涉港企业保证担保问题

案件讨论

一、基本情况

在香港登记注册的A 公司，其经常营业地以及重大股东均在长沙。现为了为其子公司B 公司的银行贷款提供保证担保，问：A 公司是否仍须如旧继续提供经香港当地公证处公证的保证函。

二、相关法律法规

1、[1996]026号《最高人民法院、司法部关于涉港公证文书效力问题的通知》（以下简称通知）

2、2011年4月1日实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称涉外适用法）第14条：法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。

3、《民法通则》第145条：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

三、本人意见

1、96年的通知针对的是“发生在香港地区的有法律意义的事件和文书，需要提供经公证的证明文书，否则难以在大陆法院承认其效力。而本案行为并非发生在香港，而是发生在内陆长沙，所以可以不适用96年的通知。

2、本案A 公司要为其B 公司提供保证担保，实际上使A 公司与银行

间存在一个保证合同法律关系。首先，由于A 公司注册登记在香港，所以其拟与银行签订的《保证合同》属涉外合同。其次，对于该涉外合同是否成立、合同的履行、违约的责任等均属合同争议，依照《民法通则》第145条的规定，应先由当事人合意选择所适用的法律，没有选择的采用最密切联系原则确定应适用的法律。显然，由于A 公司经常营业地及各重要股东均在长沙、合同签订地及后期履行地也均在长沙，根据最密切联系原则当然应适用大陆法，同时根据我国《公司法》及《合同法》的规定，法人可为他人提供保证担保，且并不必须提供经公证的公证文书。

因此，第一、可在保证合同中注明适用中国法；第二、A 公司履行一定决议流程并提供相关文书便可。

以上个人愚见，不知是否对否、妥当？请指导。

杨朝军

2014年5月17日

涉港企业保证担保问题

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