简析刑事申诉阶段律师调查取证权

　　摘 要 刑事申诉阶段律师调查取证是行使申诉权利的重要方式，调查取证权是律师诉讼权利的重要组成部分。特别是在刑事申诉阶段中，律师合理行使调查取证权对于一些案件走向具有决定性作用。调查取证制度的完善可以说是实现庭审实质化的前置性环节。刑事申诉阶段的律师调查取证权作为完善调查取证制度的一部分，然而现阶段的司法实践中，刑事申诉阶段的律师调查取证权出现制度上的阙如，不利于刑事申诉工作的有效开展。本文仅探讨刑事申诉阶段律师的调查取证权。 　　关键词 刑事申诉 调查取证权 刑事职业豁免 　　作者简介：陈恋，重庆坤源衡泰律师事务所。 　　中图分类号：D926.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.197 　　2015年，第十二届全国人民代表大会第三次会议中最高人民检察院检察长曹建明做了最高人民检察院工作报告，明确提出了“把冤假错案作为必须坚守的底线”。此外，曹建明检察长对从申诉或办案中发现的“徐辉强奸杀人案”、“黄家光故意杀人案”、“王本余奸淫幼女、故意杀人案”、“呼格吉勒图故意杀人、流氓案”等冤错案件，监督支持人民法院纠错。对冤错案件首先深刻反省自己，倒查追究批捕、起诉环节把关不严的责任，吸取沉痛教训，健全纠防冤假错案长效机制。 刑事申诉作为发现冤假错案的方式之一，人民检察院或人民法院认真审查申诉案件，对于查清案件事实，保障当事人合法权益，维护社会公正有重要作用。但在司法实践中，刑事申诉案件立案难已经是共识，虽然《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》第6条对于刑事申诉案件的级别管辖进行了相关规定，但是“有学者将该文件所规定的刑事申诉审查程序概括为‘两申终申’模式，即刑事申诉的审查由原审法院做第一次审查，上一级法院作第二次审查，经过两次审查程序即告终结。” 正是由于这种审查模式，在司法实践中，如果申诉主体没有提供足以影响案件定罪量刑的新证据，难以启动再审程序。由于许多申诉案件当事人及其法定代理人、近亲属本身不了解法律，故，申诉主体根据《刑事诉讼法》第241条以及《关于适用的解释》第371条的规定，多委托律师代为申诉。刑事案件中律师通过必要的调查取证，可以给刑事案件带来柳暗花明的突破效果，从而有效地维护犯罪嫌疑人的合法权益。笔者通过在律所实习的机会对于律师在刑事申诉阶段的调查取证权有了一定的了解，下文将对刑事申诉阶段律师的调查取证权进行相关论述。 　　一、刑事申诉阶段律师调查取证权现状 　　为了了解当前司法体制下，刑事申诉阶段律师调查取证的基本情况以及存在的现实问题，笔者通过总结在律所工作的实践经验以及与相关法官、检察官以及律师进行交流、座谈，对我国刑事申诉阶段律师调查取证的具体适用有了一个基本了解。 　　（一）当事人家属取证在某种意义上成为了律师调查取证的替代品 　　在刑事案件申诉阶段，律师调查取证最基本也是最符合法律逻辑的流程应该是律师通过会见被告人，与被告人家属进行沟通以及通过阅卷，发现了证据线索，然后由律师对该证据进行调取。但在司法实�`中，无论是刑事诉讼阶段还是刑事申诉阶段律师调取的物证、书证大多由被告人家属提供以及需要证人提供证言也是由当事人家属事先联系证人。律师取证依赖于当事人家属这是一个普遍现象。司法实践中，一般都是当事人家属与证人先行沟通，律师再对其进行询问并制作询问笔录。刑事申诉阶段律师调查取证的风险会因为证人证言的易变性而增加，这导致刑事案件律师不会贸然与证人接触也不会直接向其取证并制作调查笔录，而是由家属事先与证人进行沟通，由此来降低律师的取证风险。刑事申诉案件中律师自身取证能力不足以及缺乏取证积极性，而家属积极取证，律师的取证行为成为了家属取证行为的确认程序。 　　（二）为规避执业风险，律师倾向于收集物证、书证等客观证据 　　在刑事案件中，律师行使调查取证权，理应对物证、书证以及证人证言进行收集调取。全面收集证据才能尽可能的利用证据保障当事人的合法权益，才能更好的查清案件事实。但在司法实践中，律师获取的证言如果与侦检机关获取的证言相悖，检察机关极有可能再向该证人取证，证人可能翻供。此时，律师可能就涉嫌引诱证人作出虚假陈述，律师成了证人证言改变的直接受害者。基于此，律师更倾向于收集物证、书证等不易改变的客观证据。 　　（三）实践中，刑事申诉律师缺乏申请调查取证权 　　就法律规定来看，目前当事人的申诉对于法院、检察院而言只是启动再审程序的材料来源，不具有诉的性质，根本不是诉讼行为，案件是否进入再审程序是由法院、检察院根据情况而决定的。刑事诉讼中律师拥有辩护人身份，而刑事申诉阶段作为一个过渡阶段，一个诉讼外的阶段，此阶段申诉律师不具有辩护人的身份，无法行使辩护人的权利，这些情形使得刑事申诉阶段律师调查取证更加艰难。刑事申诉阶段的特殊性，造就了刑事申诉律师调查取证的艰难困境。 　　一方面，刑事申诉阶段律师进行调查取证的前提是获得案件材料，只有对案件材料进行详尽分析之后才能列出调查方向以及调查大纲。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布的《关于依法保障律师执业权利的规定》第14条 规定了刑事申诉案件只有在人民检察院、人民法院经审查决定立案后，刑事申诉律师才享有到案卷档案管理部门、持有案卷档案的办案部门阅卷的权利。由此可知，刑事申诉案件只有在检察院以及法院决定立案之后申诉律师才享有阅卷权，申诉阶段作为诉讼之外的阶段，申诉律师在此阶段无阅卷权。 　　另一方面，刑事申诉阶段，律师不享有申请取证权。虽然《中华人民共和国律师法》第35条规定了受委托的律师根据案情需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。但是《刑事诉讼法》并没有对律师在刑事申诉阶段的调查取证权进行明确规定。刑事申诉阶段不同于刑事诉讼阶段，在被调查对象不配合或者直接拒绝调查的情况下，申诉律师没有任何救济途径。虽然从《律师法》第35条的规定来看，并没有规定律师只能在刑事诉讼阶段行使申请调查取证权，换言之刑事申诉阶段的律师也可以申请调查取证。刑事申诉阶段的律师均认为自己没有申请调查取证权，在司法实践中也从没有律师向人民法院、检察院提出过调查取证申请。 　　律师代理刑事申诉案件，对于平反冤假错案，查清案件事实，维护被宣判的罪犯的合法权益以及司法公正都具有重大意义。刑事申诉阶段律师获取材料的局限性以及申请取证权的缺失导致刑事申诉的纠错功能难以发挥，无辜的人的合法权益得不到保障，也不利于司法公正的实现。 　　二、完善我国刑事申诉阶段律师调查取证制度的建议 　　（一）赋予刑事申诉阶段律师合理范围内的执业豁免权 　　律师执业豁免权，是指在刑事诉讼中，基于犯罪嫌疑人、被告人的委托，法律赋予辩护律师所拥有的拒绝就其执业行为所得知的委托人有关事项向司法当局作证，以及不因其正当执业行为而为的言论及行为受到相关法律追诉与制裁的权利。 此处的律师执业豁免权多指刑事诉讼中辩护律师的权利，刑事申诉案件律师的豁免权仍没有提及。 　　虽然我国《律师法》已经明确对于律师在执业活动中的人身权利不受侵犯，但我国《刑事诉讼法》并未将此律师执业豁免权在具体法律条文中予以规定。执业律师在执业中要能摆脱思想顾虑以及心理压力，打消其可能涉嫌犯罪的担忧，法律必须赋予律师在执业中的豁免权。第一，法律应规定律师在刑事诉讼过程中以及刑事申诉过程中，无论是法庭辩论阶段还是以任何形式发表的关于案件焦点的言论，还包括法庭调查阶段以举证、质证等形式发表的言论都应当得到豁免。第二，律师的人身自由权利，应受法律保护，而且在刑事申诉工作过程中，不因公权力机关的非法拘传、拘留、逮捕而使之辩护中断。 　　笔者认为，只有从制度上保障律师权利，免去律师调查取证的顾虑，律师才能积极行使调查取证权，维护当事人合法权益以及司法公正。 　　（二）明确刑事申诉阶段律师享有申请调查取证权、阅卷权 　　1.明确刑事申诉律师享有申请调查取证权： 　　刑事申诉阶段律师对案件的了解程度直接影响了在案件中调查取证的方向。了解申诉案件最全面的最有效率的方式就是全面查阅卷宗。但我国《刑事诉讼法》对于律师的调查取证权仅仅规定在了刑事诉讼之中，而刑事申诉阶段代理律师的调查取证救济性权利却是空白。申诉案件针对的就是可能出现冤假错案的刑事判决，然而在此阶段代理律师的调查取证权却无相关的救济性权利。申诉案件代理律师的此阶段的调查取证权直接关系到能否调查到新证据从而证明已经发生既判力的判决、裁定是否存在错误，从而保障已经被判刑的罪犯的合法权益能否得到公正对待。 　　因此，尽管刑事申诉阶段代理律师没有辩护人身份，但是应当在制度层面对代理律师自行调查取证权的救济性权利予以规定。具体可以做出如下规定：当申诉律师无法凭借自身能力获取证据时，可以向该案件的终审法院申请调查取证。法院收到调查申请后应当严格��查申请理由，符合法律规定（可参照刑事诉讼阶段，辩护律师申请调查取证的理由）的法院应当调查取证；不同意调查取证的，法院应当给予书面答复并说明理由。对于终审法院的决定，如果申诉律师不服，可以向终审法院的上级法院提起申诉。 　　2.确保刑事申诉阶段律师享有查阅、摘抄、复制已经审理终结案件的案卷材料的权利： 　　1996年《刑事诉讼法》第36条 规了辩护律师在审查起诉之后才能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。2012年修改的《刑事诉讼法》第38条才规定了自人民检察院对案件审查起诉之日起，辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。由此可知2012年修改之前的《刑事诉讼法》对辩护律师的阅卷权规定的不完善，辩护律师无法获取全部的案卷材料，而且未获得的案卷材料可能对案件有重要作用，甚至对定罪量刑可能产生关键性作用。由于申诉案件材料均来自该案一审、二审的辩护律师，如果对于适用1996年《刑事诉讼法》的案件仍然不规定申诉阶段的律师享有查阅、摘抄、复制已经审理终结案件的案卷材料的权利，那么申诉案件的顺利开展存在一个巨大的现实问题。 　　“律师是法律职业共同体的重要一员，是人民法院的同盟军，是实现公正审判、有效防范冤假错案的无可替代的重要力量。” 要保证律师在刑事案件中发挥其作用，平衡控辩双方的力量就必须要保证刑事案件律师的调查取证权得以有效实施。国际上保人权保障的声音高涨，我国顺应时代潮流，目前正在推进司法体制改革，刑事案件中必须完善律师调查取证制度，特别是应该在法律上明确规定刑事申诉阶段律师相关权利，使这一制度规定具有现实性和可行性。 　　注释： 　　2015年全国两会最高人民检察院工作报告。 　　张少丽.我国刑事申诉制度研究.西南政法大学.2007. 　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布的《关于依法保障律师执业权利的规定》第14条：辩护律师办理申诉、抗诉案件，在人民检察院、人民法院经审查决定立案后，可以持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函到案卷档案管理部门、持有案卷档案的办案部门查阅、摘抄、复制已经审理终结案件的案卷材料。 　　阎志明.中外律师制度.北京：中人民公安大学出版社.2006.220. 　　1996年《刑事诉讼法》第36条：辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。 　　沈德咏.我们应当如何防范冤假错案.人民法院报.2013-05-06[2016-01-24].