批评公司的尺度

来源于 财新《新世纪》 2013年第41期 出版日期 2013年10月28日

应坚持刑法谦抑原则，对具有公益性特性的舆论监督不宜过度苛责

湖南长沙黄花国际机场醒目的中联重科广告。CFP

财新《新世纪》 记者 任重远

2013年10月23日出版的《新快报》注定将载入中国新闻史。这期报纸的头版头条以“请放人”为题，呼吁长沙警方释放该报因涉嫌“损害商业信誉罪”被拘留的记者陈永洲。

《新快报》称，陈永洲因连续报道中联重科股份有限公司（000157.SZ，下称中联重科）财务问题，被湖南长沙警方跨省抓捕，该报认真核查过相关的所有15篇批评报道，发现仅有的谬误在于将“广告费及招待费5.13亿”错写成了“广告费5.13亿”。

该声明一经刊出即引发广泛关注。《新京报》《南方都市报》《京华时报》等多家媒体陆续刊文质疑警方行为，国家新闻出版广电总局、中国记协相关负责人也在接受记者采访时都表示关注。

长沙警方则通过新华社发声，称《新快报》在未到中联重科进行实地调查和核实的情况下，捏造虚假事实发表负面文章18篇，捏造内容主要涉及该公司管理层收购旗下优质资产进行利益输送，造成国资流失，私有化；一年花掉广告费5.13亿，搞“畸形营销”；以及销售和财务造假。

中联重科也指责《新快报》的报道为“不实报道”，强调证监会和港交所已就相关事项进行调查，并给予陈永洲回函称不存在所反映情况。中联重科只是针对上述报道报警维权，并未干预司法。长沙警方针对记者本人而非报社所采取的行动是公安机关工作职能，不属于该公司了解范围。

继2008年辽宁西丰警察进京抓记者，记者因批评官员被跨省拘捕后，此番又出现记者因批评公司而被跨省拘捕。新闻监督的边界与维权再次成为舆论焦点。

罪与非罪

在中国现行《刑法》体系中，“损害商品、商业信誉罪”与辽宁西丰案中的“诽谤罪”同属诽谤类犯罪。其主要区别仅在于，“诽谤罪”的被害人只能是自然人，“损害商品、商业信誉罪”的受害方则可能是企业或特定商品。

此类罪名的犯罪构成基本相同，主观方面要求行为人具有“故意”而非“过失”；客观行为必须存在捏造、散布虚假事实的行为，并且造成严重后果。

也就是说，行为人若未捏造虚假事实，只是发表不当“意见”便不构成此罪。

《刑法》上的“故意”，也必须达到排除合理怀疑的程度。就上述罪名，即使行为人不能证明言论内容为真实，但依其所提证据资料，认为其有相当理由确信其为真实的，也不能认定为犯罪。

围绕《新快报》案的最大争议即在于此——质疑者认为，《新快报》报道的很多素材都是自中联重科发布的财务数据等公开资料，即便如长沙警方所言，陈永洲在报道过程中只是凭自己的主观臆断，其涉及的主要问题，也属于“意见”而非“事实”层面。最多属于报道不当而不构成犯罪。

此外，根据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》，“对接受的案件，或者发现的犯罪线索，公安机关应当迅速进行审查。对于在审查中发现案件事实或者线索不明的，必要时，经办案部门负责人批准，可以进行初查。初查过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。”

就当前公开的信息来看，对于这一专业性颇强的新闻侵权案件，长沙警方并未向被调查对象充分询问、查询，即将其定性为“涉嫌犯罪”，采取了限制人身自由的措施，因此被舆论指责滥用警权。

中国政法大学传播法研究中心执行主任徐迅认为，鉴于新闻自由在构建良好社会中所扮演的重要角色，解决因新闻报道引发的纠纷，应以“能自律就不他律，能民事就不刑事，能自诉就不公诉”为原则。

如果报道确实存在问题，首先应向其所在媒体或记协举报，或者向法院提起名誉侵权诉讼。

“抓捕记者、出动警察追究刑事责任应作为最后的手段，像这样一步到位，法律的手段一下子用尽了，制度太缺乏弹性。”徐迅说。

这位长期研究新闻伦理和侵权的专家告诉财新记者，近些年来，中国因“损害商业信誉罪”而被追究刑事责任的记者极为少见。

在有限的几个案例中，也只有北京电视台记者訾北佳因捏造“纸馅包子”新闻而被判处有期徒刑一年。其余的案件，被告人仅被判处罚金。

这些案件的最大共同点在于，记者报道的新闻事实本身并不存在，纯系记者“策划、捏造”。就目前所公开的信息来看，陈永洲事件与此存在明显的差异。

“《新快报》说，它们认真核查过所有15篇批评报道，发现只存在一处错误，就是把‘广告费及招待费5.13亿’写成了‘广告费5.13亿’。如果这一说法属实，那么就不属于捏造事实，不应启用刑事措施，可以通过民事诉讼等方式解决。其实，在民事侵害名誉权诉讼中，这一失实之处也不足以构成法律所要求的‘严重失实’‘基本内容失实’的侵权标准。”徐迅说。

在徐迅看来，公信力对于媒体来说极为重要，作为专业媒体，应当清楚毫无根据地出来为其报道的真实性背书的后果。

如确有充分证据表明记者故意捏造并散布了虚假事实，要刑事立案调查，警方应当遵循《公安机关执法公开规定》的要求，主动披露相关信息，让公众知晓，以免受舆论质疑。

中国政法大学民商经济法学院教授王涌也认为，在金融证券领域，当新闻自由遭遇商业信誉，需要平衡时，应更侧重前一项权利。

这主要因为上市公司更多涉及公共利益，对投资者而言，信息公开和舆论公开殊为重要。

此外，即便相关言论和报道存在不当，上市公司的信息披露机制、投资者的理性判断，也可淡化其不利影响。

刑法需谦抑

作为1997年《刑法》修订时新增的罪名，损害商业信誉罪和商品声誉罪在实践中的触犯主体，往往是与被害单位有着竞争关系的同业经营者，媒体从业人员触犯该罪的情况并不常见。最早进入公共视野的一个案件，是2002年的《南京晨报》钱广如案。

在对终审判决的阐释中，法院表达了对刑法谦抑原则的坚持，并强调对具有公益性特性的舆论监督不宜过度苛责。

钱广如案涉及的新闻事件为一起消费纠纷。当事人陈恩和某公司因空调质量问题发生争议后，向《南京晨报》记者钱广如支付了4000元，后者帮助其在报上刊登两篇相关空调存在批量质量问题的报道。此后，报社领导通知钱广如不得再继续报道此事。

但钱广如在得知陈恩等人欲砸毁空调事件后，又向其承诺将帮忙通知新闻媒体到场采访报道，并具体策划了诋毁相关空调的宣传标语，还向陈恩等人提议让过路群众砸毁空调，并确定砸空调地点等，就此又先后索取了8000元人民币。

法院后来认定，钱广如等人的行为造成相关商品信誉受到严重损失，因商家退货等造成毛利润损失近60万元。

2003年，上海市第二中级法院就此案作出终审判决，陈恩、钱广如等四人构成损害商品声誉罪，分别处罚金3万元，陈恩同时被判有期徒刑一年。

在判决的说理过程中，法院具体阐述了消费者正当维权、一般违法行为与损害商品声誉罪的界限，以及合法舆论监督、一般民事侵权与损害商品声誉罪的界限，主张应秉持“刑法谦抑”的原则。

法院认为，舆论监督是运用大众传媒帮助公众了解政府事务、公众事务和一切涉及公众利益的活动，并运用舆论的力量促使它们沿着法制和社会生活共同准则的轨道运行的一种社会行为，是现代文明社会不可缺少的。

依照《最高院关于审理名誉权案件若干问题的解答》，舆论监督超越界限构成侵权应当同时具备以下构成要件：

一是被害人确有名誉被损害的事实，如报道的基本内容失实，或者报道反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格内容；

二是行为人行为违法；

三是违法行为与损害后果之间有因果关系；

四是行为人主观上有过错。

构成损害商品声誉罪的标准则更为严格，在侵权的基础上，还需要行为人主观上必须是故意，而不可能是过失；客观上必须兼具捏造和散布虚假事实两种行为，并造成了重大损失，或者有其他严重情节。

钱广如案中，法院认为，钱广如作为一名记者之所以构成犯罪，因其行为已经超出了合法的舆论监督的范畴，积极参与他人捏造并散布虚假事实的策划与实施，并造成了严重后果。

与此形成对比的是，对于钱广如之前采写的两篇反映空调质量问题的报道，尽管也有失实的内容，但法院均未认定其构成犯罪，就是因为不能排除其最初主观上具有实施正常舆论监督的可能性。

法院强调，“这一处理方式不仅体现了刑法谦抑原则，也表明了人民法院对于舆论监督具有公益性特性不宜过度苛责而采取的宽容态度。”

2010年，《经济观察报》记者仇子明亦因“涉嫌损害商业信誉罪”被浙江省丽水市遂昌县公安局列为刑拘在逃人员予以网上通缉。

遭遇舆论强烈反弹后，丽水市公安局连夜对此事件进行调查，后责令遂昌县公安局撤销刑拘决定。事后，遂昌县县委宣传部和公安局负责人也至报社登门道歉。

诽谤类犯罪去罪化运动

新闻报道民事侵权中，记者不能单独成为被告，只能和所在媒体成为共同被告。不过，诽谤类刑事犯罪中的被告人主要为自然人。

在涉及单位犯罪的情况下，记者本人往往易被推定为“直接责任人”，而成为责任承担者。

中国政法大学教授阮齐林告诉财新记者，刑事犯罪中职务行为之所以不能成为免责理由，是因为“犯罪行为是如此明显”，任何人都可判断出这一行为属于犯罪，而予以拒绝，也就不能因此免责。

因此，《新快报》一案中的法律争议，主要不在于越过报社先抓记者是否合理合法，首先在于是否构成犯罪的争议。

如钱广如案中法院判决中所阐述的，构成犯罪必须“排除其最初主观上具有实施正常舆论监督的可能性”，即达到排除合理怀疑的标准。

中国政法大学副教授罗翔告诉财新记者，《刑法》中涉及单位犯罪问题时，对自然人和单位实行“两罚制”，对直接负责的主管人员和直接责任人员处以刑罚（包括自由刑和罚金），对单位处以罚金。

具体到媒体诽谤类犯罪，记者一般被推定为直接责任人员。在编辑层层修改、签版的制度流程下，涉嫌犯罪的记者如能证明自己并非诽谤内容的直接责任人，也可免除处罚。

媒体单位或人员如果存在收受贿赂的情节，数额达到立案标准的，可构成受贿罪或非国家工作人员受贿罪。自然人和单位都可涉及上述罪名。如同时构成诽谤类犯罪，则应数罪并罚。

罗翔同时介绍，近年来，诽谤类犯罪的去罪化运动渐渐成为一种国际趋势。一些国家认为，在平衡言论自由和个人名誉权、隐私权的冲突，甚至言论自由和国家安全的冲突时，应对前者予以更多侧重。一个具体的表现，便是逐步取消诽谤类犯罪，当事人只对言论侵权承担民事赔偿责任，美国便为其中代表。

1962年，美国法律协会提出的《模范刑法典》，即将刑事诽谤罪摒除在外，成为去罪化观念的具体代表。

1964年美国联邦最高法院的格里森诉路易斯安那州案判决，将明确恶意原则延伸到刑事诽谤罪中，在实体法层面上提高了诽谤罪的入罪门槛，甚至引发“诽谤罪已死”之说。

另据最高法院官方网站上“台湾地区司法动态”一文介绍，2012年2月，鉴于台湾新闻自由因缺乏保障而在国际评比中遭降等，甚至有相关主管因为媒体新闻报导被连坐处罚，已违背公平正义原则，使新闻业成为高度危险行业，有台湾“立法委员”提案推动新闻从业人员诽谤罪刑事除罪化。

亦有其他“立法委员”表示，针对特殊职业和阶层的认定非常困难，法律体系应该一体适用，朝向整个诽谤罪刑事除罪化。诽谤罪刑事除罪化后，为确保公民仍为言论自由负责，应提高民事责任。■