反恐怖犯罪刑事法完善研究

作者：王利宾

政治与法律 2015年03期

　　中图分类号：DF626 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2014)10-0075-12

　　过去，我国恐怖活动犯罪区域性特征突出。虽受时代影响，这些多发地区的恐怖活动有强弱之别，但并未呈现出常态化、普遍化趋势。近年来，受国际、国内诸多因素影响，我国恐怖活动犯罪的生发特征已发生重大变化。一方面，恐怖活动犯罪已不再局限于一时一地，国内各地人民从来没有像现在这样对恐怖活动犯罪有如此真切、直观的感受，反恐怖斗争日益紧迫。另一方面，恐怖活动犯罪不再与战争等非和平时期的概念紧密相连，如何在和平时期对恐怖活动犯罪实施全面、有效规制已成为亟待解决的时代性问题。而当下，我国反恐怖系统立法缺失，尤其是刑事立法严重滞后、不足，反恐无法可依的局面突出，此种境况严重制约了我国同恐怖活动犯罪做斗争的能力。为扭转被动局面，有必要对反恐怖系统立法进行审视、反思，对反恐怖刑事法重点完善，并对刑事法之外的法律进行补足，以推动反恐怖工作有效开展。

　　一、目前反恐怖系统立法存在的问题

　　(一)立法理念保守、滞后

　　1.事后打击为主、事先预防不足

　　传统反恐怖立法重事后打击轻事前预防，使反恐工作缺乏主动性。在反恐问题上，我国有过于重视刑法，轻视其他部门法价值的传统理念。与此相应，我国反恐怖立法的重点是刑法而非其他部门法。但问题是，反恐的中心工作是事前预防、事中处置、事后恢复，而非单纯的刑法报应。将立法重点集中于刑法明显违背反恐的终极目的，也使得刑法承受了难以承受之重。我国反恐实践表明，有必要通过反恐怖系统立法来统摄整体反恐进程。而目前情况是，“有关反恐的规定非常散乱，掌握、适用起来十分困难；具有专门性反恐内容的法律只有刑法，其他法律、法规对于反恐并没有专门性规定”，①所以，有必要更新立法理念，着眼反恐全局，最大程度地强化反恐怖系统立法的预防功能，以防止和减少恐怖活动犯罪的发生。

　　2.意识形态化明显、价值判断中立性不够

　　一方面，我国的恐怖活动有着很强的民族性、宗教性色彩，在反恐问题上人们往往怀有有意无意的民族偏见和宗教偏见。另一方面，以美国为首的西方国家习惯于以意识形态为依据对恐怖活动进行双重判断。由于这些国家主导了国际反恐，所以在国际上也形成了反恐政治化、意识形态化的局面。受这两种因素影响，我国在反恐认知方面政治化、意识形态化明显。立法一旦受这些认知影响，就很容易人为扩大反恐范围，增加民族矛盾和宗教矛盾，造成反恐的主观化、不确定化。所以，在立法理念上必须坚决摒弃反恐意识形态化；特别是，在法律文本中要避免使用“恐怖主义活动”、“恐怖主义犯罪”等称谓，尽量使用“恐怖活动”、“恐怖组织”、“恐怖人员”等客观化、法律化的语言，以突出“法律是对客观行为规制”的内涵与宗旨；在恐怖活动概念界定上要突出价值判断的中立性。在定义上，要剔除意识形态成分，以纯粹的法学立场评判其行为和后果。要重视恐怖活动的公害性和对国家政权的现实侵害，避免对其做政治化理解。

　　3.对反恐怖系统立法的价值、使命、功能认识不足

　　部分学者认为，分散性的、有关紧急事态处置的行政法和现有的刑法条款足以防控恐怖活动犯罪，没有必要再建构专门的反恐怖法律体系。但问题是，恐怖犯罪的常态化、普遍化已成为明显事实，开始倒逼立法。也就是说，当下恐怖活动犯罪作为经验性事实已经客观存在，但在法律层面上仍缺乏专门的规范与之对应。立法部门必须回应社会需求，对应对机制予以规范、完善。只有从立法层面上进行重整和建构，反恐怖斗争才能进入法治化、常态化、规范化轨道。

　　4.对恐怖活动犯罪的属性、危害、影响缺乏科学认知

　　在这方面特别突出的是，将恐怖活动犯罪与普通犯罪混同，没有认识到恐怖活动犯罪的反国家性特征，忽视了恐怖活动犯罪的类型性意义，以致在犯罪追究方面无法实现罪刑均衡。事实上，“恐怖活动危及的是国家政权乃至国际社会的稳定，具有普通犯罪难以企及的特殊危害性。基于恐怖主义目的实施的犯罪，足以改变犯罪的罪质，而不是仅仅对刑罚适用产生影响”。②

　　(二)现有立法缺乏协调性、体系性、针对性，法律规定缺乏现实应用性

　　这方面主要表现为：第一，现有反恐怖立法规定零乱、分散、呈断片化，实践意义不强，应用性、可操作性不够；第二，即便《反分裂国家法》、《突发事件应对法》等法律中的相关规定可以适用于反恐怖斗争的某些领域，但因各法律间缺乏协调、衔接和联动，彼此合力不够，对整体反恐不具有针对性；第三，由于缺乏反恐组织法，“各部门在反恐怖工作中尚存在‘职责划分不清、衔接不够顺畅、体制机制不够健全、相关工作缺少规范’等问题，一定程度上制约了工作开展与合力形成，影响了国家防范、打击恐怖主义战略的整体推进与落实”。③

　　(三)无专门的《反恐怖法》，相关的配套法律法规也不完善

　　“我国的反恐立法在临时性和应急性的驱使下，表现出对各种法律的修修补补，而欠缺一部统一的、完整的反恐法。”④这种状况极大地制约了反恐效能。无论从国际角度看，还是从国内角度看，立即着手制定专门的《反恐怖法》都显得极为必要和急迫。首先，制定《反恐怖法》已是世界立法潮流和大势所趋。“9·11”事件之后，许多国家相继制定了专门的反恐法，以满足新形势下反恐怖斗争的需要。“据不完全统计，英国、意大利、德国、法国、俄罗斯、丹麦、荷兰、土耳其、瑞典、白俄罗斯、阿塞拜疆、日本、韩国、印度、巴基斯坦、蒙古、菲律宾、新加坡、印度尼西亚、阿联酋、斯里兰卡、南非、乌干达、坦桑尼亚、摩洛哥、突尼斯、尼日利亚、约旦、美国、加拿大、古巴、哥伦比亚、秘鲁、毛里求斯、巴巴多斯、特立尼达和多巴哥、澳大利亚、新西兰等国家均在‘9·11’事件后制定了新的反恐法。”⑤《反恐怖法》以其专业规范、应对迅速、成效显著赢得了各国的认可，已成为世界反恐怖立法的潮流。恐怖活动是世界性问题，反恐怖法律文化具有共通性特征，故我国有必要汲取国外立法经验，及时出台《反恐怖法》，以实现反恐怖法律的国际对接和合作。其次，我国反恐怖斗争形势日趋严峻、复杂，需要专门的《反恐怖法》全过程、全方位地规范反恐行为。为应对反恐严峻局面，我国在近些年积极采取了一系列立法措施，包括：审议通过《刑法修正案(三)》、《刑法修正案(六)》、《刑法修正案(八)》，为反恐怖斗争提供直接的实体法律依据；2011年审议通过《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》(以下简称：《反恐决定》)，对恐怖活动和恐怖组织的认定、反恐工作机构和工作机制、反恐措施、反恐国际合作等重大问题做出了原则性规定；2012年，全国人大修订通过新的《中华人民共和国刑事诉讼法》，其中有关恐怖活动犯罪特别诉讼程序的内容为反恐怖斗争提供了直接的程序法律依据；2006年审议通过《中华人民共和国反洗钱法》，2007年审议通过《中华人民共和国突发事件应对法》等法律，以防范相关领域内的恐怖活动，并对恐怖活动应急处置提供了一定的依据。但这些分散性的法律规定不能涵括反恐怖整体工作，难以为反恐提供完备且具针对性的法律保障。“与国际社会尤其是一些法治发达国家相比，我国反恐立法仍然很不完善，除少数零散条款外，我国的专门反恐立法几乎处于空白状态。在实际工作中仅仅按照分散的法律、法规来执法，而这些法律、法规已不能完全适应我国当前反恐形势的需要。”⑥当前，反恐形势已对立法提出了新要求，我国反恐怖立法也已具备了现实基础。我们需要对已有法律拣选、更新，制定出《中华人民共和国反恐怖法》，以应对时代挑战。

　　在我国，虽然涉及反恐工作机制的有《武装警察法》等，涉及应急处置的有《突发事件应对法》等，涉及制裁的有《刑法》、《刑事诉讼法》等，涉及恢复和重建的有《国家赔偿法》、《民法通则》等，但是，包含在这些法律法规中的反恐规定却极为零乱、松散和片面，不但缺乏针对性也缺乏实效性。缺乏《反恐怖法》，国家就不能对反恐过程进行整体规范；不能形成严整的反恐法律体系；无法形成全面的配套法律法规；现有的与反恐相关的法律法规就不能形成制度合力，以支持各项反恐怖工作的开展。

　　(四)刑事法相关规定不完善

　　1.刑法立法相关规定不具体、不科学

　　我国调整反恐怖犯罪活动的刑事立法不系统、不全面，没有实现体系化。正如有学者所言，“我国刑法条文中缺少单独规定的恐怖行为罪，其内容都分散在不同罪名的条款中；恐怖活动犯罪的基本罪名不明确；对恐怖活动和恐怖行为没有更具体的分类，容易产生混淆。”⑦首先，客体定位不统一、不准确。一方面，刑法并未对恐怖活动犯罪这一类罪做集中性规定，使得对恐怖活动犯罪的同类客体缺乏一致性认同。其恶果是造成了理论上的混乱和司法认定上的分歧。其次，罪名遗漏较多。刑法没有穷尽恐怖活动犯罪的所有“属”犯罪。如，《刑法修正案(三)》中规定了盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪和非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，却遗漏了非法邮寄危险物质罪。因罪名不全面，刑法对相应行为就缺乏规制作用，其结果是增加了恐怖活动犯罪实施和完成的可能性，加重了恐怖活动犯罪的社会危害，减小了有效惩治犯罪的机率，造成了对此类犯罪的轻纵。再次，对犯罪特殊形态缺乏明确的处理规定。其主要表现为：对恐怖活动犯罪的特殊性质关注不够，对其停止形态、共同犯罪、罪数等问题缺乏技术性处理。

　　我国有关恐怖活动刑事责任的规定也不全面。首先，刑罚种类不全面。其主要缺陷是对资格刑和财产刑缺乏全面规定。就资格刑而言，我国刑法仅仅规定了剥夺政治权利，但问题是此项权利剥夺对恐怖活动犯罪基本上没有太大作用。“金钱是恐怖主义的驱动力，没有它，恐怖主义就无法运转。”⑧我国刑法对恐怖活动犯罪基本上没有规定财产刑。由于制度缺失，以致出现了如下怪现象：除非恐怖活动犯罪涉及洗钱罪等经济犯罪，否则很难找到依据来切断其经济来源。其次，量刑立法不科学。第一，刑法对恐怖活动犯罪没有贯彻区别对待的思想，这主要体现在对恐怖活动犯罪从重、从轻、减轻、免除刑事责任的制度规定不够，特别是对酌定量刑情节如何适用未予明确。但问题是，不同的量刑情节体现罪犯社会危害性、人身危险性的不同样态，当对不同量刑情节的案件具体裁量时就可出现不同的刑罚适用量，而恰恰是这种情况的出现，促成了刑法基本原则的落实和刑罚目的的实现。⑨第二，我国现行刑法只是规定，犯组织、领导、参加恐怖组织罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。但现实的问题是，在实施、协助实施恐怖活动罪乃至相关的恐怖犯罪中都需要对暴力或暴力威胁等手段行为复合评价，如何对此进行评价，恐怕是一项需要认真面对和慎重解决的难题。

　　2.刑事诉讼法未给反恐预留适当的突破空间

　　2012年3月14日修正、2013年1月1日起施行的《刑事诉讼法》虽然有7处对恐怖活动犯罪的诉讼程序进行了特殊规定，极大地扩张了侦查、司法等公权力，降低了公检法反恐的门槛。但在制度具体设计、被追诉人权利保障等问题上仍显不足，立法也未对恐怖活动犯罪刑事追究的特别程序做出全面规定。由于刑事诉讼法未给反恐预留适当的突破空间，这就给反恐怖刑事诉讼工作带来了相当消极的影响。

　　第一，由于《刑事诉讼法》对恐怖活动犯罪的概念未明确界定，这就很容易造成刑事程序适用上的混乱。我国刑法中的涉恐罪名可分纯正的与非纯正的两种。所谓纯正的恐怖活动罪名，是指该罪名设立的目的即在于直接惩治恐怖活动而非其他，如我国刑法规定的资助恐怖活动罪，组织、领导、参加恐怖活动组织罪。所谓非纯正的恐怖活动罪名，是指该罪名既可能是普通刑事犯罪，也可能是恐怖活动犯罪，但多为恐怖活动犯罪所采用的罪名。如，我国刑法规定的故意杀人罪、爆炸罪、放火罪、投放危险物质罪、劫持航空器罪、暴力威胁飞行安全罪等。如果仅靠字面解释，对非纯正的涉恐罪名是不能适用反恐特别程序的，这就明显违背立法的初衷和宗旨，造成法律适用的偏差。因为，恐怖活动犯罪既有层次性也有复合性，采用非纯正恐怖活动犯罪形式来实现恐怖活动犯罪目的是犯罪分子的惯常做法，如果对恐怖分子故意杀人、爆炸、放火等行为不能采用超常规的刑事诉讼措施，就无法有效制止恐怖活动。所以，有必要通过体系解释将纯正和非纯正的涉恐罪名都包容在恐怖活动犯罪之内。“通过以体系解释为视角对恐怖活动犯罪做出的界定，不仅能在回应刑事诉讼法中对‘恐怖活动犯罪’特殊规定正当性质疑的同时，降低民众对公权力滥用的担忧与焦虑，而且能够为司法机关在刑事诉讼过程中提供法律依据。”⑩

　　第二，《刑事诉讼法》关于恐怖活动犯罪的规定主要集中于侦查、起诉环节，审判和执行环节的规定相对欠缺。由于对恐怖活动犯罪的刑事追究程序未做一体化处理，使得反恐刑事程序的工作效率大打折扣。一方面，对恐怖活动犯罪审判程序特殊性的忽视，容易引发对判决公平性、正义性的质疑；另一方面，在刑罚执行环节，对恐怖犯罪分子个性特征和人身危险性缺乏适当关注，会极大地影响其改造效果。

　　第三，由于《刑事诉讼法》未对恐怖活动犯罪刑事追究程序做出全面规定，针对恐怖活动犯罪的一系列侦查措施都无法正常运用，否则就将陷入非法的境地，这极大地制约了《刑事诉讼法》的应用性价值。因为，从刑事法定的角度看，要惩治恐怖活动犯罪只有依据刑法、刑事诉讼法。因刑法只解决静态的罪、刑确定问题，而要实现这种定性判断，必须要依据刑事诉讼法完成动态的追诉过程。在追诉过程中，刑事诉讼法必须根据恐怖活动犯罪的性质、特征逐一配置与之相应的措施手段，如此才能确保及时、有效地惩治恐怖活动犯罪。而一旦无相应程序与恐怖活动手段相对应，刑事诉讼法的追究效率必然大大降低。所以，恐怖活动犯罪刑事特别追究程序的功能性缺失必将影响反恐怖斗争效率，其程序改革势在必行。

　　二、反恐怖犯罪刑事法完善

　　(一)反恐怖犯罪立法应遵循的原则

　　1.预防至上原则

　　与普通刑事犯罪相比，恐怖活动犯罪组织严密，目的明确，犯罪能力和破坏性极强。鉴于恐怖活动犯罪的严重后果，反恐刑法既要重视对已发犯罪的严厉惩处，更要重视对处于萌芽状态的犯罪的预防打击。这就意味着，恐怖活动犯罪立法有必要确立预防至上原则。具体而言，第一，要尽快构建反恐怖法律体系，形成系统性的防控网络；第二，完成宪法层面、行政法层面的制度优化，在刑法调整之前尽可能过滤掉一般性的恐怖活动；第三，在刑法层面，延展打击触角，犯罪前移，将犯罪行为尽量控制在着手之前；重视普通刑法条款的运用，构建二次打击体系，切断恐怖活动犯罪实害化道路。

　　2.依法从严原则

　　反恐怖斗争政治性、国别性、民族性较强，各国的反恐认知不可避免地存在差异。为搭建共同的交流平台，构建共通性制度，避免对反恐怖法诸范畴做过于宽泛的理解，恐怖活动犯罪立法必然要确立依法惩治犯罪原则。同时，确立依法惩治犯罪原则，也能对国家权力的肆意扩张进行限制和制约。因为无论任何罪犯，相对于国家而言都处于弱势地位。“只要把恐怖活动看成是一种犯罪行为，在刑法框架下进行制裁，就能够防止罪刑擅断，对国家权力进行有效规范。”(11)

　　另外，有必要在依法惩治犯罪的同时，强化从严治理思想。这是因为：任何恐怖活动都严重威胁着世界和平与稳定，威胁着所有国家的经济社会发展及人民的生命健康和安全。恐怖活动犯罪对公众利益的危害越大，制止犯罪的手段就应该越有力。

　　3.权利克减与公权扩张相均衡原则

　　由于恐怖活动犯罪危害巨大、反恐怖法属于紧急状态法、反恐怖斗争超常态化，所以，世界上许多国家在反恐怖斗争中都采用了非常手段。如，“基于恐怖主义犯罪的特殊性，美国反恐立法就表现出对恐怖主义犯罪定义宽泛、警察权扩大化、准军事化打击、犯罪化前置、突破比例原则等特点。”(12)特别是，为有效防卫社会，世界各国在反恐怖斗争中普遍确立了权利克减原则。权利克减原则意味着在防控恐怖活动犯罪时，国家可根据法定的理由限制乃至剥夺相关当事人的权利和利益。需要明确的是，权利克减必须与公权扩张保持相对均衡，为实现上述目的，对权利克减时应严格遵循《公民权利和政治权利国际公约》第4条的规定。第一，权利克减的最终目的不是为了限制人权，而是为了便于缔约国应付非常之情势，恢复民主与法治秩序，从而有益于人权的保护。第二，权利克减的前提是：事态威胁着国家生存；紧急状态的暂时性；紧急状态须经有关当局正式宣布。第三，采用克减措施应遵循如下原则：相称原则，即缔约国采取的措施必须严格为紧急状态的危急情势所必需；无歧视原则，即缔约国采取的措施，不得含有基于种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身的歧视；一致原则，即缔约国采取的措施不得与根据国际法承担的其他义务相违背。

　　4.立法普遍性和特殊性相结合原则

　　恐怖活动犯罪是世界性问题，我国恐怖活动犯罪立法有必要汲取国外立法经验，实现制度对接和更新。我国的恐怖活动犯罪地域性特征明显，这意味着我国恐怖活动犯罪立法更要全面考虑中国实际和犯罪生发地区的区域性特点。只有在全面掌握我国恐怖活动犯罪生发规律的基础上，才能准确判断、科学立法。例如，我国刑法与国外立法模式不同，其更关注犯罪构成的类型性以及犯罪行为与犯罪客体的对应性。所以，“(如果)国际反恐公约所规定的犯罪行为能够被我国刑法规制，就没有必要再对我国刑法做出修改和调整，更好的对接并不是要让国际反恐公约中的每一个具体犯罪行为在我国刑法中都有对应的罪名”。(13)毕竟，“刑法科学化的程度在很大程度上取决于刑法关于犯罪构成的规定类型化的高低，只有类型化程度高，刑法关于犯罪的规定才会具有很高的涵盖面，从而使各种类型的犯罪行为难逃法网”。(14)

　　(二)刑法的完善

　　1.准确界定恐怖活动犯罪的概念和犯罪构成

　　首先，要准备界定恐怖活动犯罪的概念和犯罪构成，必须做好以下几项立法工作。明确恐怖活动犯罪与《反恐决定》第2条第1款中恐怖活动的关系。为此，第一，要强调《反恐决定》不但对一般的恐怖活动具有法律约束力，而且对恐怖活动犯罪预防打击都有法律效力。因为，恐怖活动不但包括违法行为，更包括犯罪行为；第二，要对恐怖活动和恐怖活动犯罪做出明确区分。两者的区分依据就是刑法中有关犯罪构成的具体规定。

　　其次，必须在危害国家安全罪中设专节对恐怖活动犯罪进行系统规定。这主要是因为，“我国刑法缺乏专门的反恐罪名，对于具有暴力恐怖色彩的犯罪活动，只能按照普通罪名定罪量刑，难以体现反恐怖工作的特殊性”。因此，应当将暴力、破坏性的犯罪类型从刑法典分则各章节中分离出来，结合特殊的犯罪目的，即“制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织”，合并设置为专门罪名——恐怖活动罪。(15)其一，恐怖活动犯罪是统摄刑法中所有具体恐怖活动犯罪的一般性犯罪形态。从目前的立法看，我国专门规制恐怖活动犯罪的罪名只有三个：组织、领导、参加恐怖组织罪、资助恐怖活动罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪。而对其他的恐怖活动犯罪，我国刑法则是通过适用普通性罪名来实现的。这一立法存在不小的问题。第一，恐怖分子绝非以从事普通刑事犯罪为目的，适用普通罪名难以做到罪刑相适应。第二，普通罪名难以一一对应恐怖分子所实施的严重危害社会的行为，这就容易出现制度盲区。所以，必须综合考量恐怖活动犯罪的多重目的，对其犯罪行为予以系统规制。笔者认为，至少从理论上应当对恐怖活动罪这一类罪的犯罪构成予以明确，可将其犯罪构成规定如下：该罪侵犯的主要客体是国家安全；犯罪的客观行为主要包括预备行为、组织行为、实行行为和关联性行为；该罪的主观目的为行为人通过制造社会恐怖，强制国际组织、国家机关作为或不作为，以实现宗教、民族、政治目的；该罪的犯罪主体为一般主体，包括了自然人和单位。其二，恐怖活动犯罪应统一规定在危害国家安全罪中。这是由犯罪的终极客体决定的。有学者主张将恐怖活动犯罪规定在危害公共安全罪中，其基本理由在于恐怖活动犯罪以针对不特定社会主体为典型形式。但问题是，在实践中存在大量的针对特定政治人物、社会公众人物、著名宗教人士的恐怖活动犯罪，而这些都是难以解释为危害公共安全的。笔者认为，第一，中国的恐怖活动犯罪基本上与民族分裂活动、宗教极端活动如影随形、密切联系，所以我国的恐怖活动犯罪与其他国家不同，其犯罪客体必然要涉及国家安全，这是将恐怖活动犯罪规定在危害国家安全罪中的重要理由。第二，从主观目的上看，恐怖活动犯罪的目的基本上有三重。其直接目的是追求、实现普通刑事犯罪取得成功，其中间目的是制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织，其终极目的是危害中华人民共和国的主权统一和领土完整。第三，主张将恐怖活动犯罪规定在危害公共安全罪中，是因为对危害公共安全的客体没有认识清楚。所有的危害公共安全罪其直接客体都是不特定人的生命健康权或公私财产权。危害公共安全必然是通过对不特定人或物的直接侵害来实现的。而恐怖活动犯罪并不必然采用这种形式。相当数量的恐怖活动犯罪是通过对特定人、物实施普通暴力犯罪(如，杀人、伤害等形式)来实现的，其是通过普通犯罪的“社会影响”而非通过实施“危害公共安全犯罪”来实现其终极犯罪目的的。笔者认为，也正是认识到了此种情况，《反恐决定》第2条第1款才将“制造社会恐慌”、“危害公共安全”、“胁迫国家机关、国际组织”并列规定为恐怖活动犯罪的(中间)目的。这一立法也有力印证了将恐怖活动犯罪归为危害公共安全罪具有狭隘性和局限性。

　　最后，必须对恐怖活动犯罪的行为类型做出明确划分。第一，要将恐怖活动犯罪分为纯正的恐怖活动犯罪和非纯正的恐怖活动犯罪，其目的是对恐怖活动犯罪的目的性罪名和行为方式性罪名进行区分。所谓纯正的恐怖活动罪名，是指罪名设立的目的即在于直接惩治恐怖活动而非其他，如我国刑法规定的资助恐怖活动罪，组织、领导、参加恐怖活动组织罪。而所谓非纯正的恐怖活动罪名，是指该罪名本质上是普通刑事犯罪，其行为是恐怖活动犯罪通常采用的方式。如，我国刑法规定的故意杀人罪、爆炸罪、放火罪、投放危险物质罪、劫持航空器罪、暴力威胁飞行安全罪等。非纯正的恐怖活动犯罪主要是实行行为。恐怖活动的实行行为与预备、组织、关联行为具有本质的不同。其最显明的特征是通过暴力、破坏等形式进行直接的侵害。第二，在上述分类的基础上，再对纯正的恐怖活动犯罪进行二次分类。纯正的恐怖活动犯罪主要包括预备行为、组织行为。这里的预备行为，是指为实施恐怖活动犯罪创造条件或准备工具。如俄罗斯的反恐怖法规定，招募、训练、武装和利用恐怖分子都属于恐怖活动犯罪。这里的组织行为，应作广义上的理解，是指组织、领导、积极参加恐怖组织的行为。

　　2.将纯正的恐怖活动犯罪定位为法定犯

　　首先，将纯正的恐怖活动犯罪定位为法定犯，采用“刑法+反恐怖法”的形式完善罪刑内容。

　　由于《反恐怖法》是行政特别法，而纯正的恐怖活动犯罪主要来源于《反恐怖法》的违规类型，这就意味着要将有关纯正恐怖活动犯罪的规定作为刑法特别法来理解和适用。

　　反恐刑法的特别法色彩要求我们将纯正的恐怖活动犯罪严格限定为法定犯。法定犯的定义多有不同，笔者所言的法定犯亦称人定犯，是意大利犯罪学家加罗法洛最早提出的一种相对于自然犯罪的犯罪类型，是指由于特定法律的规定始被认为是危害社会的犯罪行为。将纯正的恐怖活动犯罪限定为法定犯，意味着恐怖活动犯罪的犯罪构成是开放的犯罪构成，其构成要素需要借助于反恐怖法获得解释的正当性。将纯正的恐怖活动犯罪限定为法定犯意义重大。第一，对恐怖活动犯罪的认定具有了时代性特征。一方面，反恐怖法可随时修正，另一方面，反恐怖刑法既能保持罪名的相对稳定，又能从开放的犯罪构成要素中感应时代脉搏，与时俱进。第二，恐怖活动犯罪认定处理需要遵循明确的反恐怖法律，这既能确保法律保持刚性，也能有效驳斥国外反恐政治化的批评。

　　其次，采用“以刑法典和反恐怖法中的附属刑法为渊源，以刑法修正案修正恐怖活动犯罪”的形式完善罪刑内容。由于《反恐怖法》中并无实质性的罪刑条款，为实现法律部门的对接，笔者赞同“通过设置‘依法追究刑事责任’等附属性条款，与刑法进行衔接；对于需要增设、修订的内容，可以通过修改刑法予以解决”。(16)这种立法方式具有以下益处：第一，通过刑法典可以创建恐怖活动犯罪的罪名体系，集中规定恐怖活动犯罪所涉的具体罪名和刑事责任；第二，通过附属刑法的形式可以对具体犯罪的开放性犯罪构成予以补充；第三，通过刑法修正案能够及时与社会生活对接，以保持刑法的时代性、针对性和科学性。

　　3.完善恐怖活动犯罪规定

　　(1)适当前移恐怖活动犯罪打击阵地

　　预防恐怖活动犯罪的发生是刑法的根本目的，这要求我们必须重视对恐怖活动犯罪着手前行为的打击和规制。具体而言，第一，要延展恐怖活动犯罪打击触角，尽可能将纯正的恐怖活动犯罪定位为危险犯、行为犯和举动犯，在犯罪结果未出现前就将其认定为犯罪既遂；第二，要强化对非纯正恐怖活动犯罪停止形态的打击，对这些犯罪原则上都要追究刑事责任。

　　(2)构建反恐罪名体系

　　首先，与我国参加的相关国际公约相对接，增设劫持、破坏、危及大陆架固定平台安全罪，危及海上航行安全罪，侵害应受国际保护人员罪等。

　　其次，增设入境发展恐怖组织罪。我国恐怖活动犯罪的泛滥地和重灾区在新疆。从近些年新疆恐怖犯罪发生状况来看，境外恐怖组织的渗透一直是其中的助长因素。我国新疆有着漫长的边境线，且该地区毗邻中亚，特殊的地理、人文环境使新疆成为受境外恐怖组织影响最为剧烈的地区。所以，结合中国反恐实践，对入境发展恐怖组织的行为进行刑法规制具有重大的实践意义。笔者认为，欲有效遏制境外恐怖组织对我国的渗透，应当在刑法分则中增设入境发展恐怖组织罪。

　　再次，增设包庇、纵容恐怖组织罪。有组织犯罪一直在保护自身免受法律的干预和特权许可方面大力投资，由此对政府官员、警察、检察官、法官的贿赂成为常事，有组织犯罪的盛行和人们对其无能为力的重要原因之一是本应执法的人员的堕落。(17)从实践来看，出于各种利益考量和诸种消极因素的影响，有关人员包庇、纵容恐怖组织的现象时有发生，这种状况极大地制约了我国同恐怖活动犯罪做斗争的能力。此种局面不破除，就不能推动反恐工作的顺利开展。我国刑法分则目前只是规定了包庇、纵容黑社会性质组织罪，对于危害性更大的恐怖组织，并没有设置相应罪名。按照恶害环比、顺延原则，刑法不但要设立包庇、纵容恐怖组织罪，还应对其犯罪构成予以泛化。具体而言，可将该罪的构成要件配置如下：其犯罪客体为复杂客体，主要客体是国家安全，次要客体是国家机关打击恐怖活动犯罪的正常活动；其客观方面为包庇、纵容恐怖组织的行为。包庇是行为人实施一切庇护恐怖组织的行为，纵容是有法定职责的国家工作人员以不作为的形式不追究、不制止恐怖组织的违法犯罪活动；其犯罪主体为一般主体，即具有刑事责任能力的自然人。但对不作为的国家工作人员要从重追究；其犯罪的主观方面为故意。

　　最后，补充、增加常见性、多发性、手段性非纯正恐怖活动犯罪罪名。如，我国刑法应在规定非法获取和使用核材料犯罪行为的基础上，明确规定非法收受、拥有、使用、转移、变更、处理、散布、诈骗、敲诈勒索核材料的行为以及威胁使用、盗窃、抢劫核材料的行为。

　　4.重构刑事责任体系

　　(1)对恐怖活动犯罪附加剥夺政治权利

　　我国刑法对于剥夺政治权利这种附加刑的适用方式有两种：一种是应当附加，针对危害国家安全的犯罪分子；另一种是可以附加，针对故意杀人、强奸、放火、爆炸、投放危险物质、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子。如前文所述，恐怖活动犯罪在司法实践中可以按普通刑事罪名定罪，这就出现了针对恐怖活动犯罪有着截然不同的剥夺政治权利的适用方式，即，如果是以危害国家安全罪罪名定罪的，则应当附加；如果是以故意杀人、危害公共安全罪罪名定罪的，则可以附加。针对同一性质的犯罪，却存在两种截然不同的附加剥夺政治权利的规定，这不能不说是我国刑法的一大缺陷。笔者认为，对实施恐怖活动犯罪的人应当附加剥夺政治权利。这主要是出于下列理由：基于我国的民族政策，曾有部分民族分裂主义者凭借其宗教权威，获得了从政资格。这些人员利用其职务上或地位的便利，煽动、传播恐怖思想，造成了极为严重的后果。如果不剥夺这些人员的政治权利，必将放纵其恐怖行径。而一旦剥夺其政治权利，则将限制其再次实施犯罪的能力。所以，有必要在刑法总则中规定：对于实施恐怖活动的犯罪分子应当剥夺政治权利。

　　(2)对恐怖活动犯罪增设财产刑

　　在我国，从事恐怖活动犯罪通常以具备一定的经济实力为前提。而我国刑法对组织、领导、参加恐怖组织罪等恐怖活动犯罪多未规定财产刑。所以有必要在本罪的法定刑中增加财产刑，以切断其资金来源。

　　(3)明确刑罚特殊处遇情况

　　首先，明确规定从重、减轻或免除刑罚的情况。国家公务人员利用职权实施组织、领导、参加恐怖活动组织犯罪，诱骗和招募未成年人参加恐怖活动组织的应予以加重处罚；恐怖活动犯罪战时从重。参加恐怖活动组织后又自动退出的、在实施恐怖活动前向相关机关报告的、在侦查过程中同司法机关合作的以及努力阻止恐怖犯罪组织实施犯罪活动的，应当减轻或免除处罚。

　　其次，严厉打击与恐怖活动犯罪相牵连的犯罪行为。“与恐怖活动犯罪行为相牵连的犯罪行为主要指与恐怖活动犯罪相关的受贿罪、妨害公务罪、窝藏、包庇罪等。对这类行为，在许多国家的刑事立法中都规定应当给予比同类普通犯罪行为更为严厉的刑罚处罚。我国在这一方面的立法仍需加强”。(18)

　　再次，吸收《法》第120条第2款关于组织、领导、参加恐怖活动罪与严重暴力犯罪并发时数罪并罚的立法经验，可在刑法中明确规定：“从事恐怖活动犯罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。”

　　最后，强化无限防卫权。在依法从严惩治恐怖活动犯罪的意境内，强化《刑法》第20条第3款无限防卫权的适用显得尤为必要。2014年昆明“3.01”暴力恐怖事件血淋淋的事实再次给我们敲响警钟。一方面，我们应该强化民警和社会公众的法律认知。应当使他们认识到，对现场性、直接性恐怖活动犯罪采取防卫行为不存在法律上的障碍；另一方面，应当使他们认识到，运用无限防卫权，既是权力(利)也是义务，更是严格贯彻依法从严惩治恐怖活动犯罪原则的必然要求。

　　(三)刑事诉讼法的完善

　　刑事诉讼法完善要秉持的基本原则是：贯穿刑事法治的基本精神，既从反恐实际出发，强调国家权力的超常规突破和公民权利的克减；又要对权利克减和公权扩张给予适当限制，以实现防卫社会与保障人权的均衡。借鉴域外立法经验，下列内容有必要在刑事诉讼法中予以明确。

　　其一，调整恐怖活动犯罪的级别管辖，将恐怖活动犯罪由中级人民法院管辖变为由高级人民法院管辖。这主要是因为，较之普通犯罪，恐怖活动犯罪危害巨大、影响广泛、案件复杂、审理难度较大，且直接影响国家安全和社会公共安全。由高级人民法院管辖，既体现了国家对公共法益的重视，也能确保相关人员的各项权利得到有效保障；既能确保案件审理质量，也能有效发挥示范效应，最大程度地实现社会效果。

　　其二，明确划分公安机关和国家安全机关的侦查权。根据《刑事诉讼法》第4条和第18条第1款的规定，国家安全机关和公安机关对危害国家安全的恐怖活动犯罪都有刑事侦查权。但对如何划分两者的管辖范围这一具体问题，相关法律法规并未直接明确。但，1983年9月2日第六届全国人大常委会二次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》规定：“第六届全国人民代表大会第一次会议决定设立的国家安全机关，承担原由公安机关主管的间谍、特务案件的侦查工作，是国家公安机关的性质，因而国家安全机关可以行使宪法和法律规定的公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权。”根据此项决定的精神，应当规定：“恐怖活动犯罪案件的侦查由公安机关进行。当恐怖活动犯罪直接指涉国家安全，且伴有间谍、特务行为时国家安全机关对案件进行侦查。”

　　其三，强化强制措施的适用，特别是，对恐怖活动犯罪分子严格限制适用取保候审和监视居住。国际上向来有对恐怖分子限制使用取保候审的惯例，如，“根据澳大利亚反恐法，恐怖主义犯罪人或犯罪嫌疑人不得保释。根据英国1989年制定的《反恐怖斗争法》，在指定的期限内，在押的恐怖活动犯罪嫌疑人不得会见律师，并且限制将在押人保释的权力”。(19)参酌国外立法，我国刑事诉讼法可规定：人民法院、人民检察院和公安机关对恐怖活动犯罪案件的犯罪嫌疑人、被告人不得给予取保候审和监视居住的权利。

　　其四，强化反恐工作人员、被害人与证人的保护制度。《土耳其1991年打击恐怖主义法》第20条第1款和第2款规定了反恐怖保护的对象和保护措施。该法规定：“国家应对以下对象采取必要的保护措施：从事反恐斗争和反无政府斗争的官员和履行此职责的司法官员、情报官员、行政官员和军官，警长和警官，监狱和拘留中心的负责人，检察官，羁押恐怖分子的监狱和拘留中心的官员，国家安全法庭的法官、检察官和其他履行职责的工作人员，可能和已经成为恐怖组织袭击目标的人员、帮助揭露犯罪的证人和线人。保护措施应包括整容手术以改变人的相貌，改变登记记录、驾驶执照、婚姻证书、学位和其他文书、军事服役期、动产和不动产权利，以及社会安全和其他权利的保护。”(20)我们可依据该法的立法精神，在刑事诉讼法中对相关主体人身权利、财产权利的保护予以全面规定。

　　三、反恐怖犯罪相关法的补足

　　(一)补充前置条款，完善宪法，筑牢防范恐怖活动的第一道闸门

　　恐怖活动治理是一项系统工程，它需要各部门法共同参与，特别是需要宪法、行政法发挥关键作用。因为，一方面，刑法是报应法，囿于自身功能，它只能对已发生的犯罪进行直接的显性惩罚，其对犯罪的预防作用有限。正是从此意义上讲，刑法在犯罪治理上可谓治标不治本，故不能对刑法功能过于奢求。另一方面，一般性恐怖活动居多，其从违法到犯罪有一个演变过程。此过程中的违法行为，主要受行政法调整。只要行政法等前刑法规范能够发挥应有作用，就能够最大程度地阻止其向恐怖活动犯罪转移。笔者认为，可参酌世界各国立法经验，修改宪法，将反恐怖入宪。可考虑将《宪法》第一章总纲第28条修改为：国家维护社会秩序，镇压叛国、恐怖和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。

　　(二)统筹规划、科学制定《反恐怖法》

　　1.恰当定位《反恐怖法》

　　对《反恐怖法》的法律性质如何定位是一个难点。有学者认同《反恐怖法》行政法的部门法属性，认为：“《反恐怖法》应当以行政法为主要内容。”(21)也有学者主张：“我国未来的反恐法，应当摆脱习惯于制定部门法的传统立法习惯，仿效美国《国土安全法2002》、英国《反恐怖法2000》等国家的立法模式，构建融实体法与程序法于一体，集刑事法和行政法于一身的专门化反恐法，在内容上不再局限于反恐刑事法，而是要囊括多个部门法，成为一部包括恐怖事件紧急应对、边境检验、情报分析、限制恐怖分子民事权利等所有法律措施为一体的应对恐怖活动的综合性法律。”(22)

　　笔者认为，《反恐怖法》应当是行政法，其本质上是行政组织法和行政行为法，其功能主要是指导、协调其他行政法体系，规范反恐怖工作的整体进程。《反恐怖法》并非可涵括多个法律部门的综合性法典。这是因为：第一，我国并不缺乏打击恐怖犯罪的刑事法，亟需解决的现实问题是如何对现有的行政法律进行规整、重组，构建统一的行政预防、处置、恢复机制。由于《反恐怖法》解决的重点问题是行政机关的职责权限、行动措施等行政问题，所以，《反恐怖法》本质上应当是行政法。第二，《反恐怖法》中虽然要涉及民事、刑事法律问题，但由于这些部门法中都有明确的规定与之相对应，所以，《反恐怖法》只需规定指引条款，没有必要在其他部门法的基础上再叠床架屋。第三，从立法实践上看，《反恐怖法》也没有能力、没有可能突破刑法、刑事诉讼法的系统规定，对罪刑关系和追究程序进行再造。因为，这不但意味着要挑战现行的立法规则，更意味着要挑战传统的刑事法创制方式。退而言之，即便立法机关有此信心和能力，也需要耗费太多的时间成本，受反恐怖形势所迫，人们根本等不了如此长的时间。

　　2.正确选择《反恐怖法》的立法价值

　　如何在《反恐怖法》中实现社会防卫与人权保障的均衡是专门立法需要面对的另一大难题。一般而言，国家权力进行社会防卫与人权保障的作用领域相对明确、独立，一方场域的减少就意味着另一场域的增加。而如何确保彼此的均衡是国家权力运用的技巧。由于恐怖活动异于常态社会生活，所以，反恐怖活动也必然具有超常态的特征。从利益权衡和对比的意义上讲，《反恐怖法》必然会从行政取缔的角度限缩公民的必要权利。“在国际社会强调充分保障人权的背景下，既要确保严厉打击恐怖活动，又要做到充分保障人权，严格控制对公民和社会权利的限制，建立相应的监督、救济和补偿机制，需要我国反恐立法慎重做出平衡。”(23)在反恐怖价值选择上，笔者反对“敌人刑法观”，赞同“对于隐蔽性和反侦查能力渐强、取证难度加大且危害严重的恐怖活动犯罪，刑事程序的价值取向应当是安全优先兼顾自由”的见解。(24)

　　3.注意和刑法、刑事诉讼法等其他法律的衔接

　　通过附属刑法条款连接《反恐怖法》和刑法，可在《反恐怖法》中规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依照刑法追究刑事责任。”《反恐怖法》不需要借助附属性的刑事诉讼法条款就可直接适用《刑事诉讼法》。因为，只要恐怖行为被认定为犯罪，案件就可径直作为刑事案件进入刑事诉讼程序。在《反恐怖法》与其他行政法律的协调问题上，首先要强调《反恐怖法》的特殊法性质，当《反恐怖法》与相关行政法能够同时适用时，优先适用《反恐怖法》；其次，当《反恐怖法》没有明确规定，相关行政法能够调整反恐怖法律关系时，适用相关行政法对此现象进行调整；再次，重视恐怖活动的突发性、应急性特点，当处于紧急状态时，《反恐怖法》的特殊规定可排除其普通条款和相关行政法的适用效力。

　　(三)完善反洗钱法、治安处罚法等相关立体防御的法律体系

　　需要强调的是，《反恐怖法》也仅仅是反恐行政法体系中的主导法、骨干法。它虽然能够对反恐怖斗争进行全面的法律指导，但并不意味着仅靠这一专门立法就能解决所有的反恐问题。由于法律的抽象性、社会生活的复杂性、行政管理的综合性，《反恐怖法》必然要借助其他行政法的功能来共同完成反恐使命，这就意味着《反恐怖法》不仅要与其他的专门性反恐怖立法相协调，更要注意与相关行政法律相沟通，通过共同努力，来最大程度地防控恐怖活动。鉴于恐怖活动犯罪无孔不入，要建立立体防御的法律体系。尤其是，要对反洗钱法、治安处罚法中的相关规定进行整合，让其与宪法、反恐怖法协调、配合，共同防治恐怖活动犯罪。

　　(四)强化单行条例、自治条例的作用和效力

　　我国恐怖活动地缘性、民族性、宗教性特征明显，这是我国恐怖活动的特殊现实，这要求我们要特别重视恐怖活动犯罪的区域性治理。一方面，要在充分调研恐怖活动犯罪生发特点的基础上，结合区域实际，通过制定单行条例、自治条例等形式对刑法、行政法等法律适度修正和变革。另一方面，要通过单行条例、自治条例贯彻专门治理的思想。可根据《宪法》第120条的授权，通过立法组建本地方维护社会治安的公安部队，通过这一特定武装形式严厉打击恐怖活动犯罪。

　　①江涌：《反恐怖立法的多维法律思考》，《云南大学学报(法学版)》2008年第3期。

　　②王秀梅：《依法打击“东突势力” 切实维护国家稳定——兼论“煽动民族仇恨、民族歧视罪”的完善》，《法学评论》2011年第6期。

　　③王昊魁：《加快推动出台反恐怖法》，《光明日报》2014年3月14日第7版。

　　④刘仁文：《中国反恐刑事立法的描述与评析》，《法学家》2013年第4期。

　　⑤赵秉志：《外国最新反恐法选编》，中国法制出版社2008年版，第2页。

　　⑥赵秉志、杜邈：《我国反恐怖主义立法完善研讨》，《法律科学》2006年第3期。

　　⑦吕岩：《西北边境地区面临的恐怖威胁及对策研究》，《广西警官高等专科学校学报》2014年第1期。

　　⑧Christopher Dobson and Ronald Payne.The Terrorists[M].Facts on File Inc,1982,102.

　　⑨王利宾：《论刑罚的酌定减轻》，《河北法学》2011第11期。

　　⑩李奇：《我国新刑事诉讼法中的“恐怖活动犯罪”的界定》，《湖北警官学院学报》2012年第11期。

　　(11)佴澎：《论反恐怖主义犯罪的原则》，《法学杂志》2005年第1期。

　　(12)于改之、贾配龙：《美国反恐立法评析》，《山东社会科学》2013年第9期。

　　(13)肖潇、李智：《我国刑事反恐立法罪名体系问题研究》，《昆明冶金高等专科学校学报》2012年第4期.

　　(14)张智辉：《提高刑法立法的科学化程度》，《人民检察》2007年第19期。

　　(15)杜邈：《中国反恐立法的回顾与展望》，《西部法学评论》2012年第6期。

　　(16)赵秉志：《略谈反恐怖法的立法定位》，《法制资讯》2014年第6期。

　　(17)高一飞：《有组织犯罪问题专论》，中国政法大学出版社2000年版，第147页。

　　(18)高铭暄、陈冉：《全球化视野下我国惩治恐怖活动犯罪立法研究》，《法治研究》2013年第6期。

　　(19)康海军：《论反恐刑事特别程序》，《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2008年第6期。

　　(20)赵秉志：《外国最新反恐法选编》，中国法制出版社2008年版，第343页。

　　(21)同前注(16)，赵秉志文。

　　(22)于志刚：《恐怖主义犯罪与立法应对》，《人民检察》2011年第21期。

　　(23)刘仁文、杜邈：《适应新形势抓紧制定反恐法》，《检察日报》2014年3月14日第7版。

　　(24)同前注(19)，康海军文。

作者介绍：王利宾，河南大学理论经济学在站博士后，河南警察学院法律系副教授、刑法学博士、政治学博士后，河南 郑州 450046