对我国著作财产权体系构建及内容完善的探讨

对我国著作财产权体系构建及内容完善的探讨

作者：赵海燕

来源：《江西行政学院学报》2015年第01期

[摘要]我国著作财产权应抛弃技术主义的立法思路而以使用行为的特点来重新分类。具体可分为有固定载体的财产权和无固定载体的财产权两类，演绎权应从财产权中移出归属入邻接权。有固定载体的财产权在权利内涵和逻辑上需进行修改；无固定载体的财产权应整合为表演权和“远端传播权”。

[关键词]著作财产权；分类；修改和整合

[中图分类号]D923.4 [文献标识码]A[文章编号]1008-6463（2015）01-0051-05

[收稿日期]2014-10-20

[基金项目]甘肃省高等学校文科重点研究基地甘肃省经济法制研究中心研究成果。

[作者简介]赵海燕（1968-），女，甘肃武都人，甘肃政法学院甘肃省经济法制研究中心副教授，研究方向为知识产权法。我国现行《著作权法》采用列举和概括并用的方法在第10条规定了13项著作财产权，包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权和汇编权、其他权利。通过列举式规定财产权可便于司法操作，提高权利保护效率；通过概括条款规定将来可能出现的其他财产权，在一定程度上体现了法律的前瞻性和适应性。但是，随着传播技术的日新月异，追逐技术的财产权立法思路使财产权的稳定性受到很大影响，尤其在三网融合趋势下更为突出，迫使立法者们冷静下来反思我国著作财产权的体系构建和内容完善等问题，本文就此问题进行探讨，以期对我国著作财产权体系构建和内容完善建刍荛之言。

一、我国著作财产权体系构建中存在的问题

（一）重技术轻行为

我国现行《著作权法》中，技术主义立法风格非常明显，机械表演权、放映权、广播权和信息网络传播权的定义均依赖于特定传播媒介来表述。为回应技术进步所提出的特定要求，在权利规定中加进技术因素在所难免，但一味按此路径添加和修改就会很被动，因为技术更新改进是人类社会发展的趋势且日益加快，如果立法没有一个稳定的结构和思路就会在技术的驱赶下被迫经常变动，不仅使法律丧失应有的稳定性，而且使其内容复杂繁琐，彼此之间界限不明甚至交叉重复，导致执法的不一和困难，同时也令普通人学习和掌握难度加大。那么如何构建

体系和设定权利呢？由于著作权客体的非物质性，决定了权利人对它的利用不可能是占有，只能通过控制使用行为的方式加以实现。有学者认为，在设定权利时应该着眼于传播行为本身的特征而不是所借助的传播媒介，这样有利于权利设置的适应性、前瞻性和包容性[1]。但现实却恰恰相反，行为主义立法思路被我们所忽视，《著作权法》历次修改中均体现的是技术思路，继续如此会令我国财产权的下拉列表复杂而且无章可循。

（二）权能分散缺少逻辑

对于我国著作财产权的权利束规定，有学者一针见血地提出了存在的问题：具体权能布局分散，各类子项只是简单地琐碎罗列，缺乏内在逻辑和理论的抽象升华[2]。当然这种现象也不独我国专有，大多数国家都存在这样的问题，如美、英、法、德、日等。其共性在于没有一个一般条款统领财产权利束，任由它们扩张散漫，其中除了追逐技术的背影外，逐利也是另一原因。一些利益集团在国内政府的支持下，竭其所能在国际条约中推动新的强行性规则，强调著作权的国际保护[2]。尽管国际上著作权立法存在权能分散的通病，但我国作为大陆法系的成文法国家，应在立法上有所突破，将制定适应性强、逻辑性严密的法律规范作为立法追求的目标。

二、著作财产权体系构建和内容完善建议

针对以上问题，我国著作财产权体系构建应在坚持行为主义原则的前提下重新分类并进行相关内容的整合和修改。

（一）坚持行为主义原则之下的财产权分类

著作财产权的构建应根据使用行为的特点来考量。在财产权构建初始曾有过这样的思路和格局，如以复制权为中心，将著作财产权分为复制权、演绎权和传播权三大权利，然后再进一步细分。但随着传播技术的飞速发展，传播权越来越扩张，占据了财产权的大部分，包括发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权等，这导致财产权立法追逐技术又不断被技术所抛弃。立法需要挖掘使用行为之间的共性来构建权利类型，尽力涵盖新的使用行为以简化财产权。依据上述原则一些学者进行了很好的探索和研究。总体而言，研究将财产权分为两类，一类是根据作品使用结果的不同分为单纯传播性利用和再创作性利用。前者又根据利用行为与作品载体之间的关系分为有形利用和无形再现。最终把作品使用行为分为三类：有形利用行为、无形利用行为和演绎行为三大类。分别对应的财产权为：有形利用权（传播作品且离不开载体的权利）包括复制权、发行权、出租权和展览权；无形利用权（传播作品但不依赖载体的权利）包括表演权、放映权、广播权、信息网络传播权；演绎权（在原作品之外产生新的作品的权利）包括改编权、摄制权、翻译权、汇编权[3]。另一类是以作品的使用（再现）是否需要固定在一定形式的载体之上为标准，将使用权的权利束划分为：有固定载体的使用权权利束和无固定载体的使用权权利束。有固定载体的使用权是指作品的再现需要固定在一定形式载体之上的权利，它又存在两种情况。一种是作品的表达恒定不变始终保持同质性，主要包括复制权、发行权、出租权和展览权等。另一种是作品的表达变动不居，状态趋于

异质性即 “演绎创作行为”，主要包括摄制权、改编权、翻译权、汇编权等。无固定载体的使用权是指作品的再现不需要固定在一定形式的载体之上的权利。它主要包括表演权、放映权、广播权、信息网络传播权[4]。以上两种分类共同特点是以作品的使用行为特点来划分，与传播技术无关，因此，不会受技术变化的影响，不因新技术的出现增加新的财产权，可以保持财产权的相对稳定。不同点在于，第一，前者以使用的结果划分，后者以使用的载体特点划分。第二，前者将演绎权单列，后者将演绎权归入有固体载体的使用权。如果排除演绎权，两种划分几乎一致。以上划分不仅比技术主义的划分稳定，也比以复制权为标准的传统行为主义划分更均衡，因为如果划分成复制权、传播权、演绎权，复制权下没有子项，复制权既是母项又是子项，而传播权之下子项目又太多而且有继续扩张之势。

笔者赞同按照使用时作品再现是否有形（固定载体）或无形（无固定载体）划分财产权类型。但对演绎权的分类笔者与上述两种观点不同，主张将演绎权从著作财产权中移出且归入邻接权中。其理由是：首先，演绎行为类似异种复制而非独创，故演绎权不是著作权而是邻接权。“演绎”是变（演）加不变（绎）。其中“演”是变化的意思，绎是指抽出或理出事物的头绪即浓缩其精华，当事物保留核心内容则其性质就不会改变，所以“绎”为不变。在演绎作品中原作品的思想内容不变而表现形式要变化。其中思想感情并不属于著作权法保护的对象，受保护的是演绎作品中倾注了演绎作者智力劳动的不同于原作的表达形式，似乎看不出演绎作品受制于原作品的法律上的合理解释，但果真如此，人们几乎会一致认为这对原作者不公平，因为原作品是本源，没有原作品，演绎作品便是无本之木、无源之水，这与邻接权中没有作品就没有作品的表演、录制、播放一样，传播者的劳动为非独创性劳动。同理，演绎作品虽然也有演绎者对材料的选择、取舍、安排、设计等，但这是建立在原作品已有的选择、取舍、安排、设计等之上的，从属并受制于原作，演绎劳动并非独创性劳动，演绎者更像一个传播他人作品的邻接权人而不是独立构思、表达创作的作者。所以，通过理性推理和比较将演绎者归入邻接权人，“演绎权”应归入邻接权而不是财产权[4]。其次，演绎权行使与邻接权行使条件一致。演绎权的行使必须同时满足两个条件，一是经过作者的授权，二是演绎者要付出劳动，通过原作者的授权和演绎者的署名来确认演绎者，这与邻接权的获得和权利确认一致。邻接权主体取得合法地位，一是凭署名，二是须有著作权人的授权。所以，演绎权应该归入邻接权而非作者的著作权中。综上所述，演绎权移入邻接权更合理，著作财产权由此应以使用行为的特点划分为有固定载体的财产权和无固定载体的财产权两类。

（二）无固定载体的财产使用权整合

无固定载体的使用权（无形利用权）包括：表演权、放映权、广播权和信息网络传播权。根据这些权利使用的不同特点建议整合为表演权和“远端传播权”。

1.保留表演权，但将其中的机械表演权移出。我国著作权法中的表演权是指公开表演作品以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。表演包括“现场表演”和“机械表演”两种形式。现场表演和机械表演特点不同。前者是“同时同地”传播作品，传播人与接受者同处一地，而机械表演是将现场表演通过设备和技术传播到了异地，传播者和接受者不在一地，即一个观众看到的是作品，一个观众看到的是通过数字化处理的作品的复制品，两者的差别比较大。但机械表

演与放映、广播、信息网络传播比较接近，甚至有交叠重复之处。所以，应把机械表演权从表演权中分离出来，这样表演权仅包括现场表演权，这一修改不仅更符合人们对表演权的惯常思维，也可避免表演权与其他无固定载体财产使用权重合的弊端。

2.将机械表演权、放映权、广播权和信息网络传播权整合为“远端传播权”。上述财产权的共同特点是利用先进的传播技术将作品信息传播到一定范围内的公众间，所不同的是随着技术的不断发展，作品信息传播的范围不断扩大，从利用放映机、幻灯机、扩音器等设备在较小范围的传播到利用无线、有线、互联网等方式大范围的传播。其实质并无差别，都是利用媒体技术在一定范围内传播作品，有必要整合，其优点在于：第一，可适应三网融合的大势之需。三网融合已成为我国信息传播领域和经济发展的大趋势。三网合并后手机、电脑、电视功能都溢出传统的范围，在给人们生活工作带来极大方便的同时，也给著作权财产权法律制度带来一系列挑战。最突出的问题是机械表演权、放映权、广播权和信息网络传播权的重合交叉。如一个现场的表演通过有线单项网络违法传播，侵犯了作者什么权利恐怕结论未必一个，可以认定为侵犯表演权，因为表演权中的传播方式可以是用各种手段公开播送作品表演，其中包括单向网络传播手段；也可以认为侵犯了广播权，因为广播权是以无线方式或将无线广播节目以有线方式转播，则有线单向网络传播行为可在其中；还可以认定侵犯的是信息网络传播权，该权利从广义上讲应包括单向、双向的网络传播权（现行法对其所作的界定比较狭隘），即只要通过网络传播就可以满足条件，则单向网络传播也可落入其中。之所以有以上不同认识，究其原因是机械表演权、广播权、信息网络传播权的概念有交叉，在三网融合下这种交集更明显。如果合并为“远端传播权”，不仅财产权可以瘦身而且这类案件的处理变得简单统一。第二，遵循了行为主义的立法原则，避免了财产权过度扩张。如果坚持技术立法思路，这些财产权不仅不需要整合，还需要随着技术的发展不断扩张从而可能延伸出更多新的财产权，这将导致财产权体系的适应性、稳定性较差。因此有必要依循行为主义立法思路将它们合并。根据各财产权的共同特点，可合并为“远端传播权”。换言之，不管哪种方式，作品信息都可以通过技术让身处远端（可包括几米之远处，也可包括千里之远方）的人在不取得有形载体的情况下获得作品信息而进行无固定载体的利用。

（三）有固定载体的财产使用权修改

有固定载体的使用权（有形利用权）包括：复制权、发行权、出租权和展览权。其中，复制权是基础，发行、出租和展览往往是复制的后续行为。虽然新技术发展对有固定载体作品的利用也产生了不小的影响，但是权利类型上没有增加，技术立法思路在此处并未突出表现，更多的是扩大原来概念的内涵和增强表达的逻辑性。著作权法草案修改第二稿中除了展览权以外对复制权、发行权和出租权都作了一些修改，但是在内容的修改上还待进一步完善。

1.复制权。草案中对复制权的规定是，以印刷、复印、录制、翻拍以及数字化等方式将作品固定在有形载体上的权利。将现行著作权法的复制定义中所列举的内容减缩合并；另外增加了包括数字化的复制形式。将原来录音、录像、翻录归纳为录制，取消了拓印，在所列复制方式后面加了“等”。草案肯定了“异种复制”，因为将立体模型还原为图纸，需要在技术上加以处理，它也应属于数字化的复制形式。由于复制要求必须能将作品固定在有形载体上，说明法律

明确排除了临时复制，所以，在互联网上浏览、暂存不视为侵权。但是复制权对于云计算及其他网络技术下的信息再现还没有回应，当然，这还需要进一步研究。

2. 发行权。草案对发行权规定，以出售、赠与或者其他转让所有权的方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利，增加了一句“或者其他转让所有权的方式”，其他都没有变化。中心含义和过去一样，实质是给他人提供了原件或复印件，该提供是永久性的，因为所有权发生了转让。但是草案和现行著作权法中的发行概念有两个问题有待解决。一个是发行权和信息网络传播权在我国立法和实践中的冲突问题，一个是概念的表述问题。

首先，发行权和信息网络传播权的冲突问题的原因是我国著作权法规定，发行要向公众提供作品的原件或者复制件。但是原件或者复制件是有形载体还是无固定载体没有交代，这一点我国立法很模糊。相比较国际公约和其他一些国家规定则比较明确，因此也不存在类似问题。如《版权条约》规定的发行权为：“文学和艺术作品的作者应享有授权通过销售或其它所有权转让形式向公众提供其作品原件和复制品的专有权。”并强调复制件专指可作为有形物投放流通的固定的复制件。欧盟《协调信息社会中版权和相关权指令》中规定的发行权定义为“作者享有授权或禁止通过任何销售或其它方式向公众提供其作品原件和复制件的专有权”。该指令在其序言中对“复制件”的含义也进行了专门的限定即有形物体。由此，它们都对于发行权中的“复制件”含义作出了说明，从而避免了权利冲突问题的产生。美国《版权法》中，发行权是指“以销售或其它转让所有权的方式，或者以出租、租赁或出借的方式向公众发行版权作品的复制品（或录音制品）的权利”，其发行权可以适用于网络环境即在美国信息网络传播权与发行权同义，所以它也不存在两权的冲突[5]。但是，我国由于立法上的模糊，没有对原件和复制件做必要限定，使人们对原件和复制件完全可以作两种理解，可以是有固定载体的，也可以是无固定载体的。如果是后者，那么信息网络传播权完全符合发行权的概念。这样就没有必要重复立法，应该删除信息网络传播权。但根据草案规定，信息网络传播权是个独立的权利，并没有删除，说明我国明确将二者分开立法。这样原件和复制件只能做有固定载体理解，但此时发行权和信息网络传播权就存在重复和冲突，需要对发行权予以修改，即对原件或者复制件作出限定，强调它是有固定载体的。应修改将网络传播行为定性为“发行”行为的两个刑法《司法解释》和《互联网出版管理暂行规定》。其次，发行权的概念无论国际公约还是我国都存在一个共同的瑕疵。发行概念中都指出要向公众提供原件或复制件。公众自然不是非特定的几个人，三人为众。而发行本身的含义就是面向众人，如发行货币、发行债券等。由此可以看出发行权界定存在立法技术上的漏洞，具体说用词不准确。原件只有一份，面对公众提供原件，这不是发行且前后逻辑矛盾。建议将定义中的“或者”改为“以及”，或者直接将“原件或者”取消。因为现实中，很难见到发行原件的，所发行的通常都是复制件。

3.出租权。草案规定的出租权指有偿许可他人临时使用视听作品、计算机程序或者包含作品的录音制品的原件或者复制件的权利，计算机程序不是出租的主要标的的除外。该界定与现行立法的出租权相比用语有改动，内容有增加。把原来的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”改为“视听作品”，“计算机软件”改为“计算机程序”。增加了“包含作品的录音制品”内容。启用视听作品概念，其涵盖内容广泛，包容性强，可以包括电影、电视、MTV、录像作品等。《计算机软件保护条例》第2条规定，计算机软件包括计算机程序及其有关文档。程

序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成符号化指令序列或者符号化语句序列。文档是用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格等文字资料和图表等。计算机软件作品的核心是程序，介绍程序的文字实际是程序的文字表现，可以理解为程序的异质复制品，所以将计算机程序作为出租客体更明确清晰。但是增加“包含作品的录音制品”可以出租，增加的内容与视听作品没有区别，录音制品是指声音的首次录制，这里说“包含作品的录音制品”说明首次录制的声音不是随意的没有内容和创造性的声音，而是一个含有声音元素的作品。因此，将作品录制下来也即复制在固定载体上用于出租，与将电影作品拍摄固定在胶片或其他固定载体上出租没有差别，是同义反复。 参考文献：

[1]焦和平.三网融合下广播权与信息网络传播权的重构——兼析《著作权法（修改草案）》前两稿的相关规定[J].法律科学，2013，（1）.

[2]余俊.著作财产权的权利束体系及与作品的对应关系[J].知识产权，2011，（1）.

[3]张今，郭斯伦.著作财产权体系的反思与重构[J].法商研究，2012，（4）.

[4]赵海燕.演绎作品证伪及权利归属探讨[J].湖北广播电视大学学报，2014，（9）.

[5]焦和平，马治国.信息网络传播权与发行权的冲突与协调[J].法学杂志，2010，（9）.