据法治”的水准尚有待提升，证据法制本身简陋粗糙，司法实践对于证据能力关联性和证明力关联性更多诉诸直觉判断而缺乏司法理性特征。在证据能力关联性方面，诉讼活动中很少发生关联性争议，就是发生了也几乎见不到对于这一问题展开辩论和裁决，主要原因在于对于如何判断证据的关联性，司法人员缺乏了解，在判决中为拒绝接受辩护方提出的证据常以不具有关联性为理由，但只有断言而没有论证，大概也以不了解证据关联性的判断标准有关。对于证明力关联性，司法人员鲜有从关联性角度来自觉思考证明力者，法学研究也一直欠奉。不过，最高人民法院解释第104条第2款规定：“对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。”最高人民法院研究室编著的《新刑事诉讼法及司法解释》就证据关联性和证明力的关系加以进一步解释：“审查判断证据的证明力，应当从各证据与待证事实之间的关联程度方面进行审查。证据的证明力实际上就是确认其与案件事实的关联作用及关联程度，对此要通过证据本身所负载的有关案件情况的信息量、证据本身的属性等情况综合考虑。”(16)这一要求对于司法实践只有名义上的约束作用，但由于判断取决于裁判者的内心活动，能够实际在多大程度上发挥指导司法办案的功效尚难作出清楚的评估。

　　关联性规则的基础性和应用方法

　　以证据关联性为基石的证据规则为关联性(relevancy)规则，又称“相关性规则”，这是一项基础性证据规则。美国学者认为，证据的关联性，是融会于证据规则中带有根本性和一贯性的原则。阿瑟·贝斯特尝谓：“几乎所有证据法中的问题都涉及关联性——要让证据被认许的一方，必须明确指出该证据与何一争点有关联，并显示该证据如何能有助于厘清那个争点。”(17)关联性规则的基础性地位体现于以下两个方面。

　　首先，关联性规则涉及的是证据的内容或实体，而不是该证据的形式或方式。因而，关联性规则适用于所有证据形式，在适用范围上具有广泛性。

　　其次，尽管具有关联性的证据不必然具有可采性(容许性)，但没有关联性的证据必然没有可采性。

　　所以，关联性规则是关于证据能力的一般规则或基础规则，即除非证据具有关联性，否则不产生证据能力问题，亦即：关联性是证据能力的先决条件。(18)

　　美国学者解释说：证据可以被采纳的首要条件是具有关联性，即以假定证据的真实性为前提，当一个理智健全的调查者能够认为，提出该证据比不提出该证据可以在某种程度上使讼争事实被确认并对事实运用有关实体法的可能性更大或者更小的情况下，这个证据便具有关联性。(19)可见，关联性并不涉及证据的真假和证明价值。对证据真假及其证明力大小进行判断，是证据被采纳之后裁判者(法官或者陪审团)的职责。关联性侧重的是证据与证明对象之间的形式性关系，即证据相对于证明对象是否具有实质性以及证据对于证明对象是否具有证明性。

　　作为一般原则，所有具备关联性的证据都具有证据能力，除非成文法有特殊规定。例如，《美国联邦证据规则》第402条规定：“相关证据一般可以采纳，无相关的证据不能采纳”标题下规定：“所有具有相关性的证据均可采纳，但美国宪法、国会立法、本证据规则以及联邦最高法院根据立法授权确立的其他规则另有规定的除外。没有相关性的证据不能采纳。”即在一般情况下，关联性是证据可采性的充分必要条件；即使在有特殊规定时，关联性也是证据可采的必要条件。

　　除非法律另有特殊规定，具有关联性的证据一般都可以采为证据。但是，依据普通法传统，法官在某些情况下亦有权排除某些具有关联性的证据，尽管该证据依据法律具有可采性。例如，《美国联邦证据规则》第403条规定：“证据虽然具有相关性，但可能导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时，或者考虑到过分拖延、浪费时间或无需出示重复证据时，也可以不采纳。”据此，法官对于是否采纳具有关联性的证据享有一定的裁量权。具有关联性的证据，可能因导致偏见、混淆或浪费时间等原因而被法庭排除，不得出示于法庭。有学者指出：“有些排除规则禁止证明某些事实，尽管这些事实是争执中的事实或与一项争执点有关联。有些排除规则是决定的，例如，以公共利益为依据排除某项证据……有些排除规则只是禁止为某些目的证明某些事实，例如，排除相似事实证据规则。”(20)

　　英美证据法专门对某些证据的关联性作出限定，防止此类证据被不适当使用。在美国，在联邦法院适用的证据法对下述证据的关联性作出了规定。

　　1.太遥远的证据(evidence which is too remote)。尽管关联性证据具有可采性，但某些证据虽有一定的关联性，却会引起时间的浪费或臆测，这样的证据被称为“关联性不足”的证据，在诉讼中应当予以排除。这些证据的特点是：(1)关联性虽然存在，但这种联系很遥远，(21)排除此类证据的原因在于避免时间的浪费；(2)容易产生太多的枝节争执点(side issues)；(3)容易被虚构的。有学者解释说：“法律调查不同于学术探究。经验表明，法律调查需要法庭的注意力尽可能集中于少量事实要点上。基于这一目的，有可能导致臆测或者浪费时间的证据要被排除，尽管有一些薄弱的理由表明这些证据是有关联性的。至于没有多大分量的证据，由于它们被炮制出来是容易的，这样的证据也同样被拒绝采纳。这些规定往往被概括为关联性不足的证据应被排除，或者应区别逻辑上的关联性和法律上的关联性。”(22)

　　2.品格证据(character evidence)。一般规则是，一个人的品格或者品格特征的证据在证明这个人于特定环境下实施了与此品格相一致的行为问题上不具有关联性。在英美证据法中，“关于被告人的好品行的证据一直被认为是相关的，这虽然不合逻辑，但却有其历史的原因。然而，他的坏品行不被看作是与他是否实施了犯罪行为的问题同样相关的”。(23)品格证据规则的例外情况是：(1)如果被告人首先提出了关于其品格的证据，那么，控诉方提出的反驳被告人的品格证据，具有可采性。如在刑事案件中，如果被告人提出其品格端正来说明其不可能实施指控的罪行，那么起诉方亦可以提出有关被告品行不良的事实，作为证据反驳被告人。(2)如果被告人提出了关于被害人品格的证据，那么，控诉方提出的反驳被告人提出的被害人品格证据的反证，具有可采性。在杀人案件中，为反驳辩护方提出的被害人先动手的证据，控诉方提出的证明被害人一贯性格平和的证据，具有可采性。(3)对于证人的诚信，可以提出有关证人的名声和评价加以抨击或支持。“与被告人的品格证据的应用规则恰恰相反，证人的不良品格总是一种具有相关性的证据，而证人的良好品格则不然。传唤证人的一方不能(在初审时)通过证实证人的良好品格或者证明他们在以前的某些场合讲的话与目前讲的内容相同来为其证据提供佐证。但是，与这些证人敌对的一方却可以揭露他们的不良品格，以使陪审员们对证人证言的真实性产生怀疑。”(24)

　　3.类似事实(similar facts)或者类似行为(similar acts)。有学者解释说：“在刑事审判过程中，控诉方可能会寻求以这样的方法来证明自己的案件，即以诱导性证据(leading evidence)试图表明被告人在一系列其他场合犯下了与现在被指控的犯罪相似的罪行。律师们都知道这类证据就是‘类似事实’。”(25)对于这类证据，总的原则是，关于相似犯罪、错误或行为的证据不能用来证明某人的品格以说明其行为的一贯性。也即“一次为盗，终生为贼”的逻辑是不成立的。例如，某人15年前曾多次实施强奸犯罪的行为，对目前的强奸指控来说不具有关联性。不过，上述证据可以用来证明动机(26)、机会、意图(27)、预备、计划、知识、身份或缺乏过失或意外事件等其他目的。特纳指出：“如果某个有争议的问题是关于一个人在某一时机如何行动的，那么，关于他在一些其他类似场合的行动的证据就不会被当做是充足的相关证据而加以采纳。相应地，在民事法庭上，在由于某一合同中的术语而引起争论时，当事人不能把他的对手与别人签订的关于同一问题的合同中所使用的术语作为证据来支持自己的观点。然而，如果所要争论的不是对方在签订眼前的合同时实际讲了些什么，而是他在签订合同时的心理状态如何，譬如说，他是否出于欺诈的意图使用了模棱两可的术语，那么，上述关于其他合同的证据就是完全可以采纳的了。”(28)另外，“本规则并不排除相关的事实证据。如果案件中因某些特别的条件而使被告的其他罪行具有了合法的相关性，提出关于被告以前曾实施过其他罪行的证据也并无不可。譬如说，如果一个入室盗窃者在作案现场遗留下了一个雪茄烟盒，而这个烟盒又是他在同一天从别处偷来的，那么，就可以出示这个烟盒，从而对他的入室盗窃罪作出确凿的证明。”(29)

　　4.特定的诉讼行为。下列诉讼行为在民事和刑事诉讼中一般不得作为不利于被告的证据采纳：(1)曾作有罪答辩，后来又撤回；(2)作不愿辩解又不承认有罪的答辩；(3)在根据美国联邦刑事诉讼规则第11条或类似的州程序进行的诉讼中作出以上答辩的陈述；(4)在答辩讨论中对代表控诉方的律师所作的陈述，该答辩讨论并未产生被告人作有罪答辩的结果，或者被告有罪答辩后又撤回。但是，作为例外，上述行为用于证明被告人作伪证时，或者与其同时产生的其他陈述已被提交法庭时，可以采纳为证据。

　　5.特定的事实行为。关于事件发生后某人实施补救措施的事实，关于支付、表示或允诺支付因伤害而引起的医疗、住院或类似费用的事实，关于某人曾经或者没有进行责任保险的事实，和解或要求和解而实施的特定行为，一般情况下不得作为行为人对该事实负有责任的证据加以采用，但符合法定例外情形的除外。不过，在刑事诉讼中，“即使是被告犯罪以后的行为，也有助于把问题弄清楚。例如，一个盗窃犯在被逮捕时向逮捕他的人开枪射击的行为，也可以用于证明他的盗窃罪”。(30)

　　6.被害人过去的行为。在过去很长一段时期里，性犯罪案件中关于被害人过去性行为方面的名声或评价的证据是可以采纳的，因而，被害人在诉讼中往往被迫回答来自辩护律师的令人窘迫的贬低性盘问。随着美国女权运动的开展，国会和各州立法机关开始努力限制在性犯罪案件中使用以前性行为的证据。1978年美国国会通过了“强奸盾牌条款”，即《美国联邦证据规则》第412条规定，不论其他法律有何规定，在某人被指控有强奸或者为强奸而侵害之行为的刑事案件中，有关受害人过去性行为方面的名誉或评价的证据，一律不予采纳。不论其他法律有何规定，在某人被指控有强奸或者为强奸而侵害之行为的刑事案件中，关于所谓被害人过去性行为方面的证据，尽管不是涉及名声或评价的证据，除以下情况外，同样也不能采用：(1)有关过去性行为的证据是宪法规定应采用的。这是刑事被告人尽可能提出合法辩护意见的正当程序权利。例如，在一起强奸案中，就控告人是否同意问题，不允许被告方提出证明该控告人为妓女的证据就可能违背了正当程序的观念，阻止被告方证明控告人因过去的不正当行为而具有虚假指控该被告人的特殊动机也可能是宪法所不允许的。(2)允许使用在侦查或审查过程中发现该被告人不是该精液主人的证据，或者该被告人并没有造成控告人所受伤害的证据。(3)该被告人可以提出他自己过去与控告人的性关系的证据，尽管该证据不是决定性的，但它会导致发生性行为是双方同意的问题。

　　7.证明力易受误解的证据。某些证据的证明力容易被夸大，采纳这些证据容易导致误认案件事实。英国学者特纳指出：“与案件事实相关、甚至也很重要，但由于它们本身的特点，往往会使一般人误以为对事实具有比它实际具有的更大的证明力的那些证据。”这类证据亦应在排除之列。“‘传闻证据’就是这种证据的典型例子。”(31)

　　8.产生不利于被告的偏见的证据。特纳指出：“在刑事案件中，当关于被告以往的行为或罪行(以致供认)以及其他有损信誉的问题的证据在法官看来可以被采纳的时候，如果法官认为这种证据将会产生的偏见明显地超过它的证明价值以至于对被告人不利，那么，法官正确的做法仍然是将它排除出去。”这体现了使被告人受到公平对待而行使司法处理权的想法。

　　9.仅仅证明犯罪倾向的证据。“如果某一证据仅仅证明被告人具有实施与所控罪的性质相似的罪行的一般倾向，那么，这一证据就是不可采纳的。这是一条基本的规则。”(32)不过，“实践中对这一问题的决定存在着一种倾向，即凡是相关的证据都予以采纳，只要这种证据不是仅仅用于证明被告的不良品行即可”。(33)

　　显而易见，域外国家、尤其是法治成熟国家的上述有关证据关联性的司法实践和立法及解释例对于我国健全关联性规则和促进司法中的自觉应用具有重要借鉴意义。

　　我国法律和司法解释没有就证据之关联性作出详细、明确规定，但有一些概括性规定，表明我国司法实践实际上认同并适用关联性规则，如最高人民法院解释第69条第(4)项规定审查物证、书证的内容之一是“物证、书证与案件事实有无关联”；第84条第(8)项规定审查鉴定意见的内容之一是“鉴定意见与案件待证事实有无关联”并在第85条第(8)项规定“鉴定意见与案件待证事实没有关联的”不得作为定案的根据；第92条第(6)项规定审查视听资料的内容之一是视听资料八的“内容与案件事实有无关联”，第93条第(4)项规定审查电子数据的内容之一是“电子数据与案件事实有无关联”，但是第94条关于视听资料、电子数据不得作为定案根据的情形的规定中却未包含没有关联性的情形，令人多少有些意外。

　　另外，更为重要的是，我国司法实践缺乏对于证据问题和程序问题的有力挑战和积极回应，难以通过这种挑战激发相应问题的司法裁判，从而形成证据法和程序法方面的判例(最高人民法院和最高人民检察院发布的指导性案例可以看出，这些案件绝大多数都是实体法案例)，因此缺乏证据关联性方面的解释例积累，对于司法实践中遇到的问题，如对于下述证据是否具有关联性，一些的解释例已经有了明确结论，但在我国司法实践中却没有判断依据，需要加以澄清。这些证据包括以下几种。

　　1.机械在特定场合产生某项结果的能力，可用在相似的场合产生相同结果的证据予以证明。

　　2.动物在某一场合看见物体或听到一种声音时的直觉反应，可作为在相似环境中对同一类的动物有同样的或者相似的反应的证据。

　　3.一个人的身体对遭受某种物质或外界状况的反应，可以采纳其他人同样或者相似反应的证据。

　　4.牵涉到人身伤害的案件，同一地点或机械曾发生的意外事故或人身伤害的证据，是否可采，存在不同做法。

　　5.坐落于相似地点的相似地产的出售价，可以用来证明作为诉讼中有争议的特定地产的出售价。(34)

　　这些规定涉及生物反应、非生物反应、人的身体反应、意外事故和类似财产，属于证据关联性的辅助规定，往往由实际办理的案件激发出相应的司法裁判并进一步发展成判例，为处理同类案件确立规范。我国司法裁判显然缺乏这种发动力和类似的解释例形成机制，窒碍了证据关联性判断依据的丰富化，也使得证据关联性规则在一些特殊情形中的实际应用存在相当困难。

　　“直接的关联性”与间接证据

　　社会广泛瞩目的李某某案件涉及的“直接的关联性”究竟何指？公诉人和审判长称辩护方提供的视听资料不具有“直接的关联性”意思是这些视频材料不是案发时的现场录像。但是，并非直接的关联性才是关联性，间接的关联性也是关联性。既然不能否定这些视频材料有关联性，就不能依据关联性规则加以排除。令人生疑的“直接的关联性”只不过是偷换概念的说法。“直接的关联性”并非排除证据的理由，按照关联性规则，不具有“关联性”才是排除证据的理由。

　　值得注意的是，关联性问题主要与间接证据(或者情况证据)有关。依据证明的方式不同，可以将证据划分为直接证据和间接证据。直接证据是以直接的方式而非推论的方式证明关于事实的主张或者案件的主要事实，它直接地、一步地达到案件的实质性争议问题。间接证据是指不能直接证明而必须通过推理来确立其所要证明的事实主张或者案件主要事实的证据。关于实质性事实问题的直接证据总是相关的(并有证明性)，因此，讨论直接证据的关联性没有实践意义，那是显而易见的。我们需要判断的关联性主要与间接证据相联系。如果“直接的关联性”是排除证据的理由，那么间接证据或情况证据就得一概排除出诉讼之外，因为每一个间接证据或情况证据都不能直接揭示主要事实，与案件的主要事实都不具有直接的关联性。

　　在李某某的案件中，辩护方拥有多项视频资料。辩护方对于杨某某前往案发现场的视频材料的解读是，视频显示无被害人杨某某被胁迫前往案发地的迹象，也不见李某某对杨某某实施殴打和其他暴力行为。李某某的辩护人指出：“从这4个监控录像以及众多证人证言，精斑DNA检测以及现场勘验结论，以及一些其他客观证人证言的证实，我们认为，这个案子如果用客观物证和无利害关系的证人证言定案，肯定是无罪。”(35)在第二审过程中，辩护方向法庭提交一份新的视频证据，用以否定用以认定李某某有罪的证人证言，视频内容是律师按照证人证言将案发现场重新走过一遍，例如有证言称杨某某被李某某等人拽头撞向电视柜，律师经过实地验证确认电视柜高度不能撞到头。(36)

　　如前所述，凡指向本案待证事项并具有证明功能的，都具有关联性。上述视频资料从证据指向到证据功能进行衡量，显然符合证据关联性标准。就证据指向来说，最高人民法院解释第64条规定应当运用证据证明的案件事实相当广泛，包括：1.被告人、被害人的身份；2.被指控的犯罪是否存在；3.被指控的犯罪是否为被告人所实施；4.被告人有无刑事责任能力，有无罪过，实施犯罪的动机、目的；5.实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件起因等；6.被告人在共同犯罪中的地位、作用；7.被告人有无从重、从轻、减轻、免除处罚情节；8.有关附带民事诉讼、涉案财物处理的事实；9.有关管辖、回避、延期审理等的程序事实；10.与定罪量刑有关的其他事实。这些事实是实体法事实，诉讼活动中的争议事项不限于这些实体法事实，还可能涉及证据法和程序法事实，凡证据指向这些事实并能够实际起到证明作用的，都具有关联性。例如在李某某案件第二审过程中，辩护方向法庭提交的新的视频证据，直接指向是用以认定李某某有罪的证人证言的真实性，并最终指向对于被告人有罪的指控，符合证据关联性的指向标准。视频内容对于控诉证据(用于指控的那份证言)的真实性起到的揭示其虚伪性的作用，进而对于被告人有罪的指控发起有力的质疑，符合证据关联性的功能标准。由此可见，李某某案件中的这些辩护方提供的视频资料是有关联性的。不仅如此，这些视频资料足以产生对于被告人有罪的“合理的怀疑”，人民法院要认定被告人有罪，不能无视这些辩护证据，用一句没有“关联性”甚至“直接的关联性”简单加以否认，而应当进行认真调查。要给被告人定罪，必须排除这些辩护证据引发的“合理的怀疑”。

　　在各种证据规则中，关联性规则具有基础地位，其价值在于节约司法资源，提高诉讼效率，避免诉讼时间浪掷在与案件事实无关的材料的调查上，从而保证诉讼活动恰当而公正进行，防止诉讼不必要延宕和纠缠于无关问题，“关联性的概念可以节省时间，限缩诉讼双方开庭前所需准备的主题。最后，藉由确保诉讼结果系得自多数人认为与争议事实有关之资料，而增加了审判的正当性”。(37)事实证明，对于关联性规则进行精细研究是十分必要的，粗糙的证据法知识不足以满足司法实践的需要，只会使各种该规则的功效难以充分展现。

　　耐人寻味的是，关联性虽然是证据法学基本概念，但是司法实践中对于这个概念的理解还相当粗疏，应用这个概念也颇多随意性。当前运用证据的关联性概念排除证据多见于对于辩护方证据的否定，裁判书中对于何以认定其没有关联性几乎都是不诉说的，也看不出裁判时确认有无关联性的标准是什么，这势必增加社会对于判决公正性的疑虑，降低司法的公信力。司法人员的专业水准，对于司法质量有相当重要的影响，对于包括关联性规则在内的证据规则的准确把握，对于正确处理案件的证据取舍问题并正确认定案件事实以及提升办案质量，在对抗性越来越强的司法活动中，显然是必不可少的。

　　 近5年相关研究文献精选：

　　 1.汪祖兴，宋汉林：民事社会科学证据的中国图景，《现代法学》，2014（2）

　　 2.孙远：论法定证据种类概念之无价值，《当代法学》，2014（2）

　　 3.刘广三：刑事证据的定量分析，《法学评论》，2014（1）

　　 4.周千淇：证据概念与形式问题研究——以事实信息理论为视角，《法律适用》，2013（8）

　　 5.裴苍龄：形式证据观的终结——四论实质证据观，《河北法学》，2013（5）

　　

　　6.陈瑞华：关于证据法基本概念的一些思考，《中国刑事法杂志》，2013（3）

　　 7.李富成：刑事证据分类新探——兼论静态证据与动态证据，《中国刑事法杂志》，2013（3）

　　 8.刘帅：理想状态原理下的证据属性问题研究——证据法基本语词辨析暨证据分类新解，《中国刑事法杂志》，2013（2）

　　

　　9.张斌：证据概念的学科分析——法学、哲学、科学的视角，《四川大学学报(哲学社会科学版)》，2013（1）

　　 10.纪格非：“直接证据”真的存在吗? ——对直接证据与间接证据分类标准的再思考，《中外法学》，2012（3）

　　 11.陈瑞华：证据的概念与法定种类，《法律适用》，2012（1）

　　 12.陈瑞华：实物证据的鉴真问题，《法学研究》，2011（5）

　　 13.张斌：科学证据采信的基本原理，《四川大学学报(哲学社会科学版)》，2011（4）

　　 14.周洪波：诉讼证据种类的区分逻辑，《中国法学》，2010（6）

　　 15.龙宗智，杜江：“证据构造论”述评，《中国刑事法杂志》，2010（10）

　　 16.黄婕：“情况说明”的证据学属性分析——兼论侦查人员出庭作证制度之构建，《中国刑事法杂志》，2010（5）

　　 17.裴苍龄：证据学的大革命——再论实质证据观，《法律科学(西北政法大学学报)》，2010（3）

　　 18.周洪波：修正的事实说：诉讼视野中的证据概念新解，《法律科学(西北政法大学学报)》，2010（2）

　　 19.张南宁：科学证据可采性标准的认识论反思与重构，《法学研究》，2010（1）

　　 本文作者转载记录：

　　 （1978年以来《复印报刊资料》法学类刊）

　　 1.张建伟：法学之殇，《法理学、法史学》，2007（4）

　　

　　2.樊崇义，张建伟：WTO与刑事诉讼法律制度的改革，《诉讼法学、司法制度》，2002（12）

　　

　　3.张建伟:证据法学的理论基础，《诉讼法学、司法制度》，2002（8）

　　 4.樊崇义，张建伟：自由裁量与不起诉制度的完善，《诉讼法学、司法制度》，2000（9）

　　 5.张建伟：关于刑事庭审中诱导性询问和证据证明力问题的一点思考，《诉讼法学、司法制度》，2000（2）

　　 6.陈光中，张建伟:联合国《公民权利和政治权利国际公约》与我国刑事诉讼，《诉讼法学、司法制度》，1999（4）

　　 7.樊崇义，张建伟：刑事诉讼职能论，《法学》，1993（1）

　　①“维持原判依据何在？——审判长回应李某某等五人强奸案五大焦点”，新华网，2014年1月13日访问。

　　②[日]我妻荣主编：《新法律学辞典》，董璠舆等译，中国政法大学出版社1991年版，第249页。

　　③[美]米尔建·R.达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第76页。

　　④In R.v.Kearley[1992].Declan McGrath,Evidence,Thomson Round Hall,2005,p.2.

　　⑤In Dpp v.Kilbourne[1973].Declan McGrath,Evidence,Thomson Round Hall,2005,p.2.

　　⑥同注③。

　　⑦因果联系，指证据事实是案件主要事实的原因或者结果；时间和空间联系指证据事实属于与案件事实有关的时间、地点、环境等事实；偶然联系和必然联系、直接联系和间接联系、肯定联系和否定联系，反映了证据事实与案件事实之间存在偶然的或者必然的、直接的或者间接的、肯定的或者否定的关系。

　　⑧所谓“情况证据”，“即所谓之间接证据，陪审团得据此有关间接事实之证据，推理以证明主要事实存在。一般推定证据多系由间接犯罪事实或情况构成，故为情况证据之一，反言之，并非所有情况证据均系推定证据。间接证据仅系证明他项事实，即阀接事实；由间接事实而推理主要事实。唯间接事实本于推理作用，足以证明待证事实者，得为情况证据；但此情况事实与主要事实具有关连关系，始得据以推理。情况证据之情况，因其内容性质不同，约可分为内部征象与外部形迹二种；因其情况与犯罪行为时间上关系之不同，有属于行为前，有属于行为时，有属于行为后者。因情况性质状态之不同，其证明方法亦不一致。”(何孝先主编：《云五社会科学大辞典·法律学》，台湾商务印书馆1976年版，第301页。)

　　⑨[美]阿瑟·库恩：《英美法原理》，陈朝璧译，法律出版社2002年版，第78页。

　　(10)[英]K.S.肯尼、J.W.塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，王国庆、李启家等译，华夏出版社1989年版，第516页。

　　(11)不过，有另外一种情况存在，某一证据与案件事实的实质争点之一有关联性，但可能因为涉及另一争点的关系而被禁止考虑。[美]Arthur Best：《证据法入门——美国证据法评释及实例解说》，蔡明秋等译，元照出版公司2002年版，第11页。

　　(12)“假设在一个杀人案中，捡方试图提出被告拥有一顶有蓝色羽毛的红帽子。如果目击证人目睹杀人者逃离现场时戴着同样的一顶帽子，则被告帽子的资讯将是有罪与否的重要间接证据(情况证据circumstantial evidence)。但要注意，帽子所有权的关联性，只有在有目击证人的证词存在时才明显。这就是所谓的‘附条件的关联性’。”[美]Arthur Best：《证据法入门——美国证据法评释及实例解说》，蔡明秋等译，元照出版公司2002年版，第12页。

　　(13)[美]Arthur Best：《证据法入门——美国证据法评释及实例解说》，蔡明秋等译，元照出版公司2002年版，第5页。

　　(14)[美]乔恩·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第64页。

　　(15)张军、江必新主编、最高人民法院研究室编：《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》，人民法院出版社2013年版，第45页。

　　(16)同上注，第124页。

　　(17)[美]Arthur Best：《证据法入门——美国证据法评释及实例解说》，蔡明秋等译，元照出版公司2002年版，第2页。

　　(18)同上书，第5页。

　　(19)Paul F.Rothstein,Evidence—State and Federal Rules,2nd Ed.p.2.

　　(20)Rupert Cross & Nancy Wilkins,An Outline of the Law of Evidence,Butterworths,1964,pp.155—156.沈达明：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第88页。

　　(21)在Holcombe v.Hewson案件中，啤酒酿造商以一家酒馆违背从他那里购买啤酒的契约为由要求赔偿损失。被告反驳说原告交付的是质量低劣的啤酒。就此酿造商提供的向其他酒馆交付了质量优良的啤酒的证据被排除，因为“他可能善待一方却不善待他方”。(Rupert Cross & Nancy Wilkins，An Outline of the Law of Evidence,Butterworths,1964,p.156.)

　　(22)沈达明：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第88页。

　　(23)同注⑩，第517页。

　　(24)[英]K.S.肯尼、J.W.塞西尔，特纳：《肯尼刑法原理》，王国庆、李启家等译，华夏出版社1989年版，第520—521页。参见《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版，第18页。

　　(25)William Shaw,Evidence in Criminal Cases,Butterworth & Co.(Publishers)Ltd.Shaw & Sons Ltd.1954，p.54.

　　(26)“为了证明某一犯罪的动机，可以把一些其他的犯罪揭露出来。例如，为了解释一桩谋杀案，可以证明死者是被告人在以前的几次犯罪中的同谋，随后又成为一个需要摆脱的人。”([英]K.S.肯尼、J.W.塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，王国庆、李启家等译，华夏出版社1989年版，第517—518页。)

　　(27)申言之，“虽然被告人的坏品行本身不能成为他有罪的相关的证据，但是他曾经实施过与目前控罪相似的罪行这一事实对于证明他的犯罪意图或犯罪行为却可能是具有相关性的。特别是当罪行之间紧密联系以至于形成了一个连续性的行动过程时更是这样。在这种情形下，相似的事实证据就是可采纳的。”“这里所谓的‘相似’，指的是各罪行之间具有相同的特点，而且这些特点对于当前正在进行的询问有意义。”([英]K.S.肯尼、J.W.塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，王国庆、李启家等译，华夏出版社1989年版，第518页。)

　　(28)同注⑩，第517页。

　　(29)同上注，第517—518页。

　　(30)同上注，第518页。

　　(31)同上注，第503页。

　　(32)同上注，第519页。

　　(33)同上注，第519页。

　　(34)同一规则似乎也应同样适用于动产。

　　(35)“李某某案关键视频曝光李家律师组织12名专家研讨”，中国广播网，载www.zgnt.net/content/2013-09/12/content22239774_4.htm。于2014年1月20日访问。

　　(36)“李某某案：李家提交新视频证据换张起淮律师辩护”，京华时报，载http.//news.cnhubei.com/xw/gn/201310/t274319.shtml.于2014年1月20日访问。

　　(37)同注(17)，第3页。

作者介绍：张建伟，清华大学法学院