浅析新刑诉法下的辩护律师调查取证权

浅析新刑诉法下的辩护律师调查取证权

一、辩护律师调查取证权的基本含义

法律赋予辩护律师调查取证权，使其在行使辩护权时能够充分收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，及时了解案件情况，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他的合法权益。调查取证权作为法律赋予辩护律师的一项基本性权利，是律师辩护权的核心权利之一。

广义上的辩护律师调查取证权，是指辩护律师向有关单位、个人进行调查，收集有利于犯罪嫌疑人和被告人的证据的权利。包括阅卷权、摘抄权、复制权、同在押犯罪嫌疑人或被告人的会见权与通信权、取证权。也就是说，律师会见权、阅卷权都属于广义上的律师调查取证权。但显然严格意义上的律师调查取证权是与会见权、阅卷权等有区别的。

狭义上的辩护律师调查取证权，即根据我国新刑事诉讼法相关规定，是指辩护律师在刑事诉讼中，向有关单位或个人（包括证人、被害人、被害人的近亲属、被害人提供的证人）进行调查，了解案件情况，收集与案件有关的各种证据材料的权利。其目的在于证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任，维护其合法权益。

二、调查取证权的方式

根据法律规定，辩护律师调查取证的方式有两种，一是自行调查取证，二是申请调查取证。

（一）根据新刑诉法，律师接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者公安机关、检察院、法院指定之后，为了维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，辩护律师经证人或者其他单位和个人同意，可以自行向他们收集与案件有关的证据材料。自行调查获取证据，应当包括询问有关证人；调查有关单位档案或文件；查阅有关规章制度；咨询相关领域的技术专家意见等方式。

（二）当自行调查无法取得证据或者自行调查取证难度较大不易取证时，律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取其所需要的证据，以及在审判阶段申请人民法院通知证人出庭作证，此即律师的申请调查取证权。

律师的申请调查取证权是律师自行调查取证权的延伸，是依靠国家公权力来实现的带有强制性的调查取证活动。当律师提出申请调查取证的证据有收集的必要时，人民法院、人民检察院应当调取收集。同样，当律师提出必要的证人出庭作证的申请时，人民法院也应当通知证人出庭作证。

三、新刑诉法中关于律师调查取证权的规定

新刑诉法较96年刑诉，有了很大的进步和完善。在刑事诉讼的辩护制度中，新法做出了较大改动，明确赋予了律师在侦查阶段享有辩护人的诉讼地位和身份，放宽了律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人的条件，将律师在审查起诉阶段阅卷的范围扩大至诉讼案件的案件材料。目前学界在辩护律师调查取证权上的普遍观点是，新法分别增加了第39条和第40条的规定，与未作改动的第41条共同构成了关于律师调查取证权的法律规范。

新刑诉法规定了律师在侦查阶段的辩护人身份和地位，即律师在侦查阶段即可行使辩护权利，这也包括了调查取证权。这是针对旧法来讲一个极大的进步和提升，在侦查阶段赋予了律师调查取证权，扭转了侦查阶段律师调查取证权缺失

的局面，更加完善了律师的辩护权利，使得弱小的被追诉方相对于强大的侦查机关，达到一种控辩平衡的状态。国家追诉机关在对犯罪嫌疑人、被告人进行有罪追诉时，辩护律师自侦查阶段起就可以同步进行调查，收集犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据材料，使得律师在以后阶段的调查和辩护中更加主动，特别在庭审辩护中有足够的证据可举，与控诉方在法庭上进行对抗，增强辩护力度，有利于法院准确及时查明案件事实，维护犯罪嫌疑依然、被告人的合法权益。

四、律师调查取证权存在的问题

通过比较国外刑事法律以及律师辩护制度，考察我国律师辩护的司法现状，能够发现我国法律对律师的调查取证权设置总体上仍是一种不合理的限制性权利。目前法律规定的律师调查取证权是不完整的，是一种受到了限制和难以得到有效保障和救济的权利，在某些案件中，律师调查取证权甚至仅仅流于形式，有名无实。

1、律师的自行调查取证权受到严重限制。

新刑诉法第41条（即旧法第37条）简略的规定了律师从侦查阶段阶段起享有自行调查取证权，但却没有规定必要的程序和手段来落实这种权利，律师调查取证权受到了严重限制。律师能否取得其所需要调取的材料或者证言，完全取决于有关单位或个人是否愿意或同意。同时，辩护律师自行向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查取证时，其权利受到双重限制，不仅需被调查人的同意，而且必须经过人民检察院或人民法院的许可。否则律师就不能针对有关证人进行调查取证。

值得一提的是，虽然新刑事诉讼法第60条（即旧法第48条）规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”使得证人作证成为了法律明确的义务，为了弄清案情，一切了解案件情况的证人都不得以任何理由和借口拒绝提供证言，都必须作证。但是实践中证人作证的义务却只针对追诉机关而言，追诉机关可以据此要求证人作不利于被追诉者的证言。而证人作证的义务对于律师来讲，基本上无任何的法律效力和强制力可言，律师一般不可能根据此条法律规定要求相关证人作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的证言。

2、律师的申请调查取证权缺乏程序保障。

法律规定辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。该规定实际上是法律赋予了辩护律师的申请调查取证权。当律师认为有证据可以证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、减轻或者免除刑事责任却难以自行收集时，可以申请人民检察院、人民法院调查取证，能够促使被追诉一方能够获得有利于己的材料，以平衡控辩双方的力量。

但是刑诉法中规定的律师申请调查取证权非常空洞，只是简单笼统地赋予了律师这种权利，但没有相应的制度和措施对其进行保障和救济，在实践中律师申请调查取证很容易被限制或者不予理睬。只有当检察院、法院认为确有必要调查律师申请的证据或者通知律师所申请的证人出庭作证时，律师此项权利才能得以实现。刑事诉讼法对此项权利的实现条件并无明确规范，缺乏实质性的约束力，检察院、法院的决定带有很大的任意性，律师申请调查取证权缺乏有效的保障和救济。

3、刑法第306条已经成为高悬在律师头上的利剑，妨碍了律师调查取证权的实现。

我国刑法在第306条规定了辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害

作证罪，“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”该条罪名使得辩护律师的调查取证权在受到诸多限制之外，进一步陷入难以防范的禁区。

在实践中，由于部分公安、司法机关人员对刑法中关于辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的规定缺乏正确的理解，对于辩护律师在调查取证中正确履行职责与制造伪证的界限不清晰，使得律师随时面临职业风险。

在刑法中并没有针对任何国家工作人员或司法、执法人员这类特殊主体的“伪证罪”的规定，却存在专门针对辩护人“伪证罪”的法律规定，这在立法层面上难免有对辩护律师“另眼相看”的嫌疑，在一定程度上妨碍了律师调查取证权的实现。

五、对新刑诉第三十九条、第四十条规定的探析

新刑事诉讼法针对律师调查取证权新增了第39条和第40条的规定，本人认为这两条的规定并未强化和完善律师调查取证权，而是仅仅针对目前司法实践中律师调查取证难这一现状的外科手术式的改善，未从根本上解决律师调查取证难的困境。但这二条规定也却有其进步意义，主要从以下几个方面进行探析：

（一）新刑诉第39条规定“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取”。这并不是真正意义上有关调查取证权的规定。

1、辩护人认为追诉机关所收集的证明被追诉对象无罪或者罪轻的证据材料未提交的，可以申请检察院、法院调取，这种申请权不能看作是律师的调查取证权。按照刑诉法规定，追诉机关不仅要收集被追诉对象有罪的证据，也要收集其无罪或者罪轻的证据，这是法律对追诉机关施加的一种义务和责任。

如果追诉机关故意不提交所掌握的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料，即视为追诉机关的不作为，违反了法律义务，法院应当作出不利于追诉机关的程序性制裁。

2、本人认为此条规定更应看做是辩护人对追诉机关的监督权利，辩护人申请检察院、法院调取本应当上交的证据材料，是对其外在的监督，以保证辩护人有一定的对抗追诉机关公权力的能力，防止追诉机关滥用职权，是新刑诉赋予了辩护人实现调查取证权的一种途径和补充手段，在一定范围内有助于消除辩护人调查取证的阻碍。

3、从立法者的意图考量，虽然本条规定没有明确地完善和强化辩护人调查取证权，不是实质意义上的调查取证权，但却从反面折射出立法者认识到司法现实中辩护人收集调取证据的能力之弱小和不足，以及追诉机关追诉权之强大的现状，立法者可能意图通过循序渐进式的改变来平衡控辩双方的力量对比。

可能基于某种考量和权衡，立法者更希望于通过增强辩护人排除其在调查取证中遇到的追诉机关阻碍的能力，以保证辩护人调查取证权的实现，而不是通过一蹴而就的立法修正来改变当前现况。

（二）新刑诉第40条规定“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院”。这一规定涉及到了辩护人一部分的、不完全的调查取证权，但这并不意味着辩护人就因此法条的规定而享有了完整的、独立的调查取证

权。

1、辩护人收集到的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的特定三类证据，应当及时告知追诉机关。法律对于辩护人应当如何收集调查这三类特殊的证据并无明确规范，对收集的方式、方法以及途径无规定。

如果将这三类特殊证据的收集调查同第41条规定结合起来考察，辩护人收集这三类特殊证据的方式方法必然受制于第41条的规定，即按照辩护律师自行调查取证和申请调查取证的方式来进行。但前文已经叙述了目前这两种调查取证方式存在的问题，因此辩护人收集这三类特殊证据的方式方法也必然存在同样问题和限制，辩护人对这三类特殊证据的调查取证权仍是不完整的，并未得到完善和强化。

2、立法者将这三类证据单独列出来，必然有其考量的意图。犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应属于釜底抽薪式的证据，对于案件事实的认定和对被追诉者的定罪量刑有着至关重要的影响。

根据无罪推定原则，刑事案件的证明责任在追诉方，追诉方提出证据的证明标准必须达到犯罪事实清楚、证据确实充分的程度，否则将承担败诉的后果。如果辩护人在侦查阶段收集到了这三类关键证据，就能明显地证明追诉方的证据无法达到法定的证明标准，犯罪嫌疑人就能摆脱被定罪处刑的危险，及时从被追诉甚至被羁押的恶劣环境中解脱出来，以有效保障犯罪嫌疑人的合法权益。

3、辩护人收集到的这三类特殊证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。这是法律要求辩护人及时履行的责任和义务，个人认为辩护人所要履行的告知义务同第46条规定的告知义务是不一样的。第46条规定的辩护律师告知义务是基于及时发现、制止犯罪，防止犯罪行为的发生为考量出发点的，重在打击和预防犯罪。

而第40条中规定的辩护人告知义务，本人认为是立法者基于维护被辩护人合法权益，及时有效地保障犯罪嫌疑人诉讼权利为出发点而制定的。立法者可能意图旨在提升辩护人诉讼权利和诉讼地位，增强其对抗追诉机关权力的能力，逐步平衡控辩双方的力量对比，以实现控制犯罪与保障人权的有机统一。这应该视为刑事诉讼立法中的一种进步。