朱芒 | 规范性文件的合法性要件--首例附带性司法审查判决书评析

〔作者简介〕朱芒，上海交通大学凯原法学院教授。

〔文章来源〕《法学》2016年第11期。

摘要：北京知识产权法院作出的首例对规范性文件附带审查的判决，将审查对象限定于规范性文件特定部分，第一次提出合法性构成要件为主体、权限、内容和程序四项，但只审查其中构成争议的要件；对于常识性的法律概念，在对其“具体应用”解释设定了新的权利义务或违反了法律原则时，就构成“不合法”。该判决书对法律的理解，使相关条文内容具体化，同时也为同类案件的审查提供了具有一定判例属性的方向。此外，该判决也对规范性文件的司法审查在诉讼程序方面的事项，提出了如是否文面审查和是否单独审查等一系列值得深入思考的问题。

关键词：司法审查  附带审查  规范性文件  合法性要件

2014年11月1日修订的《行政诉讼法》增加了对规范性文件附带审查的条款，该制度具体如何运用和发展，如何应对各种复杂的法律问题，基本上必须依靠在诉讼实践中一个个判例的经验积累，形成具体的可适用的制度内容。2015年12月8日，北京知识产权法院作出了适用此制度的第一例判决，即(2015)京知行初字第177号行政判决书(以下简称《判决书》)。作为第一例的《判决书》，尽管只是一审判决书，或许当事人会提出上诉，或许二审判决会与此相异。但无论如何，在无先例的情况下，法官在审判过程中如何理解和适用《行政诉讼法》的相关条款，无疑令人值得关注。《判决书》一方面可以客观反映出法官对法条的理解判断思维，另一方面，这些思维方式如果今后能被其他同类判决承认和接受，或者潜在地成为其他同类案件审判时自觉不自觉的参考物，那么，《判决书》无疑会成为一个判例。同时还值得关注的是，由于此附带审查制度是新起步的制度，因此，严格而言，至此首例案件发生为止，尚无直接可以参考的同类案例，也无可以直接进行理论对话的基础文献，总之，这个判决以及对其展开的研究，都是该制度从法条文字形式走向有效发挥作用的实质法律规范的起点。

基于上述的认识，本文将尝试对《判决书》中法官的判断思路进行解读，并在此基础上对该思路所具有的规范性内容进行整理提炼，为该制度的发展做出理论铺垫的工作。借用医学方面的常识表述，所有治疗的前提都是诊断，因此如无这种整理提炼，相关理论的发展肯定会欠缺根基。值得指出的是，《行政诉讼法》建立的是对规范性文件的司法审查制度，但其价值远非停留在不具有法规范名义的规范性文件范围之内，对于如何建立对法规范的合法性司法审查制度，也同样具有启发意义。

一、案件事实概要和判决主要内容

（一）事实概要

世界知识产权组织尼斯联盟专家委员会将“医用……的零售或批发服务”写入《商标注册用商品和服务国际分类表》，生效日期为2013年1月1日。国家工商行政管理总局商标局(被告，以下简称商标局或被告)于2012年12月14日发布《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》(被审查的规范性文件，以下简称《新增服务商标的通知》)，其第4条设定了“一个月视为同一天”的内容设立注册申请过渡期，期限为2013年1月1日至1月31日。在该期间内，在相同或类似新增服务项目上提出的注册申请，视为同一天申请。”同时该条第3项规定一般按以下原则确定商标专用权：同日申请的，初步审定使用在先的；同日使用或者均未使用的，由当事人协商解决；在规定期限内不愿协商或协商不成的，以抽签方式确权。”

安徽华源医药股份有限公司(原告，以下简称原告)于2013年1月4日向商标局提出商标注册申请。同年1月11日和1月28日，有另外两家公司也分别提出国际分类同类，类似群组相同的商标注册申请。同年10月23日，商标局作出《同日申请协商通知书》(被诉行政行为)，认为原告与另外两家公司于同一天申请注册商标近似且均未使用，因此根据《商标法实施条例》19条、《新增服务商标的通知》第4条，要求原告等公司按照“自行协商”和“抽签方式确定”申请人。原告以缺乏事实依据和法律依据为理由提起行政诉讼请求撤销《同日申请协商通知书》。在审理过程中，因涉及作为《通知书》依据的《新增服务商标的通知》第4条上述“一个月视为同一天”申请的规定是否违反《商标法》31条的问题，遂一并被审查。

（二）判决要旨

《新增服务商标的通知》“系针对不特定的公民、法人或者其他组织作出的，可在其第四条规定的过渡期内反复适用并具有普遍的约束力。鉴于商标局的主体地位、法定权限、《新增服务商标的通知》的制定形式及制定程序等因素，应当认定《新增服务商标的通知》在性质上属于《行政诉讼法》53条第1款规定的规范性文件。”

对于《新增服务商标的通知》第4条关于过渡期的规定是否合法，应当着重从主体、法定权限、内容和程序四个方面进行审查。由于原告明确表示对《新增服务商标的通知》的制定程序的合法性不持异议，因此审查重点在前3项。⑴“判断规范性文件的制定主体是否合法，关键在于审查该规范性文件所针对的事项是否属于该制定主体的主管范围。”(2)判断“规范性文件的制定主体是否超越法定权限，关键在于审查其是否行使了应当由其他主管部门、上级部门或者立法部门等行使的法定权限，是否超越了其法定的职权范围。”(3)规范性文件的内容是否合法，“应当主要从其具体规定是否符合上位法、制定目的是否正当、是否符合法律的基本原则、是否有事实依据等角度进行审查。”

二、司法审查对象的确定

与规范性文件的范围

（一）条款内容的整理

按照《行政诉讼法》53条第1款的规定，被审查的是规范性文件，更具体地说，是作为被诉行政行为依据的规范性文件。与此相关，第64条判决的对象也与此一致。但是，仅仅这样理解仍然无法对应诉讼的要求。因为司法审查究竟应该对相应规范性文件进行多大范围的审查，无法仅从该款的文字规定来界定。对应于此问题，在分析《判决书》之前，先对该款规定的文字内容做些规范性整理。

作为行政行为依据的自然是具有特定名称的规范性文件，即规范性文件整体。但是，所谓作为行政行为的“依据”是特指该规范性文件直接对行政行为产生规范效力的部分。这样，就“依据”而言，对应的规范性文件就存在着整体与其中特定部分这两个表现形式。第53条第1款规定的“行政行为所依据的……规范性文件”因此具有了两个方面的属性：(1)表现为“依据”形式的规范性文件；(2)起着“依据”规范效力作用的规范性文件。

由于第53条第1款所设定的司法审查应限于与被诉行政行为相关联的范围之内，所以，严格而言，这里的“行政行为所依据的……规范性文件”只能是规范性文件的特定内容(实质属性)的部分，而非该规范性文件整体。具体而言，受个案诉讼约束的以及最终能被司法认定为不合法的“规范性文件”，只能限于表现相应部分内容及其对应的形式，即因该特定内容经司法审查被认定为不合法，所以不能作为相应被诉行政行为的依据。换而言之，是该部分具体的内容对行政行为不具有规范效力。

（二）审查对象的范围

回到《判决书》的内容来看，《判决书》在“本院认为”部分对被审查的“规范性文件”概念进行了整理。首先，《判决书》认定《新增服务商标的通知》“系指不特定的公民、法人或者其他组织作出的，可在其第四条规定的过渡期内反复适用并具有普遍的约束力。鉴于商标局的主体地位、法定权限、《新增服务商标的通知》的制定形式及制定程序等因素，应当认定《新增服务商标的通知》在性质上属于《行政诉讼法》五十三条第一款规定的规范性文件。”这里，《判决书》确定的是作为整体的规范性文件的通知。

但是，原告诉讼的请求，以及司法审查具体针对的，并非是该规范性文件的整体，而是集中在“《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定是否合法”这一具体内容。进一步而言，《通知书》对原告等当事人设定的“自行协议”和“抽签方式确定”申请人的义务，是基于将该条规定在过渡期内(2013年1月1日至1月31日)提出的注册申请“视为同一天申请”，因此，原告一并请求对《新增服务商标的通知》进行审查。

与此相对应，法院对规范性文件进行审查的是“《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定……是否合法”事项，其最终裁判认定的也是这个部分的内容(《判决书》第19、28页)。具体对照《判决书》的相应部分内容可见，司法实质性审查的是该条“我局……设立注册申请过渡期，期限为2013年1月1日至1月31日。在该期限内……提出的注册申请，视为同一天申请”的规定。概括而言，《判决书》在确定司法审查规范性文件的范围方面，具有以下两个特点：(1)《判决书》从“依据”发挥的实质作用来界定司法审查权所能涉及的规范性文件的范围，由此在《新增服务商标的通知》这一规范性文件整体中，划定了最小范围(或严格范围)的规范性文件概念。⑵从整个诉讼的过程看，对此范围的规范性文件的审查，是首先应原告的“一并请求”。这样，司法审查范围的确定，也需要在诉讼结构中理解，其应该对应原告的“一并请求”的范围，以诉讼结构“不告不理”为基础。

（三）审查对象的确定方式

与一般性规范的雏形

针对被一并请求审查的规范性文件，法院究竟应该如何审查？对此，《行政诉讼法》53条第1款以及第64条没有明文规定。从《判决书》的内容看，法院对《新增服务商标的通知》进行合法性审查时，是从四个方面，即规范性文件的制定主体、权限、内容和程序这四个方面展开的(《判决书》第20页)。由此可以看出，《判决书》确定的审查前提是，一个规范性文件的合法性是由该四项要件构成的。

同时，《判决书》还紧接着指出，由于原告对第四项制定程序要件不持异议，因此审查重点在于前三项要件。与此相关的是，原告所提的诉讼请求认为《新增服务商标的通知》的不合法之处在于，主体、内容和目的(《判决书》第5～6页)，经法院整理为对应于上述相应要件的事项。作为审查结果，判决要旨(1)、(2)和(3)所针对的是在案件中具有争议的主体、权限和内容这三项要件(《判决书》第21～28页)。

从《判决书》认定的审查内容构成和实际审查这两个层面的关系看，可以认为，法院首先建立了一个一般性规范，即：(1)规范性文件的合法构成要件在客观上由主体、权限、内容和程序四项构成。(2)是否对该四项要件都进行审查，需要对应原告的审查请求来考虑；对于没有合法性争议的要件，司法不予介入。因此，《判决书》建立的对规范性文件的审查制度，是一种以“不告不理”为基础，符合诉讼属性的规范；其仅仅针对存在合法性争议的要件进行审查，而不是针对规范性文件整体的全面审查。当然，需要进一步探讨的问题是，这四项合法构成要件是否适用于所有的规范性文件。在本文的第五部分会提到要件内容方面的复杂性，因此，就此个案而言，可以说是提出了一般性规范的雏形。

概括而言，从上述内容中可以看出，《行政诉讼法》53条第1款规定的被司法审查的“行政行为所依据……的规范性文件”，是指受案件争议范围的拘束、由相关内容限定的形式部分。相应的司法审查受案件的争议范围限制，只对规范性文件具有争议的部分进行审查。而对争议部分的审查由两部分构成：(1)只对涉及到作为被诉行为根据的部分进行审查；(2)只对该部分在合法性构成要件方面具有争议的部分进行审查。

三、司法审查基准与

规范性文件合法性构成要件的内容

在合法性要件确定之后，就面临司法权如何判断这些要件是否成立的问题。具体而言，这就涉及到依什么标准，从哪些角度来判断各个要件是否成立，即对规范性文件司法审查的审查基准。

（一）主体

从判决要旨(1)的内容看，《判决书》确定规范性文件的制定主体是否合法的判断方式是确定“规范性文件所针对的事项是否属于该指定主体的主管范围”。我们可将其简化为“由事项推断主体”(事项-主体)的判断方式(《判决书》第21～22页)。从《判决书》内容可以看出，其具体的审查框架表现如下：(1)《商标法》规定了商标注册和管理工作的主体及其主管事项，国务院工商行政管理部门商标局是商标注册和管理工作的主体；(2)依据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第3条的规定，法律法令的应用解释属于国务院及主管部门，这可以理解为以规范性文件的方式对主管事项的解释也属于其本身的主管事项；(3)《新增服务商标的通知》设置的目的和规定的事项属于上述法定的主管部门，因此，被告属于制定《新增服务商标的通知》第4条关于过渡期的规定的形式上的合法主体。

这里可以抽象出的推论框架大致是：(1)明确规范性文件的针对事项；(2)这些事项属于对法律法规的解释；(3)确定这些事项的法律规定的主体。这里需要注意到两点事项：

其一，形式范围内的定性。对规范性文件的制定主体是否合法的判断，是属于形式层面的合法性判断。而如需确定实质意义上的主体，则需要从另外的要件，从法定行政权限的范围进行推断。

其二，法律形式上的定性。《判决书》对主体是否合法的判断依据是1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第3条规定的“主管部门”应当根据法律的规定。由于《商标法》规定了国务院工商行政管理部门商标局具有主管的权限，因此法院才判断被告属于合法的制定主体。由此可以推断，《判决书》认为，规范性文件的制定主体必须是法律明文规定的。这里的“法律”是被严格定义在全国人大及其常委会的范围之内。如果将此作扩大解释为具有法规范属性的规范性文件，那么，可以将此广泛对应于法规、规章的规定，或者可以对应于现代行政中必然需要的涉及不确定法律概念要件裁量的规范性文件。

（二）权限

判决要旨(2)指出，判断“规范性文件的制定主体是否超越法定权限，关键在于审查其是否行使了应当由其他主管部门、上级部门或者立法部门等行使的法定权限，是否超越了其法定的职权范围”。这里，《判决书》所表现出的判断方式，是通过划分相关各个部门的职权边界，即行政机关彼此的边界和行政权与立法权的边界来明确规范性文件制定主体的权限。

《判决书》在这方面是从实质性判断的角度展开的。由于案件本身没有涉及商标局与其他行政机关之间的权限划分，因此，《判决书》直接触及的是所谓的“解释”与行政权，以及与立法权之间的边界。对此，《判决书》直接针对的，已经不是规范性文件这一形式，而是该文件中有关如何理解“同一日”的具体内容。《判决书》将此定位为“解释”，这也与司法审查的范围对应。从《判决书》第22～25页的内容来看，在这部分的判决内容中，司法权首先划分出的是“解释”方面的行政权与立法权的边界，认为彼此之间具有本质性区别。依据《立法法》45条的规定，对于“法律的规定需要进一步明确具体含义的”事项，以及“法律制定之后出现新的情况，需要明确适用法律依据的事项”，此“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。相对于此立法权管辖的“法律解释”领域，行政权对法律的“解释”必须在此范围之外，行政主体对法律如何具体应用的解释不属于《立法法》规定的立法行为。

但是，属于立法行为属性的“明确具体含义”，明确法律依据以对应新情况，以及其与“法律如何具体应用”之间并不是能够清晰判断的事项。《判决书》指出，“从本质上而言，行政主体对法律如何具体应用的解释属于对法律的应用、执行行为，其权限仅在于如何将依法设定的权利义务及其实施方式等进行具体化，而不得‘设定’新的权利义务。”这里可以看出，《判决书》确立了反向推断的判断方法，如“解释”设定了新的权利义务，就具有了立法属性，就不能归人对法律如何具体应用的属性范围了。在此基础上，或者可以进一步理解为，只要没有设定新的权利义务的“解释”，就不属于立法属性的行为，就可归入行政权属性的“行政主体对法律如何具体应用的解释”。

就案件本身而言，法院根据上述的判断框架，认为：(1)《商标法》31条中的“同一天”应指的是“同一个自然日”，其基础是，“社会生活中众所周知的事实”，以及《民法通则》154条对期间计算的规定。如改变这样的认定内容，就不属于行政权的具体应用解释，而应归入立法权的适用范围。(2)商标局作为关于过渡期规定形式意义上的合法主体，将一个月的过渡期解释为“视为同一天”，对私人设定了权利义务。将此作为规范理解而适用于今后的案件判断时，有如下几点值得探讨的事项。

1.“对法律如何具体应用的解释”。《判决书》认定“天”的文意为“自然日”，是基于经验法则和《民法通则》得出的判断。这样的判断方式，还需要理清以下两个问题：(1)这两者是分别作为独立的规范，对所解释的对象概念(《商标法》31条的“同一天”)发生定义的规范作用，还是作为一个规范整体发生作用？⑵如为后者，那这两者之间究竟是什么关系？

就第一个问题而言，经验法则属于对概念文意的判断，而《民法通则》为制定法，其内容因法定而成。在这个案件中，由于经验法则与制定法的内容完全一致，所以可以就其文意做出清晰的判断。但是，如果从通过判例建立起一般规范的意义上探讨法规范的适用规则时，就需要注意到，并不能说法概念的解释一旦离开了文意解释的内容认定，就当然属于立法权限的事项了。如果制定法规定的内容与经验法则不同，则在解释相关的对象概念时，就会产生究竟该适用哪方面的规范的问题。就一般性的规范意义而言，如果设置的这两个前提是并行成立的，就必须注意到在进行法解释时其中可能存在的矛盾。制定法的内容由立法权而定，因立法政策导向，其内容设置往往与经验法则不同。

如果制定法优先于经验法则适用的话，那么，可以理解为以制定法为依据，经验法则起补强作用，在规范位阶上优位的是制定法。这样，是否超越权限的判断就集中在制定法的层面上，从《判决书》引用《民法通则》154条也可以看出法院重视制定法的这种作用。但是，如果以制定法优位为依据来判断行政机关解释的权限范围，就会产生第二个问题。在制定法之间的相关联系方面，并没有规定被解释对象概念所在的制定法与作为根据规范的制定法之间存在上下位关系或者准用关系时，如《判决书》涉及到的那样，并没有法律明文规定在对《商标法》31条中的“天”进行解释时，必须以《民法通则》154条为依据。但《判决书》所展现的论证结构，是将《民法通则》的该条规定理所当然地或者潜在地设定为准用规范。

潜在地将某一制定法设置为准用规范时，意味着即使作为准用规范的制定法设定的内容与经验法则不同，只要存在这种准用关系，相应的被解释对象概念内容就仍然属于行政权限之内，而不归入立法属性的范围。总之，这两者究竟应该置于什么样的关系之中予以理解，关系到最终的推断结论。

2.“设定”新的权利义务。从上述部分可见，《判决书》首先坚持的判断方法是，规范性文件对法律的解释必须与作为依据(或准用)的制定法相一致，才属于没有超越其法定权限。但是，作为没有超越权限的标准，即作为行政权范围的“对法律如何具体应用的解释”本身也会存在多种解读。因此，如果只是要求解释内容中的文字表述与作为依据或准用的制定法中的文字表述形式上相一致，那么，一方面，解释本身就失去了价值，另一方面，解释的权限范围就被紧缩在制定法立法之时而不能适应社会的变化。因此，《判决书》从规范性文件解释的结果入手设置判断标准，以是否“‘设定’新的权利义务”为基准。

但是，《判决书》在提出这项审查基准的同时，就案件事实关系本身，虽然认为《新增服务商标的通知》将一个月期间“视为同一天”实质上是已经对公民的权利义务进行了“设定”，但没有指出究竟设定了哪些新的权利义务。可以看出，法院将不设定新的权利义务作为权限要件合法的基本要求。

（三）内容

判决要旨(3)认为规范性文件的内容是否合法，应从其与上位法、制定目的、基本原则和事实依据等方面进行审查。《判决书》罗列的这些事项，使得“内容”这一概念涉及的范围非常广泛。从判决要旨看，在划清第2项要件“权限”与相关其他权限的边界之后，法院可将其内在构成事项纳入其中予以择项考察，也可以整体地综合考察。总之，如就其文字表现而言，“内容”的范围十分宽泛，难以在技术层面上全面划出明确的边界，这也使得司法审查的范围具有不确定性。“内容”具有了这样的不明确性，会导致原本该如何审查“内容”(如何审查)的问题转而扩展到上一个层面的审查对象是什么(审查什么)的问题。

值得关注的是，《判决书》对此不确定概念的处理方式。《判决书》尽管提出了并无明确外延边界的“内容”的概念，但并没有在案件中对此进行逐项全面审查。而是在诉讼的结构框架下，针对原告的主张展开自身的主张及其判断方式。

从《判决书》记载的原告主张看，原告针对“内容”提出的，是《新增服务商标的通知》中“一个月视为同一天”的规定“使本来不同的法律后果变成了相同的法律后果，产生了法律拟制的效果，这本身属于改变法律的立法行为，与《商标法》三十一条的规定相抵触，是不合法的”(《判决书》第6页)。

对于“内容”的合法性要件，《判决书》在表述中直接针对原告的主张予以判断。在判断过程中，法院针对原告提出的规范性文件的设定是否属于“改变法律的立法行为”，提出了应从相关法律所确定的法律原则进行判断的主张。法院指出，直接决定规范性文件是否具有合法性的要件，应该是该规范性文件对法律做出解释之后，其结果是否与被解释的法律的原则相背离。《判决书》认为《商标法》31条确立的法律原则是“申请在先”，而《新增服务商标的通知》第4条的内容则改变了此原则，因此构成违法。

从上述《判决书》的结构可以看到，就“内容”的合法性而言，审查对象限定在原告诉请的范围之内。但是，这究竟是司法审查权的界限，还是司法自我制约而成的裁量范围，对此，《判决书》本身没有做出说明，因此，现阶段难以做确切的定位。

就法律上的“内容”而言，最基本的是权利义务及其构成。《判决书》在“权限”这个要件的论述中，已经触及到了权利义务的内容构成。如上文所述，《判决书》从规范性文件解释的结果入手设置了权限是否合法的司法判断标准，主要是以规范性文件是否“‘设定’新的权利义务”为基准。但是，在“权限”部分，《判决书》只提出了一项判断基准，而没有指出案件所涉及的规范性文件究竟给原告设定了怎样新的具体的权利义务。

当然，这里还可以进一步深入地追问，何谓“‘设定’新的权利义务”的基准。由于规范性文件是针对被诉行政行为而进行的附带审查，因此，其与原告主观权利肯定存在密切的关联。然而，规范性文件直接涉及的是客观的法律秩序，而《判决书》从是否改变了相应法律条款的法律原则出发进行判断，司法审查的着重点在于法律秩序本身的内容是否被改变，强调的是规范性文件如同法规范那样的一般属性。

因此，如果从这个方面将“权限”要件与“内容”要件关联起来考察的话，可以将这两者理解为同一事项的两个方面。正是因为作为行政权解释属性的规范性文件无权“设定”公民等的权利义务，所以，如果产生了改变相应法条规定的权利义务内容的结果，就构成了这两项合法性要件的缺失。

除了是否改变了法律原则的内容之外，《判决书》在分析“内容”部分还涉及其他几个方面，如制定《新增服务商标的通知》过程中曾征求过多个组织和专家的意见，设置过渡期取得了良好的社会效果等。对此，《判决书》认为这些都不能使该规范性文件产生合法性效果。与规范性文件是否合法不存在直接联系的事项，不构成论证司法审查结论的理由。

四、合法性要件的可适用的范围：

“具体应用”解释的行政权属性

个案的司法审查只能在案件所涉及的实施关系范围之内讨论法律适用的事项，因此，就判例的作用而言，我们应尽可能从上述部分的内容之中，即法官对《行政诉讼法》53条和第64条的认识中，归纳出可以适用于其他同类案件审查的规范性内容。

（一）《判决书》所指的“具体应用”解释

从上面《判决书》的内容可知，司法权在审查《新增服务商标的通知》这项规范性文件时，首先或者始终持有的一项基本标准是将规范性文件定性为对法律进行的解释活动。这从《判决书》关于“主体”和“权限”两项要件的审查内容中可以看到。在有关这两项要件的审查中，《判决书》始终将1981年全国人大常委会作出的《关于加强法律解释工作的决议》，以及《立法法》第2章第4节关于法律解释的规定作为司法审查的基本判断标准。该决议将行政权可以施行的法律解释限定在“具体应用”的范围之内。

如前所述，《判决书》在“权限”和“内容”这两个要件的部分，判断被诉的《新增服务商标的通知》是否合法时，从两个方面对规范性文件的解释做出了判断。一是，注重规范性文件所解释的法律的文意判断，也可说是在形式方面的判断；二是，从权利义务的变化方面，即实质的方面进行判断。细细划分《判决书》在这方面的判断，会发现其中有两个不同的着眼点。在“权限”要件方面，《判决书》关注的是是否‘设定’新的权利义务，而在“内容”要件上则在意是否符合法律的原则。尽管这两项要件的内容存在差异，但其共同点在于判断权利义务内容是否发生变化。在“权限”要件中，《判决书》尽管提出了是否“‘设定’新的权利义务”的判断标准，但没有指出如何判断的方法，因此，与第3项要件“内容”的判断相结合，或许可以从实质判断方面予以认定。如果规范性文件改变了相关法律所设定的基本原则，其结果也就“‘设定’新的权利义务”。

就上述形式判断与实质判断的关系而言，《判决书》的着重点应该在实质判断。因为在针对第2项要件“权限”审查时，《判决书》更加在意的是《新增服务商标的通知》对“天”的重新解释，即这种解释是否导致了“‘设定’新的权利义务”的结果(《判决书》第24页)。而且，在对第3项要件“内容”进行判断时，也表现出了使用相同的方法，其关注的是该规范性文件的解释是否改变了相应法律的原则，即是否改变了《商标法》31条的“申请在先”原则。

由于《新增服务商标的通知》所解释的只是“天”，尽管在对应各种制度需要时，法律用语的“天”仍然有着可以做各种扩展解释的空间，但一般情况下，只要没有其他的需要，对“天”的理解应受常识的约束。因此，《判决书》在此展现的法理为，通常在常识中可以确定内容的法律概念，如解释则不允许违背该法律规定的基本原则，设定新的权利义务。这就是规范性文件在对这类概念进行解释时所应遵循的“具体运用”界限。如果法律解释需要改变既有法律原则，或者设定新的权利义务，则该解释就归人立法权范围。

因此，这里特别需要强调的是，《判决书》所表现出的规范在今后的同类案件中适用时，适用对象仅仅是可以直接依据常识进行认定的法律概念，而不能扩展到所有对法律概念的解释。这应该是《判决书》所展现的规范的边界所在。

（二）《判决书》对“具体应用”

解释的局限

然而，作为行政解释的“具体应用”，应该不会仅仅限于《判决书》所触及的这种范围。或者可以说，《判决书》所涉及到的这种以常识即可明确法律用语文意的解释，是最为简单的种类。但即使如此，这类解释也并不是不能与常识判断不同。需要认识到，至少以下两个类型在《判决书》所指范围之外，但现代行政法中的这些解释未必就不属于“具体应用”。

1.对常识性认识的扩张解释。此类型与《判决书》内容紧密关联。严格而言，对于能够通过常识性判断就可确定概念内容的法律用语，这已经意味着基本上排除了需要另行通过规范性文件进行其他明文解释的必要性。《判决书》的基本立足点或许就在此处。反之，如基于特殊原因需作出与文意不同的解释时，才需要另行规定通过诸如规范性文件等方式明文设置与此不同的内容。《判决书》案情所反映的，《新增商标服务的通知》对“天”的解释不同于常识判断的文意时，才需要如《判决书》所指的那样“另行定义”。也就是说，当“天”常识性地被当然认为是“自然日”时，则无需另行明确此文意。而此案被告也就这种“另行定义”提出了理由(《判决书》第7～8页)，只是该些理由未被法院承认而已。而如上部分所述，案件中最为关键的是，法院认为“具体应用”解释不能改变法律原则，创设新的权利义务。正是这些实质因素，阻却了对“天”的“另行定义”。因此，反向而言，如不存在这些实质性因素，则将“2013年1月1日至1月31日”解释为“视为同一天”并不会当然构成违法。也正因为如此，《判决书》对“具体应用”解释的界限划定，仅仅是针对法律用语的“另行定义”会产生法律原则变化或创设新的权利义务这些具有实质性因素的情况，而并不包括不涉及这些实质因素的“具体应用”解释。

2.对不确定法律概念的要件设定。此类型与《判决书》内容并不直接相关，但这一要件设定类型的存在，意味着“具体应用”行政解释的范围，要远远大于《判决书》通过要件设定的范围。《判决书》所涉及到的行政解释事项应该只是行政解释范围中的一小部分，并不是“具体应用”解释的全部。

在成文法的文本上，作为解释对象的法律用语，并不限于只要依靠常识即可做出通常的认识。在法律适用中，尤其是在行政裁量领域，通常会涉及到更为复杂的解释事项。例如，对不确定法律概念的要件设定方面，就会遇到与《判决书》不同的解释，即要件裁量事项。毫无疑问，要件裁量方面的解释依然属于行政领域中的法律适用事项而非立法事项，即仍然是“具体应用”解释。从以下事例的说明中可知，在确定“具体应用”的界限方面，《判决书》中的方法和判断规范并不涉及不确定法律概念方面的解释。

这类概念最为典型的表现如《个人独资企业法》8条第4项规定的“必要的生产经营条件”概念。

该项规定设立个人独资企业应当具备下列条件：……(四)有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。”“必要的生产经营条件”，属于需要在具体应用过程中予以解释的不确定法律概念。上海市商业委员会和上海市工商行政管理局发布的《关于加强美容美发、沐浴业开业条件审核工作的通知》(沪商委[2001]63号)的附件2《上海市浴池业开业标准和技术要求(试行)》第4.1.1条规定：“浴池(浴室、洗浴中心)经营服务场地面积不小于1000平方米。”这里可以看到，“必要的生产经营条件”，其中的面积要件是由一个规范性文件的附件设定的。如果从《判决书》对《商标法》31条规定的“天”的认定方式理解，这种数值的具体设定，似乎可以理解为设定了新的权利义务。下述案件当事人正因为申请面积未达到规范性文件设定的数值标准而被驳回。

在“顾荣双诉上海市工商行政管理局普陀分局”案的二审判决中，法院针对“必要的生产经营条件”解释的规范性文件设定了三个合法性要件，即属于该行政机关职权(管辖范围要件)、与法律不抵触(法律优位要件)和公布(形式上外部化程序要件)。该判决书承认规范性文件在满足这三个要件的前提下，行政机关具有通过规范性文件设置许可的具体审查基准。显然，判决书所指的这种成文法规定的不确定法律概念，如果没有规范性文件对其内容的设定，则基本无法付诸“具体应用”。而且，这类对不确定法律概念内容的设定，因适用领域和地域的差异以及对具体技术性的依赖，往往只能由行政机关，甚至往往是地方行使具体职权的行政机关设置相应的内容。这样，这里所展现的作为行政解释的“具体应用”，显然有别于《判决书》所指出的“具体应用”范围。换而言之，在今后的司法审查活动中，法院不会，且也不应仅仅拘束在《判决书》涉及到的“具体应用”范围之内。

就上述这种情况而言，判断是否属于“具体应用”解释以及是否设定了新的权利义务时，除了使用如《判决书》的方法和范围之外，同时还需要从被解释的法律用语是否包含这些权利义务的角度进行分析，从而确定可解释的空间。否则，仅仅机械地单纯依靠立法权(这里且不论立法权本身的有效性)，法律在日常的适用层面上将无法应对复杂现象，以及社会的发展变化。当然，在中国目前的法律环境中，有很多的规范性文件实际上完全属于立法权对象的解释，这应该属于另外的讨论范围。

五、初步的规范性判断和新的课题

上述部分分析的是《判决书》如何判断附带审查的规范性文件的合法性，以及其具有的规范作用：其主要限定在合法性要件的构成和适用边界方面，即集中于实体规范的判断方式范围之内。其实，作为《行政诉讼法》建立对规范性文件附带审查之后的首例案件，其提出的值得分析研究的问题，远远不止于此。本文之外还值得探究的还有附带审查的效力问题，即如何理解被判定为不合法的规范性文件，“不作为认定行政行为合法的依据”。《判决书》一方面清晰地表现出对修法增设新制度本意的理解，判决仅表现为个案拘束力；另一方面，其对行政行为的影响又表述为“主要证据不足，适用法律、法规错误”，并没有清晰定位缺乏依据与被诉行政行为合法性之间的关系。

这里还需要看到的是，原告一并提出的对规范性文件审查的请求，实质上是一种确认之诉，是请求确认规范性文件对被诉行政行为不具有拘束力的诉讼请求。这与对行政行为审查的请求不同，后者是形成(撤销)之诉。

由于案件事实的个案属性，无法从《判决书》内容中推导出在更为广泛的领域中可以适用的规范。例如，被审查的规范性文件《新增服务商标的通知》由被告发布，被诉的规范性文件与制作发布主体相一致；而当被审查的文件是由其他行政主体发布，被告仅仅是适用者时，还必须关注制定主体，对其判断甚至会转向更加注重适用的层面。

此外，在司法权本身的行使方面，尤其是《判决书》的判断方式和判决方式对《行政诉讼法》设定的裁判方式的影响，也同样是值得深人分析的关键事项。《判决书》为今后如何落实《行政诉讼法》增设的附带审查规范性文件制度，如何进一步具有实效性地发展此制度，提出了值得研讨的多项话题。由于篇幅和主题所限，在此本文仅就此方面要点问题再赘述一二，作为本文的结语。概括而言，在司法权的审查方面，《判决书》至少还涉及到以下两项值得讨论的话题。

1.文面审查与适用审查。由于诉讼中司法权审查的对象是被诉的行政行为，而附带审查的是作为行政行为的依据，其不是被诉行政行为本身，因此，审查该规范性文件是否合法，是停留在该规范性文件本身的内容层面，还是需要结合被诉行政行为在适用该依据时产生的法律效果予以一并审查？对此，《判决书》内容并不明确。从讨论的合法性要件的内容看，《判决书》没有直接分析以《新增服务商标的通知》为依据的《同日申请协商通知书》对原告利益的损害。从这点看，《判决书》基本是从文面审查的层面形式进行审查。

2.共同审查与单独审查。在行政诉讼法中，如司法权能够附带审查规范性文件(乃至法本身的合法或合宪性)，则往往会表现出两种审查类型：对被诉行政行为与作为其依据的规范性文件的共同审查，以及只审查规范性文件而并不或者没有必要审查被诉行政行为的单独审查。相关联的原告诉讼请求也会对应于前者和后者。分为间接攻击型和直接攻击型两个类型。

《行政诉讼法》53条设定的是附带审查制度，尽管起诉必须是以行政行为为请求审查的对象，但实际请求审查的对象是规范性文件，被诉的行政行为本身并没有被直接审查。简而言之，因诉讼请求直接攻击规范性文件的合法性，法院的审查如对应地只需审查规范性文件的合法性，则《行政诉讼法》53条的附带审查制度也容纳了单独审查的空间。其实，《判决书》的内容体现出因直接攻击规范性文件而展开的单独审查的特征。具体而言，法院并没有对被诉的行政行为《同日申请协商通知书》本身的构成要件进行审查，只针对先于《同日申请协商通知书》存在的《新增服务商标的通知》的合法性构成要件进行审查。