一稿--论文论行政诉讼中的调解

论行政诉讼中的调解

摘要

在行政诉讼中，由于公共利益不可出让、公权力不可处分、司法权与行政权分工的不同、行政诉讼的主要任务以及行政法律关系双方不平等地位和调解制度本身具有一些弊端等原因， 我国现行《行政诉讼法》第 50 条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。确立了我国行政诉讼制度中原告与被告之间不得和解以及人民法院不居中调解的制度。 但在实践中，人们从未停止过对中国能否建立行政诉讼调解制度的探索，而且在现实行政官司中，调解手段用的也越来越多。近些年来，在构建社会主义和谐社会的大背景下，更激起了理论与实务界对行政调解制度探索的热情。各学者对于当代中国在行政诉讼中是否应该引进或者能否引进调解制度，也是众说纷纭、莫衷一是。但是，总体来说把调解纳入行政诉讼中是大势所趋，也有其根本意义所在。

关键词: 行政诉讼 调解 法律 原则

ABSTRACT

In the area of administrative litigation, due to the public interest can not be sold、public power should not be punished、the different division labour of the judicial power and administrative power in administrative litigation、the main tasks of administrative litigation and the both sides of the administrative legal relationship is inequality and the mediation system itself has some drawbacks and other reasons, China's current "administrative procedure law" clearly stipulates in the fiftieth law: "the people's court hearing of administrative cases, mediation does not apply". This establish the system of administrative litigation in our country between the plaintiff and the defendant shall not reconciliation and the people's court mediation system can not suit the mediation. But in practice, people have never stopped the exploration on whether China can establish the mediation system of administrative litigation or not , but also in reality administrative litigation, the use of mediation means become more and more. In recent years, under the background of the construction of socialist harmonious society, it aroused the exploration enthusiasm at the theory and practice of administrative mediation system. The scholars of contemporary China in the process of administrative litigation should be introduced or whether the introduction of mediation system is suitable have different opinions. However, in general the mediation into administrative proceedings is represent the general trend, and also has its fundamental significance.

Key words：administrative proceedings, mediation, law, principal

绪论

作为我国民事诉讼中的一项传统制度，调解制度是指在人民法院的主持下当事人互谅互让的基础之上，就民事权利和义务或诉讼权利和义务问题达成协议，合情、合理、合法地解决民事争议的诉讼活动。

尽管我国现行《行政诉讼法》第50条规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解”。这一规定表明,人民法院审理行政案件,不采用调解的审理方式,也不能以调解书的形式结案。但是为了转变行政审判理念、更好的践行“和谐诉讼模式”，保护相对人的合法权益，监督和维护行政机关依法行政，构建和谐政府、和谐社会，丰富当事人程序选择权，弥补判决的不足，实现行政管理中的共赢，化解信访压力，保持社会秩序稳定促进国家司法良性发展等目的，调解制度在行政诉讼中的必要性重要性和呼声越发高涨。为了使调解制度能真正在行政诉讼中发挥其应有的作用，对调解制度的研究调查就必不可少。鉴于此，笔者试图通过本文对行政诉讼中的调解做初步的研究，提出自己的看法和意见。

一、行政诉讼中适用调解制度的可行性分析 （一）行政诉讼中调解的必要性

1.行政诉讼中调解的缺位与现实困境

著名法学家博登·海默曾经说过:“在政府颁布的法律与人民在现实生活遵循的活法之间可能出现分歧。平民大众有可能拒绝接受强加于他们的部分法律规定并尽可能规避这些规定。”在一个国家社会处于法律体系不健全的时期，这种现象表现尤为突出。当前,我国行政审判实践中的调解问题正好印证了博登海默的这一看法。

我国现行《行政诉讼法》第50条明确规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。”依据这一法律规定,行政案件不适用调解作为一项重要的行政诉讼原则得以确立。根据这个重要的原则,调解既不能作为行政诉讼的一个必经程序,也不能作为行政诉讼案件的结案方式。

自《行政诉讼法》实施以来，我国法院审理的行政案件不断增加，但是与此同时带来的确实原告撤诉的比例越来越大。其中，因被告改变具体行政行为而使原告申请撤诉的占大多数。显而易见，高撤诉率的背后是法官所作的大量协调工作。显然根据我国目前的法律规定，这种行为是被禁止的。但是，行政案件却越来越多的通过协商或调解的方式结案。在现实实践中，行政审判中调解的适用一直没有停止过,有时调解甚至成为最为主要的方式。行政诉讼如此高的调解率却又缺乏法律依据,甚至在形式上还违背法律的明确规定,这种情况一方面不利于维护法院的司法权威,另一方面也使得实践中行政诉讼的调解缺乏统一的原则、程序、结案方式、救济制度等方面的规定。这无论是对维护相对人的合法权益,还是监督行政机关依法行政均是不利的。

我国目前行政诉讼的调解毕竟不是法定程序,缺乏相应的法律规范,在实践中可能还不能完全避免有些法官会随意违背当事人意志,“以权促撤”、“以拖压和”。当然,为了规范行政诉讼中的调解,很多地方法院都在积极探索这方面的规范机制。但是我国是成文法国家,特别是在目前我国部分法官法律素质还不是很高的条件下,非成文法律原则对司法的规范作用毕竟是有限的。追根溯源，我国行政法之所以规定行政诉讼不适用调解主要是为了防止行政主体利用其特殊地位而迫使相对人放弃其合法的诉讼请求，借司法权来监督行政权。但是，实际上在行政诉讼中适用调解未必会损害相对人的利益。在行政诉讼领域，由于无原则的调解和非自愿的调解是我国多年来行政诉讼撤诉率高的重要原因，与其让这种变相的调解成为规避法律的工具，不如从制度上对其进行规范，使其更好为行政目标服务。因此,修改行政诉讼法第50条和制定、发布相应的司法解释,为以调解方式解决行政争议提供法律依据,是目前探索行政案件处理新机制最根本和最重要的任务。

2.行政诉讼调解的理论支撑

第一、从行政诉讼的立法目的角度

行政诉讼的立法目的，应当是正义和平等价值在社会发展阶段的具体体现。 行政诉讼只有保持与法的价值取向一致，定位在对行政管理相对人实施行政救济和补偿的基点上，才是一部符合正义和有价值的良法。行政诉讼的运作过程和处理结果，从有权提起行政诉讼的行政管理相对人来说，其直接动力和最终目的都是为了保护自己的合法利益而寻求的司法救济，对行政机关的监督不是行政管理相对人所要追求的诉讼目的。行政诉讼中的调解是指行政主体和相对人在法院审判组织的主持下，基于自愿平等协商的原则，经过双方的协商解决行政纠纷的一

种途径，恰恰符合行政诉讼目的。所以，行政诉讼的立法目的对行政诉讼调解制度的建立有着决定性的意义。

第二、从行政诉讼的实践角度

长期以来，我国的行政管理和司法审判工作过于刚性，行政诉讼不适用调解的做法，把行政机关与行政管理相对人视为不可调和的双方，使得行政诉讼缺乏人情味。从审判实践来看，行政案件撤诉的现象已经说明，大量的行政案件在法院的主持下，通过协商、协调的方式可以得到解决。同时审查行政案件不适用调解原则并不能排除人民法院在审理过程中对双方当事人进行一些说服教育工作。各地法院也纷纷出台了行政诉讼调解的相关意见，调解工作也正在全国法院的行政审判系统“如火如荼”地开展着。与其让变相的调解处理成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，准予当事人调解、协商，由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查， 在不违反当事人自愿和法律的强制性规定，不损害公共利益和他人利益的情况下，确认协议的法律效力，使调解成为保护当事人合法权利，促进行政机关依法行政工作的重要制度。

第三、从行政法理论的研究角度

随着现代行政权的行使和对行政权力性质认识的不断深入，主张行政机关绝对不能处分行政权力的观点已不能自圆其说。行政权作为国家机关执行、适用法律的活动，在行政过程中享有一定的自主权，行政法规赋予了行政机关及其工作人员较大的自由裁量权。法律赋予行政机关的行政权力分羁束性权力和裁量性权力。虽然行政机关对羁束性权力不能自由处分，但对裁量性权力却可以在法律许可的范围内自由处分。按照法律规定，政府行使的公权力在法律没有规定的情况下不得行使，而对于私权利在法律没有禁止的情况下就可以处分。况且，公权力无论是在行政程序还是诉讼程序阶段，均存在一个自由裁量的幅度问题。所以，公权力的处分仍然是可以进行调解并作适当让步，行政机关的自主权应该得到法律的保障。

第四、从行政诉讼国际通例角度

通观世界各国，只有奥地利、意大利等极少数国家禁止行政诉讼调解，其他绝大多数国家主张行政诉讼可以调解。包括英美法系国家和大陆法系国家以及其他一些地区。如法国法律明文规定，可以有限度地进行和解；美国在司法审查时向来援用民事诉讼程序，且在公法领域大量存在“诉辩交易”的传统习惯，社会

对行政机关在诉讼中与相对人和解，已不存在观念障碍。联邦德国《行政法院法》第106条，我国台湾地区《行政诉讼法》第 219条都对行政诉讼在法庭上的和解程序作了规定。日本、瑞士等国虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文中可以推知，允许法官进行一定程度的调解。在国外，既有关于行政诉讼调解制度的明确规定，也有法律没有明文禁止的情况。应当承认，这些经验和制度已经为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例，对我国行政诉讼制度的进一步完善与发展具有一定的借鉴意义。

（二）行政诉讼调解制度的价值意义

1.从当事人主义的角度

调解是当事人诉讼权利的一个重要方面，现代的诉讼理念强调程序利益的选择权。法院真正体现中立的作用关键在于为当事人和解提供机会和途径而不在于对调解的提出及促成无所作为。调解方案由谁提出、什么时候提出、以什么方式提出往往不是重要的，只要出于当事人的自由意愿，符合当事人的诉讼利益，调解的存在本身就已经足够了。行政诉讼具有一定的职权主义色彩，但并不能以法院的职权探知为由，约束当事人的诉讼权利。调解和职权主义不是矛盾的，职权探知应当以当事人的辩论主义为基础。现代的诉讼理念是以保障当事人的诉权为核心的，调解能够使当事人具有更广泛的程序选择权，能够更好的保障和发展人权。因此，行政诉讼调解制度对于当事人来说体现了法律的人情味，有利于更好的解决纠纷和矛盾。

2.从司法权威的角度

由于我国现有制度欠缺正式调解的方式，其结果往往造成当事人通常会选择通过灰色途径规避法院的监督。在行政诉讼中建立调解制度，不仅能够疏导当事人合理的和解愿望，而且还有利于法院对和解内容的实质审查。在现实中的法院审判中，我们不得不承认，相当多的行政诉讼案件是通过原告和被告之间协商、调解结案的，与其允许当事人在法院的背后进行交易，还不如将这种交易置于法院的监督之下，并为其设置公平的规则和程序。在这一点上，欧美司法审查中的调解机制值得借鉴。通过把调解制度纳入国家法律规定中来，借此消除行政诉讼中调解的灰色区域，对于树立塑造以及保持我国司法的权威具有潜移默化而重要的意义，对于我国法治社会的建设具有重要意义。

3.从现代行政理念的角度

调解能够推动互动性、参与性的新型行政关系的建立和完善。一律不允许调解的做法，将民众视为行政行为的客体，是一种过分视民众为无能力者的反现代的思想。由于行政权力的向社会转移和公民参与国家行政管理，行政主体已不再是国家行政机关一家了，在现代行政法制下，行政权实际由国家行政机关、社会和公民共同行使了，尽管国家行政机关仍是最重要的行政主体。就我国情况而言，自上世纪80年代以来，公民参与国家行政管理和国家行政权力社会化一直通过多种形式、多种途径在发展和推进。通过调解使当事人之间的法律关系由从位到同位的构造性变化，远远超出了调解本来的目的。使得现代行政理念能够更加深入人心，从而促使民众的行政参与热情，推动国家行政发展。

4.从社会效果的角度

调解在纠纷解决上具有独特的作用，其所带来的社会效果也是显而易见的，从双方当事人角度讲，调解协议是基于当事人合意达成的，可以明显减少当事人缠诉的现象，利于协议的执行，有利于纠纷解决的彻底性。从法院利益的角度，调解能够提高审判效率，减轻当事人诉累等情形。调解的这种优越性使得其普通群众亦能体会得到，从而对于和谐社会的构建起到了良好的推动作用。

二、行政诉讼中调解适用的国外比较研究

尽管在不少西方国家,调解已经被法院用于解决行政法纠纷,但具体的调解方式却各不相同。下面我们就一些主要国家的行政诉讼中的调解制度做一下简单介绍和比较研究，借此再立足于我国具体国情探讨我们国家的行政诉讼中的调解制度。

(一)英国

在英国,规范司法审查的民事诉讼法CPR 1.4(2) (e)规定,如果法院认为适当,应鼓励当事人选用替代行纠纷解决程序,并为使用该程序提供便利。这是英国法院适用调解的法律依据。英国政府也大力促进包括调解在内的替代性纠纷解决机制来解决行政纠纷。如英国工党在1995年的年会上所发表的《政策宣言》中就明确表示,要大力推广调解在解决行政纠纷中的作用,强调:“两手都要抓,两手都要硬,一手是传统的诉讼方式,一手是今天的调解方式。”宪政部长在2001年宣称,只要可能,涉及政府的纠纷就应通过调解或仲裁来解决。英国政府甚至颁布了一个称为“政府承诺”的文件,强调政府部门通过诉讼来解决纠纷是最后一步棋,任何案件,只要当事人接受,就应考虑使用ADR.

但是,仍然有些案件不适宜通过调解等ADR方式来解决,比如那些恶意的违法事件,滥用公权力,涉及人权的一些公法案件,一些缠讼或者恶意诉讼的当事人。而且对于一些需要通过裁判来创造一个先例以澄清法律的案件,也不适宜通过调解解决。

(二)美国

美国的政府和法院很早就认识到,法院根本就不可能审查所有有关行政决定的诉讼。因此,美国法院发明了一系列的标准来决定哪些案件能够到法院来,比如是否具有可司法审查性、是否成熟、是否穷尽行政救济途径和诉讼理由等等。但这仍然没有能够阻挡美国政府部门成为大量案件的当事人。1990年,在联邦法院系统所受理的案件中,美国联邦政府及其所属各机构是一方当事人的案件占全部诉讼数量的1/4。而有学者甚至认为:“美国联邦政府及其所属的机构大约是联邦法院所受理的三分之一民事案件的当事人。”这给政府和相对人都带来了沉重的经济负担。因此,政府和民众逐渐开始认识到,虽然与政府的纠纷不可避免,但诉讼是可以避免的。

从克林顿时期开始,美国开始强调通过ADR来解决行政纠纷。1996年,美国国会通过了《协商制定规章法》(也有学者译为《协商立法》) (Negotiated

Rule-makingACT)和《行政争议解决法》(Administrative Dispute Resolution Act),这两部法律旨在授权和鼓励联邦行政机关适用调解、协商、仲裁或其他非正式程序,迅速处理行政纠纷以及制定行政规章。正如一位参议员在评价上述两个法律时所指出的,这样的法律将有助于替政府找到更有创造性的办法,避免支付大量的费用,预防因法庭战斗而产生的负面影响,对双方而言都节约时间和金钱,并增强国民对政府的满意程度。美国政府甚至专门成立了一个跨部门的ADR工作组,他的目的即在于促进政府更多地通过ADR来解决纠纷。一个令人信服的数字就是只有大约2%的政府纠纷是通过法院的审判来解决的。

(三)法国

法国的法官们已经多次尝试把审前的调解程序整合到法国的行政法院程序中,法国的最高法院也支持包括调解在内的替代性纠纷解决方案。1986年1月6日,法国人修改了规范法国行政法院的法典,在第3条第2款中增加了一项规定,这项规定认可了行政法院扮演的调解角色。

他们采取了一些措施来推动调解在行政法院的使用。1998年,专门成立了一个专业小组来讨论法院附属调解可能存在的问题。在最终的报告中,这个工作小组起草了一个指导性文件,提供了有关把调解整合到行政审判程序的建议,还包括了一些实施意见、程序以及职业道德方面的建议。但看起来人们很少使用调解。对大多数一审行政法院来说,这个数字是每年一到三件。

(四)德国

在德国,几年前就有一个专门的调解项目力图在德国行政法中建立一种调解文化。根据目前的一些调解实例可看出,在行政法院系统,调解已取得一定成功。有趣的是,评论家们同样提醒说,或因案由或当事人的态度,只有少数案件适合调解。德国行政法院处理的案件中,只有10%到25%的案件具备调解的条件。而德国行政诉讼法中有关行政法官可以协助双方当事人达成协议的规定,被认为是调解的法律依据。但法院没有义务达成调解,只是应向当事人说明是否考虑法律关于调解的规定(《德国行政法院法》第106条)。目前,德国仍在探索和实践“圆桌会议”制度,即在平等的基础上各抒己见,和平解决争端。但是,人们仍然担心法官的过度介入,或许并不利于调解。因而,主持圆桌会议的法官不是审理案件的法官,而是其他法官;如果审理案件的法官亲自主持对话,一旦对话失败,就不便继续审理该案件。对大部分法官调解员来说,仅有10%到25%的工作量是用于调解,其它时间还是用于常规的案件工作上。当然,“圆桌会议”方式不是目前的行政审判的通用方法,仅仅是探索,每个法院每年约10件左右。虽然大家都很向往协调解决争议,但是德国至今没有成熟的做法。

在其他一些国家,行政诉讼中的调解也都各具特色。比如在澳大利亚,人们并不去具体规定,哪些行政诉讼案件能调解,哪些不能调解。一些在英国或者美国被认为不适合调解的案件,如涉及公共利益、税收、移民的案件,都成功地被调解。而在荷兰,通过协商和调解来解决纠纷是荷兰人的一个文化传统。统计数字表明在所有的被调解的案件中, 75%是民事, 25%是行政案件,包括了一些税收案件。荷兰并不存在一个不合适调解的案件分类。

通过以上对世界上主要其他国家行政诉讼调解制度的介绍，我们可以从中发现每个国家的调解制度都各具特色，这主要是由于它们的历史传统、文化积淀、政治制度等因素的影响。我们应该在看到自身不足之处的同时，立足于中国国情，建立由中国特色的行政诉讼调解制度。

三、我国行政诉讼调解制度的构建

（一）必须确立行政诉讼调解制度的基本原则

在实践中，各地法院都是从自己对行政案件调解机制的理解角度来制定各自的规则，因此，有必要统一相应的基本原则。

1.当事人选择原则

为了更好地保护相对人的合法权益，杜绝个别法官或行政主体以权压制相对人， 行政诉讼的调解应当由当事人的申请启动，法官无权自行启动。调解不能由法院依职权启动，应当有当事人的书面申请。法官应当向当事人释明调解的权利和义务，赋予当事人程序的选择权。当事人拥有选择是否调解的权利，法官不得强制调解，也不得违反当事人意愿不予调解。

2.合法、自愿原则

调解合法要求法院在调解之时必须遵守相关法律程序，在法律规定的范围内进行，否则调解无效。调解自愿要求法院应当在合法的基础上，严格按照法定的程序，让双方当事人自愿达成协议解决争端，在法律许可范围内进行调解，不得强迫诉讼任何一方接受调解。

3.调解不能超越被告法定职权原则

行政诉讼上的调解不能以放弃、牺牲国家的权利来换取息诉的目的。 因此，只有在不违背法律的不适用性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下才可适用调解解决纠纷。在行政诉讼领域，只有在实体法赋予行政机关以自由裁量权的情况下，才可以调解。

4.维护原告利益原则

作为行政行为相对人的原告在行政诉讼中往往处于弱势地位，维护行政机关依法行政不能以损害相对人的合法权益为代价。作为行政诉讼中的调解，必须由当事人本人参加，且当事人本人要具有诉讼能力，包括行政机关应当是能够承担权利义务的行政主体，原告及第三人具备完全的行为能力等等。这样方便于维护原告的利益，有利于和谐司法的构建。

5.调审结合原则

调解的前提应当是案件的事实清楚，权利义务关系明确。行政诉讼不同于民事诉讼，私人之间的权利义务可以自由处分，只要符合自愿、合法的原则即可。行政诉讼涉及公共权力的行使，事实不清的状态下实行调解，不利于监督行政机关，也不利于保护公民合法权益。行政诉讼调解应选择调审合一模式。在行政诉讼过程中，调解不论是审判前还是审判中，坚持能调则调，当判则判，调判结合，案结事了，妥善解决行政纠纷。调审结合的原则能大大提高司法的既判力，提升国家司法机关的形象和威信。

6.调解的效力原则

调解结案理应由调解协议的形式结案。调解协议一经本人签字即具备法律效力，该协议可以作为执行的名义具有执行力。此外，调解协议应当公开。调解协议的一个重要的程序利益就是保密性，这是当事人选择调解的一个理由。但行政诉讼不仅仅涉及当事人之间的利益，更重要的在于行政行为的公益性，可能对其他社会成员产生实际或未来的影响。衡量两种利益，公共利益是优先考虑的，因此调解协议的公开是必备程序。由于调解自身可能受当事人滥用，因此应当强调调解协议的公益性，建立调解协议的无效宣告制度等相关制度。

7.调解效率原则

高效率是现代行政的一个重要标志与要求，法院对有关行政案件的调解理应兼顾效率原则，不能一味追求案件判决率，一味求速，也不能久而不决，影响行政效率。因此，适用调解的行政诉讼案件，理应按照相关法律法规，遵守法定程序对案件进行调解。

（二）必须确立行政诉讼调解制度的适用范围

作为掌握国家管理权的行政机关，行使权力时代表的是国家意志，因而不可能赋予其太多任意处分行政权能的自由，因此行政诉讼协调并不是抛弃规则的协调和平衡， 也不是无边无际的随意协调。在行政诉讼中，并不是所有的行政案件都能适用协调，也不是所有的问题都能协调，必须对调解的适用范畴加以严格限制。 法院完全可以在行政行为合法、 行政诉讼的当事人有权处分其权利或职权，不违背法律的禁止性规定，不损害公共利益和他人利益的前提条件下，适度进行调解，使双方在法定自由裁量幅度内“处分公权力”，从而达到纠正违法或不合 - 11 -

理行政行为，实现当事人合法权益的保护。因此适用行政诉讼调解制度的范围具体包括：1.因行政裁决而引起的行政诉讼案件；2.因行政自由裁量权而引起的行政诉讼案件；3.因行政合同而引起的行政诉讼案件；4.因具有强制性的行政指导行为而引起的行政诉讼案件；5.因行政许可、行政收费而引起的行政诉讼案件；

6.因行政赔偿和行政补偿、奖励而引起的行政诉讼案件；7.因不履行法定职责而引起的行政诉讼的案件等等。

（三）必须确立行政诉讼调解制度的程序规则

合法、合理的程序规则是调解是否有效的重要标准之一，也是体现法院协调工作公正性的具体体现。 同时，程序的严谨可以提高法院调解工作的公信力。 其程序应包括：

1.调解的提出

为了保护弱者的权益，行政诉讼中调解的申请应限于行政相对人，即只有原告才具有调解程序的启动权，鉴于我国具体国情，此处并无可比性。此外，人民法院根据所受理案件的实际情况，也可依职权提出调解，但须征得双方同意。

2.调解的时间

行政诉讼的调解只能在法院对具体行政行为是否合法作出明确判断的庭审中或庭审后判决前的阶段中进行，而不能适用于判决前的各个阶段。 如果在诉讼伊始之际进行调解，既会使许多本能调解成功的案件被排除在外，又不符合行政诉讼合法性审查的原则。

3.调解的参加人

调解不能只是简单的由原被告双方参加，理应在法律上设立第三人制度。明确所有与案件有关的人参加调解，并对调解的达成进行共同协商、共同认可，是调解能否真正成功的重要前提，也是一个重要的程序问题。

4.调解过程中的程序规则

法院在调解的过程中应当严格遵循“以事实为依据，以法律为准绳”对诉讼行政行为进行审查。对于符合调解规定的，遵循法律法规进行调解，争取做到形式公平。对于在调解制度中的相关为题，如：法院在调解过程中的中立地位、具 - 12 -

体作用；调解的公开原则如何体现；调解的次数与时限；法院对调解的审查程序、履行程序、案件的结案程序等相关问题，尤其是如何解决一些法院片面追求办案效率以及片面追求高和解比例、高撤诉比例而使案件久调不判的问题，都应当通过制度得到明确的程序规范。力保调解制度能够真正做到程序规范。

5.调解协议的法律效力

经法官审查后确认的合法调解协议，其效力主要有二：一是终结诉讼的效力； 二是与判决有同等的效力。调解书具有与判决书同等的法律效力，一方不履行，对方可申请人民法院强制执行。

（四）必须确立行政诉讼调解制度的监督制度

为防止被告不履行或不及时履行调解协议致使原告的合法权益再次遭受侵

害，甚至产生更为严重的再度冲突，人民法院应当对被告履行调解协议的情况进行监督。其中具体的手段包括：人民法院在送达准予撤诉、撤回上诉或再审申请裁定之前，应当对被诉行政机关是否已经依照协议做出新的行政行为并书面告知人民法院；参加调解各方是否已经依照协议履行赔偿或者给付等义务；不能及时履行的，义务方是否已经明确履行时间并得到对方认可等履行调解协议的情况进行审查。只有确认调解协议确定履行了，才能送达准予撤诉、撤回上诉或再审申请裁定。同时协议经法院裁定确认后，当事人不能上诉，也不能对同一事实与理由再行起诉。但是，调解协议出现以下情形之一，当事人申请再审，只要在行政诉讼法规定的时效内申请，法院应当启动再审程序：1.侵害国家利益、社会利益、集体利益的；2.侵害案外人利益的；3.违背当事人真实意思的；4.违反法律法规的禁止性规定的；5. 其他不具有合法性的情形。 再审案件既可以适用诉讼协调机制有关规定处理，也可以依法作出行政判决。

四、行政诉讼中调解的前景展望

在各类行政案件中适用调解已成事实，但作为一项制度，在我国还存在现实的障碍，这就需要一系列的配套资源与改革，否则，这种制度不会在我国真正建立起来。如前所述，我们可以在行政理论中找到调解存在的合理性，并在审判实践中已形成了较好的社会基础和经验，这为此制度的建立创造了条件。为顺应行政诉讼调解的程序化、规范化趋势，在将来修改行政诉讼法时，应适时把调解作为一种正式制度加以确定，以遵免我国目前在这一问题上理论与实践的脱节。为节省诉讼费用，方便行政相对人与行政主体解决行政纠纷，我国应合理建构符合 - 13 -

时代潮流和民主法治精神的行政诉讼调解制度。因此，笔者相信近阶段行政诉讼中的调解制度将会在以下几方面发生变化：

首先，在法律规定层面。随着时间的推移，调解制度理应纳入国家相关行政法律法规，一改其“灰色低下”地位，从而成为行政诉讼审理案件和结案的一大手段。从而避免了相关弊端，有利于国家行政诉讼的良性发展。在建立调解制度的同时，应当对撤诉制度作相应的修改。同意撤诉制度——被告改变被诉具体行政行为，原告同意并申请撤诉，实质上是原被告双方的一种和解方式。调解制度已经承载了该功能，并且诉讼中允许行政机关随意改变行政行为会破坏程序的安定性，因此应当取消有关同意撤诉的相关条款。

其次，从司法应用层面。调解制度纳入国家行政法律法规从而使得在行政诉讼中得以适用。有利于国家司法机关更好的审理行政诉讼案件，有利于提升司法机关的地位并保证司法权威。调解制度突破了法院不告不理的原则,将法院变成了纠纷的处理机关和矛盾的调和机关,使得法院在力图发挥其解决纠纷、维护稳定、改善民生等作用的过程中,扮演了多重角色。也使得法院超越了审判权限,很容易偏离中立的立场,违背司法权的本质。这对法院和社会来说,又可能是危险的。虽然调解是对目前行政执法状况与司法环境实态的反映和应对,但从实现法治角度而言,允许调解的存在是一件不得已而为之的事情。因此,随着社会的发展,国家法制建设的完善和行政机关执法水平的提高,随着司法权功能的回归,人民法院对案件进行的所谓协调工作,也将逐渐淡出人们的视野。不过,在今天,如何把监督行政、权利救济与社会和谐有机地结合起来,充分体现与发挥行政诉讼在构建和谐社会中的地位与作用,还是一个需要加以讨论的问题。

结语

“差一点的和解也胜过完善的诉讼”

目前,无论在理论界还是实务界,要求建立行政诉讼调解制度的呼声越来越高。在行政诉讼中建立调解制度已成为主流观点,有关行政诉讼法的修改建议稿上都采纳了此种观点行政诉讼引入调解机制是打造服务型政府的应有之义，是构建社会主义和谐社会的必然要求。对于行政诉讼的调解机制,我们不应仅仅停留在构建一项具体制度的层面上,而应置之于更广阔的视野。合作型的行政使行政权力和公民权利愈加相互依赖、共同参与,行政权行使的形式愈加多样化、“民主化”,这就促使以解决行政争议为己任的行政诉讼也必须不断地创新和发展。行政诉讼的调解制度赋予当事人更多的选择权与主动权,从法律上确认和保护当事人对程序 - 14 -

及实体权益的处分,这不仅仅是有效解决行政争议的需要,也意味着法律对权利的“认真对待”,同时也是对行政法和行政诉讼法发展趋势的回应。

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