建筑施工合同风险

⏹讲座提纲

⏹一、建设施工合同常见风险及其应对措施

⏹（一）建设工程施工合同主体问题

⏹（二）建设工程施工合同分包及转包问题

⏹（三）建设工程施工合同效力问题

⏹（四）建设工程施工合同工程款问题

⏹（五）建设工程施工合同垫资问题

⏹（六）建设工程施工质量问题

⏹（七）建设工程施工期限问题

⏹二、建筑商防范风险的“四大法宝”

⏹三、建筑商防范风险的“五大举措”

⏹四、建设施工领域的主要法律及司法解释

一、建设施工合同常见风险及其应对措施

（一）建设工程施工合同主体问题

（二）建设工程施工合同分包及转包问题

（三）建设工程施工合同效力问题

（四）建设工程施工合同工程款问题

（五）建设工程施工合同垫资问题

（六）建设工程施工质量问题

（七）建设工程施工期限问题

（一） 建设工程施工合同主体问题

⏹1、因“挂靠”问题而导致的纠纷

⏹挂靠的概念：

⏹挂靠通常是指没有相应资质的单位和个人，借用有资质的施工企业的名义承揽工程，并向该企业交纳相应管理费、被挂靠企业对承揽的工程并不进行实际管理的行为。

⏹挂靠风险提示：

⏹1、企业和个人通过出借资质方式签订的建设工程施工合同无效

⏹我国《建筑法》法第26条规定：禁止建筑企业超越本企业资质登记许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。2004年14号《司法解释》规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的，应当认定为合同无效。合同无效的法律后果，最直接的就是合同自始没有法律约束力。其次是经济上的损失，合同无效要承担返还财产、折价赔偿、赔偿损失等责任。同时依据《司法解释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得

⏹2、被挂靠企业可能受到严厉处罚并陷入纠纷的“泥潭”

⏹《建筑业企业资质管理规定》第35条规定：转让、出借《建筑业企业资质证书》的，责令改正，没收违法所得，处工程合同价款2%以上4%以下的罚; 可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的吊销资质证书。对于建筑企业来说，这种资格处罚要远远超过财产处罚的影响。一旦被吊销资质证书，就丧失了建筑行业的准入资格，这对一个企业是致命的打击，可能直接导致企业退出建筑市场。 ⏹以挂靠资质签订建设工程合同的行为，还容易给具有资质的被挂靠企业带来其他的与工程有关的法律诉讼。在整个建设施工过程中挂靠企业所发生的民事行为，被挂靠企业是很难控制的。这样，没有资质的建筑企业以具有资质的建筑企业名义签订材料采购合同等行为，如果发生纠纷，将直接由被挂靠企业承担责任。这对于被挂靠企业来说，就像一颗定时炸弹，是否爆炸及什么时候爆炸都无法预见。

律师建议

⏹虽然挂靠已成为建筑行业的潜规则，但是挂靠带来的无数惨痛教训告诉我们：从企业长远的经营来看，绝对要杜绝挂靠。在法制越来越健全的今天，企业应充分认识到挂靠的风险，应认识到其最终会为自己的违法行为“买单”，绝不能为眼前的蝇头小利所动，应高瞻远瞩地去规划企业发展的远景，以诚信为出发点，依靠实力，打造出自己的品牌，赢得业主的信任，赢得分包商的信任，赢得供应商的信任，最终赢得市场的信任。

案例

⏹2007年初，某建筑企业与王某签订一份名为内部承包实为管考的协议。协议约定：某建筑企业同意王某挂靠并以该建筑企业的名义对外承包经营，挂靠期为2007年1月至2009年12月；在挂靠期间，王某应向挂靠企业每年上交挂靠费4万元，如不能按时上交管理费，建筑企业有权解除合同。王某挂靠该企业后，利用建筑企业的资质证书、营业执照等对外承揽了多项建筑工程，但王某仅向建筑企业上交挂靠费5000元。2008年12月，建筑企业将王某诉至法院，要求王某支付拖欠两年的挂靠费7.5万元。法院经审理认为：某建筑企业与王某签订的协议违法了《建筑法》关于建筑企业不得出借资质证书或允许以本企业的名义承揽工程的有关规定。因此，合同内容违法，属于无效合同。某建筑企业要求王某给付拖欠的挂靠费，于法无据，不予支持，已上交的5000元挂靠费应予以追缴。

⏹本案中某建筑企业与王某签订的挂靠协议明显违背了《建筑法》等有关规定，属于无效合同，至于王某已向原告上交的挂靠费5000元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。也就是说，建筑企业向挂靠项目经理收取的挂靠费、管理费等是非法所得，人民法院有权收缴。

⏹很多建筑企业也许知道出借资质、收取管理费是违法的，但却抱着侥幸的心理而为之。但是，因工程项目挂靠导致建筑企业甚至倒闭的现象时有发生，微薄的

管理费与可能的巨大风险相比，实在不值一提，因此，建议建筑企业的管理者们切勿因小失大。

⏹2、因无权代理与表见代理导致的纠纷

⏹在建设施工过程中，发包人和承包商都会授权具体的代理人（项目经理）作为己方的代表，以法人的名义处理施工过程中的各项事务，但由于授权范围的不同，以及因具体情况发生变化而导致代理权限发生变化，经常会发生代理人超越代理权而进行民事活动的情况，更有甚者，有些没有代理权的人会冒名以被代理人的名义进行活动，由此便引发无权代理与表见代理问题。

⏹风险提示 ：

⏹无权代理对被代理人不能发生 有权代理的法律后果，无权代理人代订的合同对被代理人不发生法律效力。表见代理中代理人的行为对被代理人发生法律效力，但被代理人可追究代理人的法律责任。

⏹在实践中，项目经理的行为就代表着企业的行为，如果由于项目经理的不当行为产生纠纷，则该不利后果需要由企业来承担。

律师建议

⏹实践中，表见代理责任已经是许多企业陷入债务泥潭成为吞噬企业资产的黑洞，威胁企业生存的隐形杀手。因此，我们有必要对项目经理等企业内部人的行为因表见代理制度的使用而可能带来的法律风险进行防范。对此我们提供以下建议供参考：

⏹1、完善公司制度，对公章、合同章、财务专用章、企业执照、法人委托书等的使用要建立严格的制度。

⏹建议公章应有公司专人保管，如项目经理需要使用时，可有保管人陪同。 ⏹需要重点关注的是控制印章。由于项目部印章具有不需备案、易于伪造或私自刻章等特点，因此，在项目施工过程中就项目部印章的使用范围及事项做出明示，并可在项目部印章表面做必要的权利限制标记。

⏹2、要通过公司各个环节限定项目经理的权限，并且要用有限的公式方式让相关人（如业主、供货商等）了解项目经理的权限。

⏹我们建议对项目经理进行授权限制。项目经理的施工代表人地位与权限来源于建筑企业法定代表人的直接授权，因此，从授权内容上对项目经理权限进行适当的规范与限制是防范项目经理引发法律风险的源头措施。

⏹（1）明确授权。在开工前，以授权委托书的方式明确项目经理的授权事项、授权范围和期限，并将该授权委托书作为合同附件或在施工过程前向发包人和以确定的分包商及材供单位送达，保留其签收记录。

⏹（2）授权排除。在对项目经理的授权中，将不希望或不适宜由其决定的事项加以明确排除，包括合同修改与变更、重大施工技术方案的变更、重大分包事项、重大材料及设备、重大财务事项以及对外提供担保等。

⏹3、因承包商资质不够导致的纠纷

⏹我国的法律、法规规定：从事建筑施工企业应取得相应的资质证书，且只能在其资质等级证书许可的范围内从事建筑活动。未取得资质或超越资质等级进行工程承包是违反法律规定的。

⏹处理途径：资质等级不够的承包商与发包人签订的施工合同违反了法律的强制性规定，应属无效。根据《合同法》第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。

⏹风险提示：

⏹在实践中，如果是承包商故意隐瞒资质情况，发包人对此并不知情，应由承包商赔偿发包人因合同无效所受到的损失，如果发包人明知承包商资质不够，默许甚至与承包商一起隐瞒真相，则发包人也应承担相应的责任。

（二） 建设工程施工合同分包及转包问题

⏹1、相关概念解释

⏹2、纠纷类型

⏹3、处理途径

⏹1、相关概念解释

⏹分包概念：指已经与发包人签订了建设工程合同的总承包人与第三人签订合同，将其承包的工程建设任务一部分非主体工作交给第三人完成。

⏹转包的概念：指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

⏹2、纠纷类型

⏹违法分包的情形：

⏹（1）总包单位将工程分包给不具备资质的单位

⏹建设施工企业应具备的条件：《建筑法》、《建筑企业资质管理规定》 ⏹（2）未经建设单位同意，总包人将部分工程交由他人完成

⏹（3）总包人将主体结构分包给其他人

⏹（4）分包单位再分包

⏹转包的情形：

⏹(1)承包人将建设工程再转包给他人，自己不履行合同

⏹(2)承包人将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义在分别转给其他单位

3、风险提示

⏹违法分包和转包合同因违反法律的强制规定而成为无效合同：《建筑法》第26条，《合同法》第52条

⏹发包人、承包人、分包人应当根据各自的过错承担相应的赔偿责任。 ⏹另外，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》第四条的规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

案例

⏹2002年3月18日，被告建筑企业与房地产开发公司签订工程承包协议书一份，约定：由建筑企业城建该房产公司开发的某新村的一幢工程。同年5月10日，建筑企业又与挂靠在公司名下的从事建筑业的徐某协商，约定：建筑企业将其所承包的工程转包给徐某由其组织人员施工，建筑企业按工程决算收入的2.8%向徐某收取管理费，工程的一切债权债务由徐某承担等。当日，徐某向建筑企业出具承诺书一份。同年10月，徐某又将上述工程的瓦工施工过程分包给原告顾某组织人员施工。2003年顾某完成了施工任务。2003年3月25日，徐某与顾某结账，应支付顾某人工工资15700元，并向顾某出具欠条一份。此后顾某多次向徐某追要欠款未果，于是将建筑企业和徐某告上法庭。

⏹法院经审理后认为，建筑企业将其承包的工程转包给徐某施工，该转包行为违反了法律的规定，是无效的。徐某施工期间又将瓦工工程分包给顾某，也违反了法律规定，鉴于徐某与顾某就完成的工程量进行了结算，其应当承担给付欠款的义务。建筑企业与徐某之间形成的挂靠关系违反了法律的禁止性规定，其应当对徐某履行无效合同产生的后果承担连带责任。

⏹本案是一起以建设工程转包后又分包引起的拖欠民工工资诉讼。因此，确定本案工资支付主体的关键就是审查转包和分包行为的合法性。

⏹《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 本案中，建筑企业将其承包的工程转包给徐某显然违反了上述规定，虽然双方之间约定了工程的一切债务有徐某承担，但该约定只在其双方之间发生法律效力，而不能对抗善意的第三人，建筑企业仍然要对其转包工程的违法行为承担给付欠款的法律责任。

（三） 、建设工程施工合同效力问题

⏹1、解读无效合同的认定标准

⏹2、常见的引起合同无效的情形

⏹3、无效合同的处理

1、解读无效合同的认定标准

⏹中华人民共和国合同法（第52条）

⏹关于合同法的司法解释（第3条、第4条）

⏹关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）（第1条、第4条）

2、建设施工中常见的引起合同无效的情形

⏹（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(因无资质或超资质无效)

⏹（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（因借用资质无效）

⏹（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（因违反招投标规定无效）

⏹（4）承包人非法转包、违法分包建设工程的；

⏹关键词解读：“非法转包”、“违法分包”

⏹（5）其他情形：例如，名为联营实为借贷。

3、无效合同的处理

⏹《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（第2条、第3条、第5条）

⏹（1）合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

⏹（2）经竣工验收不合格的，分别处理：

⏹修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

⏹修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

⏹（3）合同效力的补正

⏹承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

案例

⏹南通某建筑公司与上海某房地产开发有限公司于2008年7月12日签订《建设工程施工合同》约定：土建工程、室内电气线路及照明、室内给排水等工程造价为6818457元；剥离幕墙的装饰的设计等六项工程另行结算。在施工过程中，项目经理蔡某擅自以项目部名义将室内水电工程分包给某工程咨询公司，并签订《分包协议》，并加盖项目部公章。该工程咨询公司虽然有自己的施工队伍，但

并不具备合法的水电建筑企业资质。工程竣工验收并结算后，蔡某没有按照《分包协议》约定支付工程款给该工程咨询公司，于是该工程咨询公司将南通某建筑企业素质法院，要求支付工程款70万万。南通某建筑企业以该工程咨询公司没有资质，《分包协议》无效为由拒绝付款，然而法院最终判令南通某建筑企业承担付款义务。

⏹本案中，《分包协议》违反了《建筑法》第29条“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，因此，根据《司法解释》第4条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工行为的无效”的规定，该分包协议属于无效协议。但是，由于该工程最终竣工验收合格了，因此，某工程咨询公司作为实际施工人是有权利向南通建筑企业主张工程款的。

（四）、建设工程施工合同工程款问题

⏹（一）工程款纠纷原因

⏹（二）处理途径

（一）工程款纠纷原因

⏹1、“三边工程”引起的工程造价失控

⏹2、从业人员法律意识薄弱

⏹3、合同缺陷

⏹4、双方理解分歧

⏹5、工程款拖欠

（二）处理途径

1、未签订书面合同的处理

⏹建设工程合同应采取书面形式：《合同法》第270条规定建设工程合同应当采用书面形式，对于合同价款及其支付方式应当在书面合同中做出明确约定。

2、合同总价与分项工程单价之和不符的处理

⏹应当以工程量清单中分项工程的单价为准

3、约定不明与理解分歧的处理

⏹（1）约定不明合同的履行方式：

⏹《合同法》第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第六十一条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

（2）理解分歧的处理（重大误解的法律效力）：《合同法》第55条 ⏹4、合同冲突的处理

⏹（1）建设工程合同文本包括：合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、施工合同专用条款、施工合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书。

⏹（2）效力不同合同文本间的冲突：按照上述合同文件的优先解释顺序冲从前至后效力依次降低。

⏹（3）同等效力间的合同文本冲突：适用后法优于先法原则

（五）建设工程施工合同垫资问题

⏹解读关于垫资的规定（《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》第6条）

⏹“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”

⏹风险提示：

⏹垫资及约定的利息被支持，未约定利息的不计息；

⏹没有约定垫资，按照工程欠款处理。

（六）建设工程施工质量问题

⏹1、建设工程施工质量问题产生的原因

⏹2、建设工程质量问题发生的阶段

⏹3、建设工程质量问题如何适用法律

⏹1、建设工程施工质量缺陷问题及产生纠纷的原因

⏹（1）建设单位或发包人方面的原因

⏹（2）勘察设计方单位面的原因

⏹（3）施工单位或承包人方面的原因

⏹（4）监理单位方面的原因

1、建设工程施工质量缺陷问题及产生纠纷的原因

⏹常见的工程质量问题包括：地基基础下沉、主体结构承载力不够、墙面屋顶参水漏水、墙体楼板裂缝等。

⏹纠纷原因

⏹（1）建设单位或发包人方面的原因

⏹A. 建设单位不顾实际降低造价，缩短工期。《建设工程质量管理条例》第10条第1款；

⏹B. 不按建设程序运作。《建设工程质量管理条例》总则中第5条；

⏹C. 在设计或施工中提出违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准的要求。《建筑法》第54条《建设工程质量管理条例》第10条第2款；

⏹D. 将工程发包给没有资质的单位或将工程任意肢解进行分包。《建筑法》第22条，《建设工程质量管理条例》第7条

⏹E. 建设单位未将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门其它有关部门审查。《建设工程质量管理条例》第11条， 《建设工程施工图设计文件审查暂行办法》；

⏹F. 建设单位采购的建筑材料、建筑构配件和设备不合格或给施工单位指定厂家明示、暗示使用不合格的材料、构配件和设备。《建筑法》第57条，《建设工程质量管理条例》第14条；

⏹（2）勘察设计单位方面的原因

⏹A 勘察设计单位资质：《建筑法》第13条；

⏹B 勘察设计的制作：《建筑法》第56、57条；《建设工程质量管理条例》第19条

1、建设工程施工质量缺陷问题及产生纠纷的原因

⏹（3）施工单位或承包人方面的原因

⏹A 施工单位脱离设计图纸、违反技术规范及在施工中偷工减料。《建筑法》第58条，《建设工程质量管理条例》第26、28条；

⏹B 施工单位不具有相关资质进行施工和其它相关违法活动。《建设工程质量管理条例》第25条；

⏹C 施工单位未履行属于自己在施工前产品检验的强化责任。《建筑法》第59条

⏹D 施工单位对于在质量保修期内出现的质量缺陷不履行质量保修责任。《建筑法》第60条；

⏹（4）监理单位方面的原因

⏹监理单位的监理责任：《建设工程质量管理条例》第36、38条。

⏹2、建设工程质量问题发生的阶段

⏹只有认识了工程质量发生的阶段，才能对症下药，正确处理工程质量问题。 ⏹工程阶段主要分为：第一，施工过程中发生的质量问题；第二，竣工验收过程中发生的质量问题；第三，保修期发生的质量问题；第四，保修期届满后发生的质量问题。

⏹我们在处理建设工程质量纠纷时，首先要判断是属于哪个阶段发生了质量问题，然后，才能正确适用法律，采取针对性的措施予以解决。

⏹3、如何正确适用法律？

⏹（1）、工程质量责任范围一般原则是“谁勘察设计谁负责，谁施工谁负责”。首先，参与工程建设的各方都是工程质量的主体，都有可能要承担责任；其次，有共同责任的，共同责任里又分按份责任和连带责任；最后，双方责任，也就是发包人和其他建设主体各自承担责任。

⏹（2）承担责任的方式

⏹承包人承担责任的方式有：修理、返工、改建、减少价款、质量不合格造成其他损失的还要承担损失赔偿责任。

⏹发包人承担责任的方式有：提供材料不符合强制性标准且经承包人催告仍不改的，承包人有权解除合同并要求赔偿损失。另外，由于提供的材料不合格造成第三人损失的，发包人也应当承担赔偿责任。

⏹（3）发包人擅自使用未经竣工验收的工程后果

⏹《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》第13条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

⏹该规定有三方面的意思：第一，未经竣工验收的工程，发包人擅自使用的，发包人承担责任；第二，发包人仅对擅自使用部分的质量问题承担责任；第三，承包人在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量仍要承担责任。

⏹案例：

⏹上海某公司承接长沙某厂房项目，工程完工后，业主未经验收即使用了厂房。但承包方未能及时固定使用事实。在多次催要工程款无果后，承包方决定起诉。承包方在工商资料中调阅到一份业主申请迁址的资料，资料显示，在系争工程完工后不久，业主即向工程所在地工商局申请将工厂由原址迁至工程所在地。在承包方起诉后，业主提起了工期逾期和质量损失索赔的反诉。对此，承包方向法院提供业主迁址申请文件，并强调业主申请迁址的行为表明，新址自申请之日即已经具备使用条件，业主对工程质量已经予以认可，不存在工程逾期；由于业主未经竣工验收即使用了工程，因此根据《解释》规定，承包方对于业主提出的一般性质量问题不承担责任。法院最终采信了承包方的意见，驳回业主的索赔请求。业主上诉，二审法院维持原判。

⏹业主使用厂房的表现形式有很多。在未能及时有效固定业主使用的直接证据的情况下，承包方可通过手机其他间接证据证明业主实际使用或认可工程质量的事实。本案例中的业主迁址申请就是很有力的证明方式之一。

⏹对此，在建设工程未竣工验收或验收不合格的情况下，建设单位如擅自或强行使用，可视为其对建设工程质量的认可或者自愿承担质量责任。

（七）建设工程施工期限问题

1、施工期限的相关概念

2、施工期限的认定

1、施工期限的相关概念

1、开工日期的概念

开工日期：是指承包人进场开始施工的日期。关于开工标准，当事人有约定的，从其约定，没有约定或约定不明的，则一般以承包人机器、设备、人员进场施工为标准。

2、竣工日期的概念

竣工日期：是指承包人完成施工任务的日期。一般来说，工程竣工后 ，发包人均进行竣工验收，确认合格后予以验收。

2、施工期限的认定

1、开工日期的认定

开工日期的认定应当按照下列原则确认：第一，承包人有证据证明实际施工日期的，则应认定该日期为开工日期，承包人的证据可以是发包人向承包人发出的通知、工程监理的记录、会议纪要、施工许可证等；第二，承包人虽无证据证明实际开工日期，但有开工报告的，则应认定开工报告中记载的开工日期为开工日期；第三，若承包人无任何证据证明实际施工日期，亦无开工报告的，则应以合同约定的开工日期为准。

2、竣工日期的认定

实际竣工时间的规定（《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条）

（1）工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（2）承包人提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（3）工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期 。

二、建筑商防范风险的“四大法宝”

（一）第一大法宝“以送审价为准”

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

1、实务操作

（1）建筑商应当和发包人有完整的书面约定；

（2）建设工程施工合同对审价期限（时间）必须有明确的规定；

（3）送审资料（竣工结算文件）应当齐全；

（4）送审资料必须有发包人的签收；

（5）签收单上要能够反映出总造价或在签收簿上写明总造价（价款要明确）；

（6）审价期限届满后，建筑商应立即向发包人发出工程造价以送审价为准的函件。

律师建议

承包方应当注意：对于合同中关于法律适用的约定，承包方可以约定使用的法律有现行的法律、行政法规、部门规章、地方性法规等，这样可以把建设部、财政部等对承包人有利的规定囊括其中，在工程结算时，这些规定的内容对承包人是十分有利的。

⏹发包方应当注意：在建设工程示范文本中并没有“视为认可”的约定，因此司法解释20条的适用必须有发包人和承包人的共同约定。因而，发包人在签订合同时应避免在合同专用条款中与发包人约定关于竣工结算按建设部107号文或财

[2004]369号文执行，或者直接约定合同适用的法律仅限于法律和行政法规，以避免自己承担不利的法律后果。

（二）第二大法宝“黑白合同”的效力认定

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

该条对于发包人来说是非常有利的，因为当今的建筑市场是买方市场，建筑企业供大于求 ，建筑企业急于承揽工程项目，只好接受发包人苛刻的 合同条款条件。

但是应当注意该条款适用的对象是建设工程经过招投标且经过备案的施工合同，对于那些无需招投标而直接发包的施工合同则不适用，即直接发包的施工合同不存在“黑白”之说。

（三）建筑商第三大法宝“计价方法：以当地建设行政主管部门发布的为准 ⏹《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 ⏹因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

⏹法条释义：

⏹结算工程价款有约定的从约定；设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，对变更部分的工程价款参照建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。

二、建筑商防范风险的“四大法宝”

（四）第四大法宝 “实事求是原则”（第19条）

A ：“实事求是”原则

1、建筑商应承担证明发包人同意其施工的举证责任

2、建筑商应当提供证据证明实际发生的工程量

（1）书证、证人证言、监理证明、公证

（2）摄像、照片

B 、实务操作

“低中标、勤签证、高索赔”原则

一、关于工程签证

1、工程签证的概念

工程签证是指工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程及结算过程中确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议。

2、工程签证的构成要件

（1）签证主体必须是施工单位与建设单位双方当事人，只有一方当事人的不是签证；

（2）双方当事人必须对行使签证权利的人员进行必要的授权，缺乏授权的人员签署的签证单不能发生签证的效力；

（3）签证的内容必须涉及工期顺延、费用的变化、工程量变化等内容；

（4）签证双方必须就涉及工期顺延、费用变化等内容协商一致。

2、工程签证的情形

（1）图纸延误的签证

（2）工期延误的签证

（3）开工延误的签证

（4）合同价款调整的签证

（5）工程量确认的签证

（6）设计变更导致工程量增加的签证

（7）及时做好来往信函的签收工作

（8）会议纪要

三、建筑商防范风险的“四大法宝”

律师建议：

建设单位有效的防范乱签证，可以采取以下几种措施：

（1）选择诚实可靠的人员担任甲方代表

（2）设置签证前置程序：即设置一道程序，在公司经理或施工代表签字之前，由造价工程师先进行审核。

（3）对甲方代表签证权利必须进行必要的限制。比如：5万元以下的签证，甲方代表可以直接签署，超过5万元，甲方代表无权签署。

（4）对于费用签证必须经过索赔程序进行。这样可以避免直接进行费用签证。索赔实际上是一个过程，签证才是结果。既然索赔是有程序的，只有程序正规化了以后，最后形成的费用签证才可能避免因恶意和过失签证造成的损失。 工程量签证单

⏹案例：

⏹某建筑企业承建上海某房产公司的一个10万平方米的高层住宅工程，合同约定的开工时间为2007年1月。该建筑企业按约经常施工，但经常后发现高层住宅所属施工范围内的居民尚未拆迁完毕，且开工面积只有7万平方米。在此种情况下，建筑企业只好分地块施工，由此造成了工程逾期80天及部分机械、人工损失。另外，在施工工程中，增加了大量的土方工程。但是，项目部张某由于缺乏签证索赔意识，在施工过程中，没有及时向业主和建立提交签证单。工程竣工验收后，双方因工程款结算争议引发诉讼。在建筑企业提起支付工程款的请求的同时，业主也向法院反诉要求追究建筑企业的工期逾期责任，而建筑企业在此诉

讼的关键时刻却没有提供任何证据予以证明逾期是由于业主造成的，最终不得不承担赔偿责任，而且土方工程增加的工程款部分因没有签证单等证据，被法院驳回诉讼请求。

⏹本案中建筑企业之所以增加工程款和工期顺延的索赔请求不仅未能得到支持，而且还要承担工程逾期的违约责任，完全是项目经理缺乏签证意识造成的。在建筑企业，普遍存在一个问题“签证难、索赔更难”。这些往往与我们建筑企业的项目经理缺乏签证和索赔意识有很大关系。现实中，很多项目经理不敢正面去向业主要求签证，更谈不上索赔了。还有很多项目经理错误的认为当时不签证没关系，到结算时在一起签，但是往往到了结算时，双方关系就可能因为结算工程款的金额有争议而闹僵了，此时再想让业主签证其实更难。

⏹索赔和签证管理是合同管理的重要组成部分，建筑企业应当学会如何减少或转移工程风险，保护自身利益，要对合同中可索赔的条款寓意深刻认识和准确理解，强化合同管理。

二、关于工程索赔

1、工程索赔的概念

工程索赔是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。

2、工程索赔的法律特征

（1）与工程签证是双方法律行为的特征不同，工程索赔不是双方协商一致的结果，而是单方主张权利的要求；

（2）与工程签证涉及的利益已经确定的特点相比，工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待利益；

（3）工程索赔必须依赖于相关证据予以证实，包括实体证据和程序证据。

⏹3、工程索赔事件及依据

⏹99版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第13条集中规定了工期索赔的事件和程序

⏹99版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第36条详细规定了工期和费用索赔的程序

⏹律师建议：

⏹建设单位在进行反索赔时，应当注意以下几点：

⏹建设单位从工程的角度从哪些方面进行反索赔或者说从法律角度从哪些方面进行抗辩？主要有以下几方面：第一，索赔事件是否发生的证据；第二，索赔是否符合索赔程序的约定；第三，索赔事件是否属于可以增加费用或者顺延工期的情况；第四，增加多少费用、顺延多少工期是否有证据证明。

⏹同时，建设单位应当注意反索赔的时效问题，超过时效将导致丧失胜诉权。另外，如果合同约定了反索赔程序的，需要遵循反索赔程序。否则，如果合同中

约定了未按照程序提出反索赔是为放弃反索赔的话，建设单位的反索赔请求同样得不到支持。

三、建筑商防范风险的“五大举措”

（一）加强对现行建筑房地产法律法规及司法解释的学习，建立学习型的团队，加强自身建设；

（二）建立以“合同为中心”的管理、控制体系，提高签约的质量和履约的质量管理；

（三）巧用建设工程施工合同示范文本，信守合同，严格履行约定业务，培养诚信意识；

（四）积极清查新老拖欠的工程款、收集证 据，做好诉讼前的法律准备工作；

（五）及时提起诉讼、仲裁，用法律途径解决工程款领域的法律争端，维护自身合法权益。

四、建设施工领域的主要法律及司法解释

⏹1、中华人民共和国民法通则

⏹2、中华人民共和国合同法

⏹3、中华人民共和国建筑法

⏹4、中华人民共和国招标投标法

⏹5、建设工程管理条例

⏹6、建筑工程施工发包与承包计价管理办法（建设部107号

⏹）

⏹7、建设工程价款结算暂行办法 (财建部369号)

⏹8、关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号） ⏹9、关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释【2002】16号） ⏹7、关于民事诉讼证据的若干规定（法释【2001】33号）

⏹8、其他相关行政法规及部门规章

最高人民法院2004年颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《解释》) 为人民法院审理施工合同纠纷案件提供了明确具体的法律依据，澄清了许多模糊认识，统一了审判思路和理念。四年多来，适用《解释》裁判的绝大多数案件取得了很好的法律效果和社会效果，对此，应当予以充分肯定。面对现实，我们应当清醒看到建筑市场已经出现的诸多新情况、新问题不是《解释》所能涵盖的。《解释》受制订时间和条文的限制，对地方法院的审判工作起到的指导作用是有限的，对此，我们在肯定成绩的同时，也应当保持清醒认识。

问题一：审好施工合同纠纷案件应当树立的审判理念

施工合同所具有的承揽合同共性和承包合同特性，决定了施工合同具有不同于其他类型合同的特性，法官应当有针对性地树立符合施工合同特性和此类案件审判规律的理念。

施工合同是一种特殊的承揽合同，具有承揽合同的共性特征，即：承揽人加工的定做物为不动产；履行施工合同的方式多为承包形式。承包经营形式主要适用于依合同性质决定的履行合同过程中不宜算细帐的情形，像农村土地承包合同、山林、滩涂、矿产资源、国有中小企业承包租赁经营等，多适用于不能算细帐而只能估算或者按时间段算帐的合同形式。施工合同正是如此，只能按照施工范围估推算帐，就采取了承包经营的方式。

施工合同一般存在以下特征：

一是承包合同文本复杂。建设部示范合同文本包括：协议书、通用条款、专用条款三部分，其条文多，内容庞杂。除上述合同文本外，施工合同必须经过细化、补充才能够实际履行，通过招投标形式签订的施工合同也不例外。施工合同补充和细化的表现形式包括：签证、补充协议、往来函件、会谈纪要及其他经济洽商记录。施工合同还有一些自己特有的必备条文，像索赔条款、支付工程价款的时间是按照工程建设的形象进度、欠付工程款应当支付利息且按照法定基准利率付息、垫资条款、通过保修合同约定转移保修义务等。

二是专业性强。施工合同当事人争议的工程量、工程质量等主要争议点多涉及专业技术问题，审理难度大。面临的困难是带有普遍性的，所有国家法官都面临审理施工合同纠纷案件需要解决专业技术难题问题。

2005年以后，日本采取的司法改革措施之一就是在审理施工合同纠纷案件的审判庭设立专业技术委员会，由专业委员会对纠纷争点涉及的专业技术问题进行审核，为法官行使自由裁量权作出裁判提供专业依据。在最高法院和其他地方法院审理此类案件时也采用了专家证人的方式解决案件涉及的专业技术问题，特别是涉及鉴定的案件。鉴定机构出庭为当事人就鉴定结论提出的异议进行答疑时，法官应当准许当事人聘请专业技术人员为专家证人，在涉及专业技术问题时为当事人提供帮助。

三是交易习惯和行业惯例多，管理模式有自己的特点。像签证是建筑业特有的行业惯例。《解释》也体现了遵从惯例的立法意图，《解释》第19条特别强调对于工程量的认定主要是以签证为主。除签证外，建筑业的经营管理模式是有特点，施工人多是采用项目经理部形式对建设项目进行经营管理。项目经理部实行内部承包经营负责制。发包人经营模式的特殊性体现在发包人一般在施工现场派驻工地代表，对施工现场实施监督管理和负责施工现场的经济洽商记录的签证工作。此外，施工合同还订有索赔条款。索赔意为“索取赔偿”，其法律性质为补偿，不具有惩罚功能。索赔对承、发包双方当事人而言，是双向的。索赔一般适用于工程质量、工期等。索赔责任与违约金的差别在于，索赔不具有惩罚功能而违约金具有补偿和惩罚的双重职能。

四是合同利润低。建筑行业利润率从2001年-2004年分别为1.9%、2%、2.3%、2.2%。2006年-2007年行业利润分别为：2.09%、2.38%。 同期，房地产行业的利润率在20%以上，近几年房地产行业的利润更是达到了暴利程度。施工合同利润低，决定了法官在确定违约责任、损失赔偿额和人民法院进行民事制裁时，应当考虑当事人的承受能力。

施工合同的上述特性，决定了审理施工合同纠纷案件应当树立不同于其他类型合同纠纷案件的审判理念。笔者到日本访问时，日本高等裁判所的法官认为审理施工合同纠纷案件多是创造性劳动，而审理其他类型案件多是重复性劳动，他们讲的就是审判活动应当针对施工合同的特性进行。施工合同不同于其他类型合同的特性明显，每一宗案件除具有此类案件的共性外还具有个案的特性，每一宗案件都应当由法官将本案的法律关系梳理清晰，查明案件事实，法官在行使自由裁量权确定符合法律规定或者法律原则审判思路，能力平衡本案当事人利益，这一活动是法官的创造性的劳动而不是像处理借债还钱那样简单、明了，多是属于重复性劳动。

了解施工合同纠纷案件的法律特性和建筑业的行业特性十分重要，是法官进行创造性裁判活动的前提和基础，像《合同法》规定，在合同约定的违约金过高或者过低时，法院可以依照审判职权调整，“过高或者过低”在不同类型的案件适用标准是不同的，有些还差异很大。对房地产类案件而言，违约金达到了合同约定的总价款的50%，不能说过高，因为近几年房地产行业获得的是暴利，有些经营项目的利润率高达100%；而建筑业是微利行业，建筑业利润率只有2%左右，许多特大型的国有建筑企业利润率仅为0.5%-1%之间；如施工合同约定违约金为工程造价的10%，应当说，就可以认定违约金约定过高了。

总而言之，审判活动应当紧紧围绕着施工合同和建筑业的特性，结合个案的具体情况，依据法律规定和法律原则，确定裁判思路，只有如此，才能在审判此类案件中实现法律效果和社会效果的有机统一。 问题二：正确处理承揽合同与建设工程合同关系

——建设工程合同是特殊的承揽合同。《合同法》第十六章第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。法律规定表明，建设工程合同是特殊的承揽合同。多数大陆法系国家并没有将建设工程合同单列一章，而是在承揽合同部分作出特别规定，且单独规定的条文很少；而前苏联是将建设工程合同单列一章作出规定的。《合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的活动。

承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。一般认为，承揽合同为双务、有偿、诺成合同。以完成一定的工作为目的。承揽人独立完成约定工作。标的物具有特定性。承揽人承担工作中的意外风险责任。

一般认为，建设工程合同除具有承揽合同的一般特点外，还具有以下特点：合同标的物的特定性，合同主体的限定性，合同管理的特殊性，合同形式的要式性。 笔者认为，承揽合同(包括建设工程合同) 还应当具有以下的两个特点：一是当事人签订合同的基础是基于相互信任，承揽人应当独立完成工作任务。比如：某人找张裁缝做件西服，因为他手艺好，信用高，价钱合理，而张裁缝接活后，将此活转交给李裁缝作。从承揽合同角度看，张裁缝就辜负了某人对他的信任，没有独立完成工作任务，其行为构成了根本性违约。《合同法》第二百五十三条规定：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作任务，但当事人另有约定的除外。《合同法》第二百七十二条第二款规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。《建筑法》第二十九条规定：施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。施工合同准许将部分专业技术工程分包，但是，除总承包合同约定的分包外，必须经建设单位同意。上述法律规定的立法本意意在体现承揽人应当独立完成承揽工作，不得将主要工作转包。二是合同当事人应当相互协作。《合同法》第二百五十九条规定了定作人的协助义务，二百五十五条-二百五十七条也规定了承揽合同当事人应当相互协作的具体事项。第二百七十五条规定了建设工程合同当事人应当相互协作的内容。上述法律规定表明，相互协作是承揽合同的原则和基础，违反协作义务即构成根本性违约。

——建设工程施工合同的承包人对承建工程不享有留置权。《合同法》第十五章承揽合同部分第二百六十四条规定：定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。那么，建设工程施工合同的工程承包人在发包人未支付工程款的情况下，是否享有对承建工程的留置权呢？作者认为不享有留置权。理由为：首先，《合同法》第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。换句话说，本章有规定的，应当属于本章的规定，而不应当适用承揽合同的规定。《合同法》第二百八十六条对发包人欠付承包人工程价款的救济方式、途径作出了明确规定，即发包人有权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，属于《合同法》第十六章有规定的情形，不应当适用《合同法》第十五章承揽合同的规定。其次，法学界主导观点认为《合同法》第二百八十六条规定的优先权性质为法定抵押权，而不是债权的先取特权或法定留置权，属于他物权，具有物权的追及效力，权利始终附着在标的物上，不因标的物转移而丧失优先权。法律赋予承包人的此项权利足以满足承包人追索工程款的要求，无需再赋予承包人以留置权，故承包人不享有留置权。第三，根据上述分析，承包人违反合同约定拒不向发包人移交工程或施工资料的，原则上应认定为违约行为，应当根据具体案情由法官行使自由裁量权确定承包人承担违约责任的方式和责任。应当指出的是，承包人承担违约或损失赔偿的责任不宜过重。

——承揽合同的任意解除权原则上不适用于施工合同。《合同法》第二百六十八条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。依据此条规定，定作人享有任意解除权。《合同法》第十六章第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。建设工程合同部分对发包人没有任意解除权的规定，从法条的文意内容看，发包人应当对建设工程合同享有任意解除权。对此问题应当如何看待呢？首先，学术界的主流观点认为，发包人对建设工程合同不享有任意解除权。学者认为“建设工程合同受到国家的严格管理，不允许任意变更和解除。发包人和承包人在不违反法律强制性规定的前提下，可以协商变更或者解除。变更或者解除建设工程合同要符合法定的程序和形式” 。“关于《合同法》第二百六十八条规定的定作人的随时解除权。该条依现行合同条文表述而言应当适用于建设工程施工合同。

但从建设工程施工合同的特殊性及防止社会资源浪费的角度讲，应当尽量维护建设工程施工合同的稳定性，因此该条不应当适用于建设工程施工合同。就着一点，理论界和实务界已基本达成共识。从解释规定发包人的合同解除权的立法目的探究，该条页当然不能适用” 。当然，也有观点认为，《合同法》分则、《保险法》、《劳动法》等法律规定的各种合同的任意解除权均应当严格适用，平等适用，不能随意说法律的哪些条文不适用。从《解释》第8-10条规定的文义内容解读，该部分司法解释条文原则上是对《合同法》总则第九十四条的解释，原则上发包人不享有任意解除权。本人认为，《解释》第8-10条规定，原则上采用法学界的主流观点，即发包人不能随意解除建设工程施工合同合同。从解释颁布实施三年来的审判实务来，最高法院和地方各级法院都能够严格按照《解释》规定执行，按照《合同法》总则规定把握承包人和发包人的法定解除权，效果良好，今后应当继续贯彻。

——承揽合同中有关定作物质量瑕疵，定作人可以减少价款的规定，适用于施工合同。《合同法》第二百六十二条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。此规定表明，在承揽人所加工的定做物存在质量瑕疵时，减少报酬是承担民事责任的方式之一。第二百八十一条规定：因施工人的原因致使建设工程质量不符合合同约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。《合同法》在建设工程合同部分没有规定在工程质量出现瑕疵时，承包人的违约责任或者损失赔偿责任包括减少报酬的内容。也就是说，《合同法》第二百八十一条规定是否适用于建设工程合同呢？《解释》第11条规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。此条规定表明：一是《合同法》在承揽合同部分有关标的物质量瑕疵适用减少报酬的规定适用于施工合同。目前，人民法院对工程质量存在缺陷时，很少适用此条规定判决减少承包人工程价款，主要是因为法官对应当减少工程价款的数额难以确定。对此，笔者认为，法官可以委托工程造价评估单位对工程质量缺陷所造成的损失及应当减少的价款数额出具咨询意见，也可以根据当地市场行情或签约时适用的定额标准、合同约定、当事人过错等综合因素，决定减少工程价款的数额。二是工程质量瑕疵首先应当由承包人承担无偿修理、返工、改建的责任和义务，这既是承包人的责任和义务，在某种程度上讲，也是承包人的权益。目前，人民法院审理的施工合同纠纷案件中，在出现工程质量瑕疵时，许多发包人不让承包人对存在质量缺陷的工程无偿修复、返工、改建，而是另外指定施工队伍修复存在质量缺陷的工程，将修复费用从应当支付给承包人的工程尾款中扣除，有些甚至故意将修复费用作大，意图达到不付或者少付承包人工程尾款的目的。这种做法是不妥当的，《解释》第8条第(3)项规定：承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的情况下，发包人才有权解除合同。换句话说，承包人未拒绝修复的，不能解除施工合同，另行指定他人修复。《德国民法典》和大陆法系的许多国家对承包人对工程质量缺陷的修复期限、费用等方面均作出明确规定。

问题三：准确认定和正确把握涉及“黑白合同”案件的执法尺度

如何把握“黑白合同”的处理尺度，笔者有一些不成熟的看法，供抛砖引玉用。

人民法院应当准确把握认定“黑合同”的标准。由于建筑市场上“黑白合同”呈发展蔓延趋势，表现为人民法院审理的施工合同纠纷案件的施工合同中，有一半以上存在“黑白合同”。如把握标准过严，就意味着大量的施工合同将被认定无效，可能会导致经济活动逆向流转，这样的结果不符合建筑市场现实，不利于经济活动的顺向流转，不利于建筑市场的健康发展；如把握标准过宽，实质是对违法行为的放纵，与党中央、国务院规范整顿建筑市场的初衷相悖；如执法的分寸把握得当，既可以配合人民政府对建筑市场的规范整顿措施，严肃执行《招标投标法》，也需要面对建筑市场的实际情况，保障建筑市场的健康快速发展，为国民经济发展大局服务。

准确把握“黑白合同”的标准是什么呢？一般认为，招标公告为要约邀请，投标为要约，中标为承诺。《招标投标法》第四十六条规定：中标通知书对招标人和招标人具有法律效力。意味着招标文件记载的主要内容在中标通知书发出后即发生法律效力，对招投标人和其他投标人均产生法律约束力，应当认定施工合同成立并生效。也有观点认为，中标并不是承诺，因为中标时当事人并没有签订合同，只是对未来签订的合同主要内容达成了一致，合同未成立，更谈不上生效。理由为：《招标投标法》第四十六条规定：招标

人与中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。笔者认为，不论上述哪种观点正确，中标通知书都是具有法律效力的文件，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，否则，招标人与中标人订立的合同就属于“黑合同”。“合同实质性内容”应当就是中标通知书记载的内容，因为当事人签订的施工合同必须包括中标通知书记载的实质性内容；从逻辑关系上讲，施工合同与中标通知书为种属关系，施工合同可以涵盖中标通知书。施工合同的主要条款应当包括：工程价款、工期、质量标准、违约责任等施工合同必备条款。

根据上述分析，认定“黑合同”时应当把握以下几点：

一是施工合同的特性决定了所有的施工合同都需要细化和变更后才能履行，通过招投标形式签订的施工合同也不例外。不能理解为通过招投标签订的合同，在签约后不能补充、修订、细化，只能一份合同履行到底。通过招投标签订的施工合同与通过其他形式签订的施工合同一样，都需要通过经济洽商记录等形式不间断地对主合同补充、细化后，才能够全面实际履行，不能因此认定当事人签订了“黑合同”。

二是“实质性内容”如何把握？认定“实质性内容”的标准，属于法官自由裁量权的组成部分。笔者认为目前对“实质性内容”的认定标准不宜过严。“实质性内容”是与个案的具体情况相关联的，像100万元的工程另行订立的合同价款比中标合同少20万元，就应当认定为“黑合同”；2000万元的工程少200万元，也不一定认定为“黑合同”。像工艺复杂的异型工程必然工期长于一般工程工期，不能以一般工程的工期衡量异型工程的工期标准；异型工程的工期在施工过程中适度延长是合理的，不能因此认定当事人变更了中标合同的实质性内容。从宽把握“实质性内容”的底线，是从宽把握的幅度不能与法律规定、国家标准、行业规范相悖。像通过经济洽商记录减少后的工程价款不能低于工程成本，缩短后的工期不能违反建设工程施工行业的工艺流程所必须的周期、不能违反建筑施工应当遵循的自然规律。像水泥板结存在自然周期，违反自然规律在水泥未完全板结前开始下一个工序抢工期，这种行为必然会降低水泥的设计强度，必然会影响工程质量，违反国家标准甚至国家强制性标准。突破上述底线的，人民法院应当坚决认定当事人另行签订了“黑白合同”。

三是“备案”不是认定“黑白合同”的法定依据，而是参考因素之一。备案与中标合同的实质性内容相悖的，应当以中标合同记载的实质性内容为准。备案为招投标活动的管理措施之一，不具有物权公示的法律效力，是法官认定“黑白合同”的参考因素之一。在签约后，因客观原因导致合同内容实质性变更的，承包人应当办理二次或者备案手续。四是如存在着多份无效的“黑合同”，应当以哪一份“黑合同”作为工程结算的参考依据问题。现实生活中，大量存在着因招标人、投保人、招标代理机构之间恶意串通，招标人泄漏标底，投标人相互串通等违法行为导致中标合同无效，当事人又签订了低于(或高于) 中标合同的所谓“黑合同”。一起纠纷中就存在二份以上的价款、工期、质量标准不一致的“黑合同”，如建设工程经竣工验收合格，人民法院应当参照哪份“黑合同”约定结算工程价款？最高法院和地方人民法院对此做法不一。有的法院根据个案具体情况对两份以上的“黑合同”存在的差价，依据《解释》第4条规定适当予以收缴；有的根据当事人导致合同无效的过错，分配两份以上“黑合同”差价；有的法院按照当事人对工程建设质量、无效合同过错、平衡当事人利益、与市场平均造价是否相符等综合因素决定两份以上的“黑合同”之间差价的分配。本人认为施工合同纠纷的个案案情差异很大，应当根据个案的具体情况由承办法官设计并决定裁量方案，没有必要制订全国统一的审理方案，但法官确定的裁判方案和思路应当符合《合同法》规定的无效合同过错责任原则、公平原则和诚信原则等法律精神。

问题四：慎用民事制裁措施。

对《民法通则》第一百三十四条规定的民事制裁措施在施工合同中应当如何适用？《解释》第4条规定的民事制裁措施应当慎用，适用时，收缴额度不宜过大，人民法院审理民商事案件的主要职能是居中公正裁判，而不是要对当事人进行处罚。再是建筑行业属于微利行业，处罚额度过大，当事人难以承受。适用《解释》的4条，应当注意：一是收缴对象只能是当事人已经取得的违法所得；对约定取得，尚未履行的，不适用此条规定。二是对行政机关对当事人的违法行为已作出过行政处罚决定的，人民法院不宜再次进行民事制裁。三是对民事违法行为可以惩罚，也可以不惩罚；是否惩罚视情节而定。四是惩罚幅度不宜过重。民事制裁措施本身也是平衡当事人利益手段之一，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重

失衡。

问题五：合作开发房地产合同各方对发包人欠付工程价款不承担连带责任。

合作开发房地产合同中的合作一方按照合同约定负责开发项目建设的合同义务，由其作为发包人与施工企业签订施工合同，在发包人无力偿还工程欠款时，其他合作方对其偿还工程欠款原则上不承担连带责任。

最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务。“共同投资，共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。《民法通则》第五十二条规定：企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。第五十三条规定：企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。参照上述两条规定，合作开发房地产合同各方没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织，应属“独立经营”，应按照约定各自独立承担民事责任。退一步说，即使合作各方订立的合作开发合同属于《民法通则》第五十二条规定的情形，联营各方也应当按照法律规定或者协议约定承担连带责任。在法律没有规定，合同也没有约定的情况下，合作各方不应当对作为建设工程发包人偿还工程欠款承担连带责任。合作开发房地产合同，既不属于个人合伙，也不是合伙企业，不应当适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。

具体讲，根据债权合同相对性原理，除发包人以外的合作各方对发包人偿还工程欠款不承担连带责任。案件讼争的法律关系是施工合同纠纷，而不是合作开发房地产合同纠纷。施工合同只对合同当事人产生约束力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。其次，从法理上讲，债权属于相对权，相对性是债权的基础。债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务。即使因第三人的行为致使债权不能实现，债权人也不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，债权在性质上属于对人权。第三，《民法通则》第八十四条第一款规定：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。第二款规定：债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。“特定的”含义就是讲只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。据此，在发包人无力偿还工程欠款时，其他合作方对其偿还工程欠款原则上不承担连带责任

此外，人民法院还应当审查除发包人以外的合作各方是否存在取代原发包人或因加入债的履行而与施工合同发包人成为共同发包人的事实。如存在，应当认定实际参与施工合同履行的合作开发合同的合作方与施工合同的发包人成为共同发包人，应当对欠付工程价款承担连带责任。全面实际参与了施工合同实际履行行为表现为：与发包人一起共同选定施工队伍、参与施工管理、支付工程款、在经济签证上签署意见、参与工程验收或者工程结算等等。