20**年电大本科国际私法小抄(整理版)论述题

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5.论《承认和执行外国仲裁裁决公约》

答:《承认和执行外国仲裁裁决公约》1958年6月10日联合国国际商事仲裁会议通过,1959年6月7日生效。该公约的主要内容有:

(1)公约适用于:所有缔约国承认当事人之间订立的仲裁协议的法律效力,并根据公约的规定和被申请执行地的程序承认和执行外国仲裁裁决。

(2)公约将“外国仲裁裁决”定义为:在被申请承认和执行地所在国以外国家领土内作成的仲裁裁决;在被申请承认和执行所在国领土内作成的裁决但该国不认为是本国的仲裁裁决。

(3)公约规定了承认和执行外国仲裁裁决的条件。凡具有下列情况之一的得拒绝承认和执行:缺乏有效的仲裁条款或仲裁协议;被诉人没有得到适当的通知,以致未能对案件有申辩的机会;裁决事项不属于仲裁协议的范围;仲裁庭的组成或仲裁程序与双方当事人的协议不相符合,或双方当事人无协议时与仲裁地国家的法律不相符合;裁决尚未生效或已被仲裁地国家撤销;裁决的争议依照执行地国家的法律属于不得提交仲裁的事项;裁决的内容违反了执行地国家的公共秩序。

(4 )承认和执行外国仲裁裁决依被申请执行地国家的程序规则,在承认和执行本公约缔约国所作出的裁决时,不得提出比承认和执行本国仲裁裁决附加更加苛刻之条件或征收过多之费用。 D

9.论当代侵权行为的法律适用原则。

答: 传统的侵权行为地法规则常常导致不公正的结果,因此传统的侵权行为地法规则越来越受到学者的批评。当代学者提出了一些新的侵权行为的法律适用原则,主要包括以下几种: (1)侵权行为自体法

侵权行为自体法是英国学者莫里斯于1951年根据“合同自体法”的概念提出的。侵权行为自体法指出,依最密切联系原则去确定侵权行为准据法。侵权行为自体法这一新理论的运用,把单一的冲突规范形式发展成了多重的冲突规范形式,使传统封闭的规范演变成为开放型的规范,适应了当今采用多元化冲突规范的发展趋势,并且在立法上得到了相应的肯定。侵权行为自体法虽然得到了世界各国的普遍承认,但是就其本身而言,存在着一个难以克服的缺陷,即可选择法律的不确定性。

(2) 有限意思自治原则

意思自治原则为法国学者杜摩兰于16世纪提出,他主张契约关系应当适用当事人自主选择的那一个法律。现在一些国家的国际私法立法将这一原则引入了侵权领域。尽管赋予当事人的只是有限的意思自治,当事人协议选择的法律也只能是法院地法,但无论对于国际私法理论还是司法实践,这都是具有划时代意义的突破,给侵权行为法律适用领域注入了新的活力。

(3) 当事人的共同属人法原则 所谓当事人共同属人法原则是指,如果侵权行为当事人中的加害人和受害人具有共同国籍、或者他们的住所地、居所地位于同一个国家,侵权行为应适用当事人的共同本国法、共同住所地法或共同居所地法。当事人共同属人法原则在一定程度上有效地保护了受害人的利益,但我们应注意对这一原则的运用绝不能僵化。 G

7.论国籍冲突的解决。 答:国籍冲突可分为国籍的积极冲突和国籍的消极冲突,这两种冲突的解决方法是不同的,现分述如下:

(1)国籍积极冲突的解决

当事人具有两个或两个以上的国籍,其中一个是内国国籍,国际上通行的作法是内国国籍优先。 当事人具有的两个或两个以上国籍都是外国国籍,其解决的方法为:

A.以当事人最后取得的国籍为其国籍。 B.以当事人住所地、经常居住地国家的国籍或以与当事人有最密切联系国家的国籍为其国籍。 C.由法院从当事人两个或两个以上的国籍中确定一个国籍为当事人的国籍。

(2)国籍消极冲突的解决方法主要有:

A.以当事人住所所在地国家的国籍为其国籍。如无住所或住所不能确定,则以居所所在地国家的国籍为其国籍。

B.由法院来确定当事人的国籍。

C.以与当事人有最密切联系的国家的国籍为当事人的国籍。 Q

2.论确定涉外民事案件管辖权的原则。

答:涉外民事案件管辖权是指一国依国际条约和国内立法的规定所确定的受理涉外民事案件的权限

范围和对特定涉外民事案件行使审判权的资格。世界各国在确定涉外民事案件管辖权时,主要采取以下原则:

(1)属人管辖原则

属人管辖原则是指以当事人国籍为标志确定管辖权。涉外民事案件的当事人,不论是原告还是被告,也不管居住何处,当事人国籍国法院对案件享有管辖权。采取属人管辖原则的国家主要是以法国为代表的拉丁法系国家。各国对与人身有关的案件,特别是离婚、监护、亲子、继承等案件,原则上承认当事人本国法院享有管辖权。

(2)属地管辖原则

属地管辖原则是指涉外民事案件的管辖权以地域为联系因素,由该地域所属国法院行使管辖权。属地管辖原则可具体分为:以住所、居所、临时所在地为联系因素确定管辖权;以物之所在地为联系因素确定管辖权;以诉讼原因发生地为联系因素确定管辖权。

(3)协议管辖原则

协议管辖原则是指双方当事人根据意思自治原则,在争议发生前或争议发生后达成协议,把他们之间的争议交由某一国法院审理。协议管辖可分为明示协议管辖和默示协议管辖。明示协议管辖指当事人达成书面协议,将争议交由某国法院审理。默示协议管辖指当事人之间未达成书面协议,一方当事人在某国法院提起诉讼,另一方当事人参加诉讼并进行答辩,从而构成对法院管辖权的确认。

(4)平行管辖原则

平行管辖原则是指一个涉外民事案件两个或两个以上国家的法院都有管辖权,原告可以选择其中一国法院起诉,由该国法院行使管辖权。

(5)专属管辖原则

专属管辖原则是指为维护本国公共秩序,保护本国当事人利益,一国主张某类案件只能由本国法院管辖,排除他国法院的管辖权。 S

3.论《死者遗产继承法律适用公约》

答:《死者遗产继承法律适用公约》于1988年10月在海牙国际私法会议第 16届大会获得通过,该公约有5章31条。其主要内容有:

1. 公约的适用范围 除遗产处分方式、处分遗产的能力、有关夫妻财产的争议、非因继承而设立而让与的财产权利、

利益或财产事项不适用公约外,一切遗产继承的法

律适用问题均适用公约。即使应适用的法律是一非缔约国法律,公约仍应适用。

2. 公约采用了“同一制”继承制度

公约将死者的遗产看成是一个不可分割的整体,规定适用统一的准据法。这一准据法原则上是死者死亡时的惯常居所地国家的法律,只要他那时具有该国国籍,或者他在该国至少居住5年时间。在其他情况下,继承受死者死亡时的国籍国法律支配,除非死者当时与另一国有更密切的联系。

3. 意思自治原则

公约规定当事人可以指定适用于遗嘱继承的法律,但这种指定受到严格限制。一是当事人的指定只限于其指定时或死亡时的国籍国法律或惯常居所地法律。二是这种指定的形式必须是明示的。

4. 继承准据法的适用范围 准据法适用于死者的全部遗产,不管这些遗产位于何处。准据法的具体适用范围包括:

A. 确定继承人、继承份额和义务以及因死亡而引起的其他继承权。

B. 因行为而引起的继承权的剥夺和丧失。 C. 在确定继承人、不动产遗嘱继承人或动产继承人的份额时,任何返还或说明赠与物品、特留份或遗物的义务。

D. 可处分的遗产部分,不可剥夺的利益和对遗产处分的其他限制。

E. 遗嘱处分的实质有效性。 公约排除了反致但规定允许转致。 11.论萨维尼的法律关系本座说。

法则区别说在国际私法领域居于统治地位的局面直到1 9世纪才被打破。1 9世纪,德国 法学家萨维尼提出法律关系本座说,把国际私法推进到一个新阶段。

1849年萨维尼在他发表的《现代罗马法体系( 第8 卷)》一书中全面地阐述了他的国际私 法理论。

该理论主要内容包括:

(1)为了便于国际交往和减少其法律上的障碍,必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。

(2) 他极力反对从法律规则自身的性质出发来决定法律是否可适用于各种特定的涉外民事关系,而主张从法律关系本身的性质来探讨其应适用

的法律。

(3) 每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系,每一法律关系都有一个确定的"本座",即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时,应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地,而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。 (4) 萨维尼还分别就身份、物权、债权、继承、家庭等法律关系讨论了它们的"本座"或"本座法"之所在。

萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。萨维尼一改统治了几百年的通过法律性质选择法律的方法,代之以通过法律关系性质选择法律的方法,这在方法论上是一个历史性的突破。他创造性提出了解决法律选择中的连接点,为国际私法的规范化和更具操作性起到了至关重要的作用。萨维尼的理论对国际私法的发展具有极其深远的影响。但是,应该看到,萨维尼的方法是唯心主义的。 W

6.论我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定 答:1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》对侵权行为损害赔偿法律适用作了规定,我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定与世界大多数国家的规定基本一致,其内容主要有:

侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。关于侵权行为地法律的确定,最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第187条作了解释:侵权行为地法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律,如果两者不一致,由人民法院选择适用。

当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。 中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的侵权行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。 X

1.论系属公式。 答:系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化,使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。 常用的系属公式有以下几种: (1 )属人法

属人法是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式,主要用于解决与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。

大陆法系国家和英美法系国家在属人法的确定上采用不同的原则。大陆法系国家采用本国法原则,即以当事人的国籍作为属人法的连接点。英美法系国家采用住所地法原则,即以当事人的住所地作为属人法的连接点。

为了协调属人法本国法原则和住所地法原则的对立,国际社会在制定国际条约时及一些国家在本国的国内立法中,已把当事人的惯常居所地作为属人法的连接点。采用本国法为属人法的国家近年来也发生了一些变化,开始采用住所地法或兼采住所地法为属人法。

(2 )物之所在地法

物之所在地法是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律,主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。物权冲突适用物之所在地法已成为公认的物权法则,这一法则起源于不动产物权适用不动产所在地法这一规则,现已广泛适用于解决动产物权法律冲突。

(3 )行为地法

行为地法是指涉外民事行为发生地的法律。行为地法源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则,初始用于确定行为方式的有效性,以后发展用来解决行为内容方面的法律冲突。 (4 )法院地法

法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律,主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突,在有些情况下也用来解决实体法方面的法律冲突。

(5)旗国法

旗国法是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律,主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。

(6)当事人合意选择的法律

当事人合意选择的法律是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法律,当事人这种对法律的选择又称为“意思自治”,主要用于解决涉外合同的法律适用问题。

(7) 最密切联系的法律

最密切联系的法律是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。最密切联系的法律的起源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”,但这一法律适用原则的真正确立是在20世纪70年代。最密切联系的法律作为一个法律适用的指导原则,主要适用于合同领域,在涉外侵权、婚姻家庭等领域一些国家也适用这一原则。 Y

8.论意思自治原则

答:(1 )意思自治原则是指在合同法律关系方面,当事人既然可以依据"契约自由"原则按照自己的意志创设某种权利义务关系,那么,他们当然有权自行决定合同应适用的法律;

(2) 意思自治原则由法国法学家杜摩兰于16 世纪创立。杜摩兰在其所著的《巴黎习惯法评述》一书中作了详尽的阐述。这一原则被世界各国普遍接受,成为确定合同准据法的首要原则;

(3) 意思自治原则,从意思自治的范围来讲,有无限意思自治原则和有限意思自治原则之分; 无限意思自治原则主张当事人选择法律的权利是绝对的,不受任何限制,当事人可以选择任何一国法律作为合同的准据法。事实上,绝对的权利和自由是不存在的,主张无限意思自治原则的国家也认为当事人选择合同准据法时,必须满足两个条件:第一,当事人选择法律的意思必须合法,不能排除与国家利益、社会公共利益有关的强制性法律规范的适用。第二,当事人选择合同的准据法必须是善意的,有合法的目的。凡以胁迫、欺诈、恶意同谋等方式选择准据法,凡故意规避强行性或禁止性法律规范选择准据法,均属无效选择。

有限意思自治原则主张当事人选择的准据法必须与合同有内在的联系,当事人不得选择与合同没有实际联系的国家的法律作准据法。

(4) 当事人选择合同的准据法必须以一定的方式表现出来,表现选择法律意图的方式有两种:明示的意思自治和默示的意思自治。

明示的意思自治是指合同当事人在缔结合同之前或在争议产生之后,以文字或言词明确作出选择合同准据法的意思表示。默示的意思自治是指当事人在合同中没有明确规定应适用的准据法的情况下,通过缔约行为或其他一些因素来推定当事人已默示同意合同受某一特定国家的法律支配。

10.论意大利法则区别说。

11 世纪以后,意大利不同地区之间的人员交流频繁,法律冲突现象便开始发生。这时的法律冲突表现为罗马法与城邦法、城邦法与城邦法之间的冲突。冲突如发生罗马法在与城邦的法则之间,根据"特别法优于普通法"的罗马法原则,可适用城邦的法则,但是冲突发生在不同城邦的法则之间,就没有解决法律适用问题的规则。法律冲突对各城邦之间的商业贸易是十分不利的,因而需要找出解决法律冲突的规则,这就是意大利法则区别说产生的时代背景。

意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯。14世纪,巴托鲁斯在意大利和法国的一些法学家一些早期的法则区别理论或冲突原则的基础上,提出了自己的理论。

巴托鲁斯抓住了法律的域内效力与域外效力这个法律冲突的根本点,并且把解决法律冲突的问题分为两个相互联系的方面来进行探讨:即城邦法则能否适用于城邦内的一切人和城邦法则能否适用于城邦以外的城邦居民。巴托鲁斯解决这两个问题的方法仍然是完全借助他的先行者们把法则区分为物法、人法的学说,在他看来,所有法律无非有两大类,即人法和物法。物法,必须且只能在制定者管辖领域内适用;人法(只要不是那种"令人庆恶"的法则) ,则是可以随人之所至而适用于域外的。但是,在现实生活中,并无这种纯粹的物法法则和纯粹的人法法则,他便只得求助于法则词语结构的不同来进行这种区分。

巴托鲁斯方法虽悖谬可笑,巴托鲁斯的理论与方法也未完全摆脱注释学派的影响,但他已

经把新兴资产阶级的文艺复兴运动所鼓吹的人文主义带入了国际私法领域。这主要表现在他在过去封建主义法律适用上的绝对属地主义基础上,提出了一条法律适用上的属人主义,揭示了外国人法与本国物法之间的联系,阐示了法的域内效力与域外效力问题,提出了解决法律冲突的方法,从真正意义上创立了国际私法。 Z

4.论最密切联系原则。

答:最密切联系原则是应用于合同、侵权等领域的一种法律适用原则,其含义是指,某一涉外民事关系,在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下,法院在与该法律关系有联系的国家

中,选择一个与该法律关系本质上有重大联系,利害关系最为密切的国家的法律予以适用。

它完全抛弃了传统客观论的机械作法,其客观标志不是一个,而是两个或多个,在诸多的客观标志(连接因素)中,由法院根据案件情况,在进行综合分析的基础上,找出一个“重心”,即与该合同交易有最密切联系的客观标志,然后根据该标志的指引,适用与合同有最密切联系的国家的法律。

最密切联系原则具有以下带有普遍性的特征: (1)它是一种新的法律选择方法。最密切联系原则是根据具体案件的特定事实去灵活寻找所应适用的准据法,从而改变了传统冲突法中连接因素的单一性,使与案件有关联的各种因素都得以考虑,从而加强了案件处理的科学性。

(3)它给予了法官以较大的自由裁量权。最密切联系原则主张由法官根据具体情况自由裁量与案件有最密切联系的法律予以适用,加之该原则没有确切、限定的内容,这就给法官自由裁量提供了极大的空间。法官据此可排除适用会给合同关系带来不利的法律,选择更有利的法律,实现法律选择的公正与灵活。但也可能被法官滥用而破坏它的正确性。


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