北京大学国际私法考研经典笔记

国际私法

(参考材料:法条,民通八章、民通实施意见88年一月(非常重要),海商法、民用航空法、票据法、继承法、合同法两条规则,更细的不会考。婚姻法、国籍法中没有冲突规则。民事诉讼法第四编、及其司法解释;我国没有参加任何冲突规范公约、我国参加取证和文书送达公约。一般国家采取条约或者互惠的方式来取得判决和执行和承认。海事特别诉讼程序。纽约公约,国际仲裁的承认与执行公约。(执行纽约公约的条件);教材03版国际私法通论,武汉版,第十二章国际经贸关系中的主要合同不要,知识产权的实体规则也不涉及01年,21世纪北大版、远程版)

第一章 绪论

什么叫涉外民商事法律关系。国际私法是调整涉外因素的民商事法律关系。从法律关系的三个要素分析,一个涉外就涉外。1.主体;2.客体;3.内容(据以产生当事人之间法律义务关系的法律事实)。同时涉外的也是国际私法的调整对象,大陆与香港、澳门、台湾也准用涉外法律规范。

国际私法的范围。这是理论问题,就是大国际私法和小国际私法的问题。本无定论,我国比较一致的,外国人民事法律地位规范;冲突规范;统一实体规范(不重要,但也是为了减少法律冲突的);民事诉讼规范和民事仲裁承认和执行规范。

国际私法的渊源。国内法、条约、判例、惯例(如七个系属公式)。

国际私法的历史,学说史(法则区别说,巴托鲁斯、背景、概念;法律关系本座说,这些学说的目的在于阐释私法独立的国家为何以及如何适用外国法,杜摩兰,意思自治说)、立法史(国内立法史不会考,法国民法典的国际私法内容,国际私法立法史,海牙国际私法会议,共签订了24个公约)。

国际私法制度重点)

第二章 冲突规范

什么叫冲突规范,四种类型,结构、范围、系属,连接点,连接点的选择、意义。规避连接点就是规避连接点。(看来北大的国际私法很浅)冲突规范的选择的软化制度。

与冲突规范有关的五个制度(排除外国法适用):1.识别;2.反致;3.公共秩序保留;4.外国法查明;5.法律规避。

法律规避,鲍富莱蒙(实质上是有利于王妃)。限制法律规避,即派出当事人通过改变连接点的方法而改变法律适用而获取对自己有利的法律的行为,法院对此效力不予承认,而仍然使用原来对当事人不利的法律。法律规避四大条件,法律规避的效力。规避法院国法无效。我国对此的规定,规避中国强制性、禁止性效力不发生适用外国法的效力。法律规避关键是效力问题。

外国法的查明,查明主体以及查明方式,我国五种。国际上有两派,一派认为是法律、另一派认为事实。前者是法院查明,而后者由当事人举证。外国法无法查明(法院地法、驳回、其他法律)、差错的问题(是否允许上诉取决于看作是事实还是法律)。

国际私法的主体

自然人、法人、国家

待遇(最惠国、国民待遇特点(前两者是平等原则)、普惠制、区别;什么待遇平等)

自然人:国籍、住所、能力以及中国的规定;我国血统为主,出生地为辅。李察蒂案件(行为

地能力优先)。

法人:国籍标准,中国的规定,外国法人的许可(中国是特别认可)。破产(新破产法),破产宣告的域外效力。(普及、属地破产主义)

物权,物之所在地法,发展沿革。异则原则、同则原则。物之所在地法适用范围(五个)例外(七个),中国的规定。

国有化、信托不要看。

知识产权,主要靠国际保护,需要知道有关公约,巴黎工业产权、马德里协定(商标)、伯尔尼、世界版权公约,TRIPs。不要细到中国国内法。

分论

合同

意思自治原则,准据法的确定,中国的规定(意思自治(行为能力和合同形式问题例外)、最密切联系(特征履行说)、条约(适用条件)、惯例,使用规则、限制)

侵权,民法通则146条,一般、补充、特殊(海商、票据、民用航空)原则。涉外公路、产品责任(没有统一)不用看。产品则是强行法。

婚姻家庭

婚姻,结婚、离婚中国的规定,仅仅是中国人外国人结婚(四大要件,法定婚龄、自愿、无疾病、亲等、没有其他婚姻)。离婚依法院地法。婚姻的概念。

家庭关系,婚姻关系,人身关系、财产关系。我国没规定。亲子关系,一般依属人法,中国没有规定。准证制度。使没有合法地位的非婚生子女成为婚生子女的程序。

收养,对外国人收养的规定。被收养人的本国法。

涉外监护和涉外扶养,中国规定

涉外法定继承的规定,中国规定。分割制。遗嘱继承。88年海牙遗嘱继承公约。

民事诉讼法,管辖权,中国关于涉外民事管辖权的规则。专属管辖、协议管辖的财产。文书送达,中国的七种方式,公约规定和保留(投邮、领事)。不方便法院原则,尽管具有管辖权,但对于当事人不变,则应当由其他有管辖权的法院管辖。

判决的承认和执行(八大条件),商事仲裁,仲裁协议的效力(五项)、内容。(着重了解)仲裁的准据法(实体、程序)仲裁与诉讼的区别。纽约公约,承认外国仲裁的条件是什么。 出题一般注重比较。

国际私法(补)

前沿问题、中国区际法律冲突

1.电子商务问题

与国际私法有关的是,主要是管辖权和法律适用的问题。“旧瓶装新酒”用传统的规则分析新的现象。重瞳管辖权的三个依据:属人、属地、协议。电子商务中被告住所地问题,侵权行为地(实施地、结果地)、合同订立地(承诺生效地)、合同履行地。涉外合同财产问题,被告住所不在中国的中国可以行使管辖权的四种情况。准据法的问题,即使指向一国法律,恐怕也没有电子商务法。电子合同的订立,基本一致。与一般合同的异同。税收管辖权的问题。传统的税收管辖权问题,新问题的分析。参考《电子商务法》(北大出版社02年1月)可能有个小题,知道就行。

2.区际冲突

中国区际冲突的特点,参考武汉黄进《区际法律冲突》比较详细,应当如何解决冲突。要求知道不会太难

答题要点:

1.空运单与海运单的异同(5分)

写出相似之处2分,1.都是收货凭证;2.运输合同订立和内容的证明。相差的3分,1.运输方式

不同;2.功能上不同,空运单不是物权凭证,不代表货物占有权;3.空运单一般不能转让,提单可以(不记名提单、可转让提单)。完了

2.MIGA公约关于适合投资性质的规定。(5分)

1分,经济上的合理性。在担保期内,收回投资。1分,投资的发展性,应对东道国有贡献,包括创造潜力,尤其是对出口和进口产品做出贡献。多样化,增加就业机会,转移知识、技术,提供的社会经济基础。1分,发展目标与东道国一致。1分,投资的合法性,汉城公约要求投资合法。对军事性、极大投资性质的投资、禁止领域的投资MIGA不允许担保。

3.

免税法作为逐步消除重复征税的优点和缺点

优点两个2分,1.有效避免双重征税,要是税低,可以存进投资。2.在征收计算方便。无需对来源地国收入调查。

缺点:1.放弃了海外征税权,没有考虑三方利益。2.可能造成海外有钱的纳税少。违反公平税赋原则,提供避税机会。3.给与境外收益有限,投资所得不列为免税范围。

4.1)依照特征履行说,按照卖方法律。但如果法官认为合同缔结或履行地在中国更为密切也可以适用中国法。如果A国也是公约缔约国,同时双方没有排除适用,则也可以适用公约。

2)贸易公司有权宣告无效,通知有效。买方宣告无效是由于卖方无法满足合同约定同时无法补救,视为根本违约(概念),买方有权宣告无效。通知有效,发出通知即为有效,不需到达。

3)不丧失声称权和宣告权。

公约39条,检验期限最长不能超过两年,合同未超过两年也没有超过保质期。

公约82条第一款,买方不能按原装返还丧失宣告无效权利的是一般原则,第二款的例外,规定毁损是因为检验所致则不是买方责任,还有在检验期限中已经售出的不是买方责任。

4)公约不涉及产品责任问题,因此不能追究人参伤害问题。

补充:题型问题。

今年考试,题型不变。主要是简答题和案例

1.简述题的答法。不会超过10分。通常是小题,通常是基础题,难题不会考。基本知识(概念、特点)和基本原理(“原则”不考,具体知识点重要,操作流程等),基本法律规则(法律基础规则很重要,知道内容)。答题注意,1)字迹工整,使得老师免受分析研究之苦;2)分层次、段落;3)先交代概念,无论如何都需要回答概念。这是陷阱啊!4)假设简述题有举例说明别忘了举例。

5)答题过程中,遇到不同观点,有时间可以多些几种,并写出自己意见和理由,如果时间少不必。如果提干中表明要求多种的,必须答。注意自己的意见和理由必须写上。6)法律规范只需要大意准确。

2.案例分析

1)案例要吃透,究竟在问什么?2)作所有的案例,先确定案件事实,写清楚,谁、什么事、什么关系,但注意必须是案件中反映出的可以有法律事实支持的事实。Files。如果交待事实则轻松了。3)使用的法律是什么,law。肯定有法律适用问题,设计国际私法问题。适用的原因是什么,适用的是什么,内容是什么。4)dispute 争点在哪里。这个与问的问题有什么关系?5)分析reason,阐述观点认识、说明理由;6)judgment 结论。这几步就表明训练有素。

一、民法学复习的重点

民法学是理论性、系统性、实践性都很强的学科,其重点不可能体现在部分的章节上,所以考生在复习民法学课程时,重点应在于理解和准确把握民法的体系、民法的基本理论、民法的调整原则和民法的各项基本制度。从课程的内容结构来看,民法学课程的内容大体包括民法总论部分、物权法部分、债法部分和人身权、知识产权、继承部分。根据《考试大纲》的要求,我们认为各部分的复习重点主要为以下内容:

(一)总论部分

民法学总论部分包括了民法的一些重要制度,学好这一部分内容,是深入学习民法学的基础。这一部分的重点内容包括:

1.民法的本质。通过了解民法的起源可以有效地掌握民法的本质,洞悉民法的概念与特征,进而对我国民事立法有正确的认识。所谓民法是指调整平等的民事主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。

2.民法的调整对象和调整原则。明确民法的调整对象是弄清民法作为一个重要部门法的基础,也是理解民法的体系结构、民法的调整原则和各项制度的前提。民法有自己特定的调整对象,即平等的民事主体之间的财产关系与人身关系。民法的调整原则是贯彻宪法宗旨、体现民法精神、规范民事活动、指导民事审判的基本准则。把握好民法的调整原则,有助于更好地理解各项民事制度。考生在复习民法的调整原则时,应结合民法的其他内容,深入理解。特别是诚实信用原则,该原则被认为是民法的"帝王原则",考生应准确把握其基本含义和该原则在民法基本制度中的体现。

3.民事法律关系和民事法律事实。就民事法律关系而言,要求考生掌握民事法律关系的概念、特征、民事法律关系的基本分类、民事法律关系的要素。特别是对民事法律关系的要素,考生要有较清楚地认识。就民事法律事实而言,要求考生重点掌握民事法律事实的概念和意义及其基本分类、各项分类的含义。

4.公民(自然人)和法人制度。首先,应掌握公民的概念与本质;其次,公民和法人的民事权利能力和民事行为能力是考生应当掌握的重点内容。特别是,公民的民事行为能力的分类、公民的民事权利能力、民事行为能力和法人的民事权利能力、民事行为能力的不同特点及比较,考生在复习时,更应当重点掌握。其他的如监护制度、宣告失踪和宣告死亡制度、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙及法人的设立、变更和终止也是本部分的重点内容。

5.民事法律行为。民事法律行为是民法和民法学的核心内容,其知识点也比较多,考生在复习时,对这一部分内容应当重点掌握。这部分内容主要包括:民事法律行为的概念和特征、民事法律行为的分类和形式、民事法律行为的有效条件、附条件以及附期限的民事法律行为的概念、无效民事行为和可变更、可撤销的民事行为的概念及构成等。考生在复习本部分内容时,应当首先准确掌握各相关的概念。比如,对于可变更、可撤销的民事行为的概念及构成等。考生在复习本部分内容时,应当首先准确掌握各相关的概念。比如,对于可变更、可撤销的民事行为,考生应当能够准确记住它的概念和特征,能够理解它和无效民事行为的区别,能够掌握它的法律效力和被撤销后的法律后果等。

6.代理。代理指代理人以被代理人的名义,在代理权限内与第三人为法律行为,其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。考生要注意准确掌握代理的概念,并根据此概念,理解代理的法律特征。其他如代理的适用范围和种类、代理权及其行使、无权代理的概念和无权代理的效力以及表见代理制度,这些都是本部分的重点内容。

7.诉讼时效。重点掌握时效和诉讼时效的概念、种类及其性质、诉讼时效的效力、诉讼时效和取得时效的区别、诉讼时效和除斥期间的区别、诉讼时效的意义、诉讼时效的种类、诉讼时效期间的起算和诉讼时效期间的中止、中断和延长、期间的概念、种类病情计算等。

8.民事责任。重点掌握民事责任的概念、特征、民事责任的归责原则、民事责任的分类和承担民事责任的形式。一般侵权责任和特殊侵权责任的类型、违反合同民事责任的构成要件、承担方式以及违反合同民事责任的免责理由,这些都是考生需要掌握的内容。

(二)物权法部分

物权法部分的重点内容主要有物权的种类和体系、物权法的基本原则、所有权、他物权、共有和相邻关系等。

1.物权的概念和特征。物权是权利主体依法直接支配特定物并享受其利益的权利。物权的法律特征可以通过物权与债权的对比加以说明。

2.物权的种类。对于物权的种类,考生应当掌握物权体系的基本构成和各种物权的概念特征,以及我国法律所确定的物权类型。

3.物权的民法保护。物权方法和债权方法的异同是考生应当掌握的内容。考生还需要掌握物权的民法保护的五种方法:请求返还原物、请求排除妨害、请求消除危险、请求恢复原状和请求赔偿损失的概念和适用条件。此外,关于自力救济与公力救济的概念、特征及相互区别也应掌握。

4.所有权。所有权的概念和特点、所有权的内容,即所有权的权能的含义、所有权的限制、所有权的原始取得和继受取得的方法、所有权的消灭原因都是考生应当掌握的内容。善意取得制度的概念、意义和条件也是这一部分的重要内容。

5.他物权。各种物权的概念、特征、成立或取得条件、权利的内容是本部分的重点内容。特别是对于国有土地使用权、土地承包经营权、抵押权、质权和留置权的内容是考生应当特别注意的部分。

6.共有。共有是指某项财产同时属于两个或两个以上的人所有的民事法律关系。考生应当掌握按份共有、共同共有的概念、特征以及按份共有和共同共有人的权利和义务。

7.相邻关系。考生应当掌握相邻关系的概念、特征、相邻关系的处理原则和实践中几种主要的相邻关系的具体处理要求。

(三)债法部分

债法和物权法并列为民法的两个重要的分支部门。在债法中,基本原理和基本制度较多,考生应当能够准确把握。

1.债的概念和债的种类。债是特定人之间请求为特定行为的民事法律关系。债的主体、内容、客体是债的三要素,这是考生应当理解的内容。对于债的不同分类以及各种分类的法律意义考生应当重点把握。

2.债的发生、变更和消灭。考生应当掌握:债的关系可因合同、侵权行为、不当得利和无因管理等法律事实而发生;债的变更包括债的内容变更、债的主体变更;债的消灭的原因主要有履行、解除、抵销、提存、免除和混同。

3.不当得利。不当得利是指无法律上或合同上的根据,使他人财产受到损失而自己获得利益。不当得利的构成要件以及对不当得利之债的处理,是本部分的重点内容。

4.无因管理。无因管理是指没有法定或约定的义务为他人管理事务的行为。无因管理的构成要件以及对无因管理之债的处理,是本部分的重点内容。

5.合同法部分。这一部分的内容较多,考生在复习时应当重点掌握:合同的概念、合同的种类;合同订立的概念、要约的概念、要约和要约邀请的区别、要约的效力、要约的生效时间和要约失效的原因;承诺的概念、承诺的方式和时间、承诺的撤回;合同成立的时间和地点、缔约过失责任的含义、缔约过失责任的构成条件和合同法关于产生缔约过失责任原因的规定;合同效力的表现、无行为能力人和限制行为能力人所订立合同的效力、无权代理和表见代理所订立合同的效力、法定代表人、负责人越权订立合同的效力、无处分权处分他人财产的订立合同的效力;合同履行的概念、合同履行的原则、内容、双务合同履行中的抗辩权、债权人代位权和撤销权;合同变更的含义、合同解除的条件;合同担保的概念与种类、保证的概念与设定、保证的两种方式和保证的效力、定金的性质、定金的种类与效力、定金与预付款的区别;各种合同的概念、特征、合同当事人的权利和义务,等等。

(四)人身权部分

人身权部分的重点内容主要是人身权的特征和类型。

1.人身权的概念、特征和种类。人身权是指民事主体依法享有的与其人身不可分离而又无直接财产内容的民事权利,它是民事主体的一项最基本的民事权利,是其他民事权利存在的前提。其特征主要体现为它没有财产内容,不直接体现财产权益,但与权利主体的财产权有一定

的联系,且与权利主体的人身紧密联系,不可分离。人身权包括人格权和身份权。其区别主要是权利取得的方式不同、主体范围不同、权利对象不同。此外,对人身权与人权之间的异同也要有所了解。

2.人格权。人格权的类型主要包括生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、各誉权、隐私权。

3.身份权。身份权的类型主要包括荣誉权、配偶权和亲属权。

(五)知识产权部分

知识产权部分内容包括著作权、专利权和商标权。

知识产权的概念与特点。知识产权是指创造性智力成果的完成人或工商标志的所有人依法所享有的权利的总称。其具有专有性、地域性与时间性三大特征。知识产权包括著作权、专利权、商标权。知识产权制度具有的作用也要掌握。

1.著作权。著作权的主体包括作者和作者以外的人。考生应当了解几种特殊情形下的著作权的归属。著作权的客体是作品。考生应当掌握作品的概念、范围和我国法律规定不受《著作权法》保护的对象。著作权的内容包括著作人身权和著作财产权,考生应当掌握著作人身权和著作财产权的具体内容以及著作权的取得时间和保护期。著作权的限制包括对作品的合理使用和法定许可。考生应当掌握合理使用和法定许可的情形。邻接权是作品传播者所享有的权利。考生应当掌握各种邻接权的内容。侵犯著作权的行为及其法律责任也是考生应当掌握的内容。

2.专利权。考生应当掌握:专利权的主体和客体;授予专利权的实体条件和程序条件;专利权的期限、无效与终止;专利权的内容以及对专利权的保护。

3.商标权。考生应当掌握:商标的概念作用;商标的种类;商标注册的原则、商标注册的实体条件和程序条件;商标权的期限与续展;商标权的转让程序与要求、使用许可和变更;商标权的争议、无效和终止;商标权的保护范围、商标侵权行为的类型、商标侵权行为的法律责任。

(六)继承部分

1.继承的概念、种类和继承制度的基本原则。继承是指将死考生前所有的、于死亡时遗留的个人合法财产,依法转移给他人所有的法律制度。继承的主要分类是法定继承与遗嘱继承、本位继承与代位继承。除此之外,考生对我国继承制度的五大基本原则也应当有基本的了解。

2.继承权。考生应当掌握继承权的概念、继承权的行使、丧失继承权的情形以及放弃继承权的方式、继承权的保护、遗产的概念与范围。

3.法定继承。考生应当掌握法定继承的概念、特征和适用条件、法定继承人的范围和继承顺序、代位继承和转继承的区别及其适用条件、法定继承的遗产分配原则和方法。

4.遗嘱继承。考生应当掌握遗嘱、遗嘱继承的概念和特征、遗嘱继承的适用条件、遗嘱继承人的范围、遗嘱继承与法定继承的区别、遗嘱的有效条件、遗嘱的撤销和变更方式、遗赠和遗赠扶养协议的概念、特征及其与遗嘱继承的区别。

5.遗产的处理。应掌握继承开始的时间与通知的范围及遗产的范围、遗产的分割原则和分割方法、遗产债务的范围、遗产债务的清偿原则和清偿办法、无人继承的遗产的处理、"五保护"遗产的处理。

二、民法学复习的难点

民法学的特点最主要体现为其理论性强、系统性强、知识点多,正如以上所指出的那样,民法学课程的重点并不只是体现在哪几个章节,可以说,《考试指南》和《考试大纲》中所列出的知识点都是考试重点,考生在复习时,要做到准确、全面、深入,只有这样,才能顺利通过考试。所谓难点,是相对于考生能够比较直观地、容易理解的部分而言,是考生在复习时,不能很好地把握地、需要通过深入思考、综合分析才能比较透彻掌握的知识点。当然,由于考生个人能力不同,相对不同的人有不同的难点,从我们的教学经验来看,下面的问题,可能是大多数考生

在复习时所遇到的难点。

1.民法的调整原则。考生在复习这部分内容时,可能会觉得其内容比较空泛,或者比较简单。但这一问题,不仅是考生应当复习的重点,也是大多数考生可能难以掌握的问题。在复习民法的调整原则时,考生不仅要理解各原则的含义,还要对民法中的其他制度,比如,合同法和侵权法,加以理解。

2.可变更、可撤销的民事行为。可变更、可撤销民事行为,不同于无效民事行为,也不同于效力待定的民事行为,它们之间的区别,考生应当能准确理解。还应当注意的是,我国法律中所确认的可变更、可撤销民事行为,不仅包括《民法通则》中所确认的两类:因重大误解而为的民事行为和因显失公平而为的民事行为,还包括《合同法》第53条所确认的一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危、使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。

3.表见代理。表见代理是无权代理的一种特殊形式,是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人,以被代理人的名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。表见代理制度的核心在于使某些无权代理行为发生有权代理的后果。考生在复习此内容时,要注意把握表见代理应具备的构成条件和表见代理的法律效力。

4.物权和债权的比较。物权和债权是民法中两类基本的财产权,它们联系密切,物权是债权成立的基础,也是债权运动的结果,但它们又是完全不同的两类财产权。考生应当能够从性质、权利范围、权利客体、权利效力、权利发生、权利的保护方法等方面把握它们的不同点。

5.所有权的权能。所有权的权能是所有人为实现其对于所有物的独占利益,而于法律规定的限度内可以采取的各种措施和手段。所有权的权能包括积极权能和消极权能,积极权能包括占有权、使用权、收益权和处分权,消极权能是排除他人干涉的权能。所有权的一种或多种积极权能可与所有人分离,形成他物权,但并不导致所有权的消灭。所有权的核心是支配权。考生应当能够理解所有权的权能和所有权的关系。

6.善意取得制度。善意取得又称即时取得,是指无权处分他人动产的占有人,在不法将其占有的他人动产让与第三人后,如果受让人在取得该动产时系出于善意,即取得该动产的所有权,原动产所有人不得要求受让人返还。善意取得是动产所有权原始取得的一种方式。构成善意取得必须具备的条件包括对标的物的要求、对取得方式的要求和对善意的要求等。考生应特别注意,善意取得制度只适用于动产交易。

7.缔约过失责任和违约责任的区别。缔约过失责任和违约责任是两类性质完全不同的责任制度。缔约过失责任是当事人一方因于缔约之际具有过失,致使合同不成立、无效或被撤销,而对他方承担的损害赔偿责任。违约责任是当事人不履行合同时,依法应承担的法律责任。考生要注意它们不同的构成要件上的差别和责任形式的不同,特别是在案例分析题中,考生要结合案情,判定究竟是缔约过失责任问题,还是违约责任问题。

8.合同的效力。合同的效力是合同法中最重要的内容,也是考试必然会涉及到的内容。其难点在于:第一,合同的成立和生效的关系。合同的成立是合同生效的前提,但合同生效并不是合同成立后的必然结果。只要符合合同的成立要件,合同就成立,但合同成立后,合同是否生效,要取决于合同是否符合合同的生效要件。第二,有效合同、可变更可撤销合同、效力待定的合同、无效合同的联系和区别。根据合同的生效条件,成立后的合同区分为有效合同、可变更可撤销合同、效力待定的合同和无效合同。凡是符合合同生效条件的合同,即为有效合同,相反,根据具体情况不同,分别为可变更撤销合同、效力待定的合同、无效合同。考生要特别准确把握合同生效的条件、可变更可撤销合同和效力待定合同的情形以及它们的法律后果等。

9.不安抗辩权。法律确定不安抗辩权制度的意义是为了确实保障先履行债务一方的债权,是指在双务合同中,应先履行一方发现后履行一方有财产状况恶化等情形,可能危及其债权时,在后履行一方未履行其债务或提供担保前,有拒绝先履行自己债务的权利。考生在理解不安

抗辩权时,要结合同时履行抗辩权,并要注意不安抗辩权的行使条件。

10.合同法分则。合同法分则涉及到许多不同的合同,内容较多,考生一般难以把握。考生在复习这一部分内容时,应该对各种合同的性质、成立和生效的要件、当事人的权利和义务、违反合同的责任等有比较清楚的认识。比如买卖合同,考生一般都会有比较直观的了解,但遇到一些具体问题,应当有明确的认识。其中,如出卖人的瑕疵担保责任。瑕疵担保责任包括物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任,它们的具体含义和表现是什么,考生应当清楚。又如我国合同法区分了不同的买卖合同,它们的成立和生效条件、当事人的权利义务都可能不同,对于这些不同点,考生也应当清楚。再如赠与合同,赠与合同什么时候生效、赠与人在什么情况下可以撤销合同,是考生应当特别注意的问题。总之,考生复习时,在一般了解了各种合同的概念、特征的基础上,要特别注意各种合同中的一些特殊的法律问题。这些问题在《考试指南》和《考试大纲》中都有所提示。

11.代位继承和转继承。代位继承和转继承是继承中的两个特殊现象。代位继承是指被继承人的子女先于被继承人死亡的情况下,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代替该先死亡的子女继承被继承人的财产和法律制度。其成立条件有:必须有两个死亡事实;代位继承人必须是被继承人的子女的晚辈直系血亲;须被代位继承人未丧失继承权;只适用于法定继承,不适用于遗嘱继承。转继承是指被继承人死亡后、遗产分割前,未放弃继承权的继承人也死亡的,其应得的遗产份额转由他的继承人继承的法律制度。其成立条件有:必须有两个死亡的事实;当继承人死亡时,被继承人的遗产尚未分割;必须继承人未丧失继承权,也未放弃继承权。考生在复习这一内容时,必须分清各自不同主体之间的关系,每个制度适用的不同条件。

12.一般侵权行为和特殊侵权责任。特殊侵权责任之所谓特殊,就在于它的构成要件上的特殊性。考生不仅要掌握一般侵权责任的构成要件,还要准确掌握各种特殊侵权责任的构成要件。比如,动物致人损害的民事责任,其责任属于无过错责任,其构成要件是:需要有饲养动物伤人的事实;损害事实的客观存在;动物加害与损害后果间有因果关系。同时考生还要掌握这种责任的免责事由,即如果加害人能证明动物所致损害是由于受害人的过错引起的,或证明动物致损是由于第三人的过错所造成的,动物的饲养人和管理人可以不承担民事责任。

三、民法学考试中易出错点

一般来说,民法学考试中易出错点主要是对一些容易混淆的法律概念的区分和对一些相联系的法律制度的理解。考生大复习时,要善于将那些相关联的概念或制度进行比较,通过综合分析,深入理解有关的概念和制度的含义。下面是考生在考试中常出现错误的地方。

1.民事法律行为和民事行为。这两个概念相互联系,又相互区别。考生要注意民事法律行为只是民事行为的一种,是合法行为;民事行为不仅包括民事法律行为(合法行为),也包括无效民事行为、可变更、可撤销民事行为和效力待定的民事行为(不合法民事行为)。

2.民事法律行为的有效条件。民事法律行为的有效条件包括行为人合格、行为人意思表示真实、行为内容合法、行为形式合法。但欠缺这些条件,并不能认为行为无效,它还可能是可变更、可撤销民事行为或效力待定的民事行为。考生在复习这一内容时,可以结合合同法的有关条文加以理解。

3.附条件和附期限的民事法律行为。附条件和附期限的民事法律行为,并不是在条件满足和期限到来时就发生效力的行为。所附条件可以是生效条件,也可以是解除条件;所附期限,可以是生效期限,也可以是终止期限。考生应当根据实际情况来判断条件或期限的性质。

4.代理人和代表人。代理人不同于法人的代表人。代表人是根据法律所确定的,他是法人的组成部分,其所表示的意思就是法人的意思;而代理人和被代理人是两个不同的法律主体,代理权的产生是基于授权或法律的规定。

5.诉讼时效和除斥期间的区别。诉讼时效和除斥期间是法律上两个完全不同的概念,它们的法律后果、期间、适用依据、适用条件、起算时间都不相同。考生应当注意理解它们的不同

点,并能结合法律的规定,分清哪些是诉讼时效,哪些是除斥期间。

6.诉讼时效的中止、中断和延长。诉讼时效的中止、中断和延长在法律上有不同的意义,考生要准确理解它们不同的概念和不同的适用条件。

7.要约和要约邀请。要约和要约邀请不同。要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。要约邀请是当事人向他人作出的希望对方向自已发出要约的意思表示。在具体分析一项意思表示是要约还是要约邀请时,应当看该意思表示是否是向特定人的发出、意思表示人是否具有缔约目的、意思表示的内容是否具体确定等。

8.人格权和身份权。人格权和身份权合称人身权,它们有不同的含义。人格权是公民和法人作为民事主体所享有的人格不受侵犯的一种民事权利,而身份权是公民和法人依一定行为或依相互之间的关系所发生的一种民事权利。考生不仅要理解它们的不同含义,更要知道它们分别包括的不同类型。如荣誉权究竟是人格权还是身份权,这是考生应当注意的问题。

9.著作权的主体。一般都能理解著作权的主体包括作者,但容易忽视著作权的主体还包括作者以外的人。但作者以外的人要成为著作权的主体必须符合一定的条件,对于这些条件,考生要准确掌握。比如职务作品,在一般情况下,职务作品的著作权并不是由法人或非法人单位享有,只有在两种情况下,除作者享有署名权外,著作权的其他权利均由法人或非法人单位享有。这两种情况包括:一是利用法人或者非法人单位的物质技术条件创作,并由法人或非法人单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品;二是法律、行政法规或合同约定著作权由法人或非法人单位享有的职务作品。

10.遗嘱和遗赠扶养协议。遗嘱和遗赠扶养协议是比较相似,但以是性质完全不同的两类行为。它们的区别表现在:第一,遗嘱是单方民事法律行为,遗赠扶养协议是双方法律行为;第二,遗嘱是死后生效的法律行为,遗赠扶养协议在成立时即生效;第三,遗嘱是无偿的法律行为,遗赠扶养协议是双务有偿的法律行为;第四,遗赠扶养协议的效力优先于遗嘱的效力,在遗嘱的内容与遗赠扶养协议生产抵触时,遗嘱无效;第五,遗嘱继承人的范围只限于法定继承人,遗赠扶养协议中的扶养人可以是公民,也可以是集体所有制组织,且与遗赠人之间不存在法定的扶养关系。

11.代理和委托合同的关系。委托合同是合同法中规定的内容,但它和民法总论部分的代理制度密切联系。考生在复习时,要结合这两部分的内容,进行分析比较,明确代理和委托合同的关系。特别要注意,代理权的授予是单方法律行为,只要有一方的授权行为,代理权就产生,而且代理权也可能是基于法律的规定产生。委托合同是双方法律行为,只有双方意识表示一致才能成立。根据委托合同可能产生代理权,但受托人的权利并不一定是代理权。受托人根据委托合同取得的是处理委托事务的权利,处理委托事务的行为包括法律行为,也包括非法律行为,而代理行为只能是法律行为.

顺便说一句：考研公共课自然不用说，全国统考，大家都用一本大纲，但专业课每个学校的侧重点和考试风格都不一样，所以这样的情况下及时抓取你所报考学校学员的信息很重要，如果跨考可能难度就更大，我在北京爱考机构的专业课辅导老师就是在读的研究生助教，信息量自然不用说，连复试导师喜欢听啥都能知道，不用有那些后顾之忧，我才可以踏踏实实安心背书，在分数上下硬功夫。