招投标管理-合同法基本概念

第一章 合同法基本概念

本章概要：本章主要介绍合同法的基本内容。我国分别于1981 年颁布了经济合同法；1985 年颁布了涉 外经济合同法；1987年颁布了技术合同法。在三部合同法实行十多年后，我国将三部合同法合一，于1999 年3月15日颁布了统一的合同法，并于1999年10月1日起施行。在我国，合同法是适用于合同的最重要 的法律。

第一节 合同的种类

合同是平等主体的自然人、法人、其它经济组织(包括中国的和外国的) 之间建立、变更、终止民事法律 关系的协议。在人们的社会生活中，合同是普遍存在的，起着十分重要的作用。在社会主义市场经济中， 在社会再生产的各个环节，社会各类经济组织或商品生产经营者之间存在各种经济往来关系。它们是最基 本的市场经济活动，它们都需要经过合同来实现和连接，需要用合同来维护当事人的合法权益，维护社会 的经济秩序。没有合同，整个社会的生产和生活就不可能有效和正常地进行。

由于市场经济活动的形式丰富多彩，形成多种多样的合同。在我国，合同法调整的对象是经济合同，技 术合同和其它民事合同。其中最主要的是如下几种常见的合同类型：

一．买卖合同

买卖合同是为了转移标的物的所有权，在出卖人和买受人之间签订的合同。出卖人将原属于他的标的物 的所有权转移给买受人，买受人支付相应的合同价款。在建筑工程中，材料和设备的采购合同就属于这一 类合同。

二．供用电(水、气、热力) 合同

本合同适用于电(水，气，热力) 的供应活动。按合同规定，供电(水、气、热力) 人向用电(水、气、热力) 人供电(水、气、热力) ，用电(水、气、热力) 人支付相应的费用。

三．赠与合同

本合同是财产的赠与人与受赠人之间签订的合同。赠与人将自己的财产无偿地给予受赠________f2人，受赠人表示

接受赠与。

四．借款合同

本合同是借款人与贷款人之间因资金的借贷而签订的合同。借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付 利息。

五．租赁合同

本合同是出租人与承租人之间因租赁业务而签订的合同。承租人将租赁物交承租人使用、收益，承租人 支付租金，并定期交还租赁物。在建筑工程中常见的有周转材料和施工设备的租赁。

六．融资租赁合同

融资租赁是一种特殊的租赁形式。出租人根据承租人对设备出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁 物，再提供给承租人使用，承租人支付相应的租金。

七．承揽合同

本合同是承揽人与定作人之间就承揽工作签订的合同。承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成 果，定作人支付相应的报酬。承揽的工作包括：加工、定作、维修、测试、检验等。

八．建设工程合同

建设工程合同是发包人与承包人之间签订的合同，包括建设工程勘察设计、施工合同。

九．运输合同

本合同是承运人将旅客或货物从起运地点运输到约定的地点，旅客、托运人或收货人支付票款或运输费 的合同。运输合同的种类很多，按运输对象不同，可分为旅客运输合同和货物运输合同；按运输方式的不 同，可分为公路运输合同、水上运输合同、铁路运输合同、航空运输合同；按同一合同中承运人的数目， 可分为单一运输合同和联合运输合同等。

十．技术合同

技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或服务订立的合同。它又可分为技术开发合同，技术转让合 同和技术服务合同。

十一．保管合同

本合同是在保管人和寄存人之间签订的合同。保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该保管物。而保 管的行________?为可能是有偿的，也可能是无偿的。

十二．仓储合同

本合同是一种特殊的保管合同，保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费。

十三．委托合同

本合同是委托人和受托人之间签订的合同。受托人接受委托人的委托，处理委托人的事务。

十四．行纪合同

行纪合同是委托人和行纪人就行纪(又称信托) 事务签订的合同。行纪人以自己的名义为委托人从事贸易 活动(一般为购销、寄售等) ，委托人支付报酬。

十五．居间合同

居间合同是就订立合同的媒介服务及相关事务签订的合同。合同主体是委托人和居间人。居间人向委托 人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬。

上述合同在我国的合同法中被称为列名合同。

第二节 合同法基本原则

合同法的基本原则是合同当事人在合同的签订、执行、解释和争执的解决过程中应当遵守的基本准则， 也是人民法院、仲裁机构在审理、仲裁合同纠纷时应当遵循的原则。合同法关于合同订立、效力、履行 、 违约责任等内容，都是根给据这些基本原则规定的。

一．自愿原则

自愿原则是合同法重要的基本原则，也是市场经济的基本原则之一，也是一般国家的法律准则。自愿原 则体现了签订合同作为民事活动的基本特征。它表现在：

1. 合同当事人之间的关系。合同法规定，“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另 一方”。

2. 合同当事人与其他人之间的关系。合同法规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个 人不得非法干预”。在市场经济中，合同双方各自对自己的行为负责，享受着法律赋予的平等权力，自主地

签订合同，不允许他人干预合法合同的签订和实施。

平等是自愿的前提。当事人无论具有什么身份，在合同关系中相互之__________间的法律地位是平等的，都是独立

的、平等的当事人，没有高低从属之分。

自愿原则贯彻于合同全过程，在不违反法律，行政法规，社会公德的情况下：

(1) 当事人依法享有自愿签订合同的权力。合同签订前，当事人通过充分协商，自由表达意见，自愿决定 和调整相互权利义务关系，取得一致而达成协议。双方自己对自己的行为负责。签订合同必须是当事人双 方的自愿行为。不容许任何一方违背对方意志，以大欺小，以强凌弱，将自己的意见强力于人，或通过胁 迫、欺诈手段签订合同。

(2)在订立合同时，当事人有权选择对方当事人。

(3)合同自由构成。合同的形式、内容、范围由双方在不违法的情况下自愿商定；

(4)在合同履行过程中，当事人可以通过协商修改、变更、补充合同的内容。双方也可以通过协议解除合 同。

(5)双方可以约定违约责任。在发生争议时，当事人可以自愿选择解决争议的方式。

二．合同的法律原则

签订和执行合同绝不仅仅是当事人之间的事情，它可能涉及社会公共利益和社会的经济秩序。因此，遵 守法律、行政法规，不得损害社会公共利益是合同法的重要原则。

(一) 合同的法律原则的概念

合同都是在一定的法律背景条件下签订和实施的，则合同的签订和实施必须符合合同的法律原则，它具 体体现在：

1．合同不能违反法律。合同所确定的经济活动必须是合法的，合同的订立和内容也必须是合法的，不能 与法律相抵触，否则合同无效。这是对合同有效性的控制。对此，合同法规定：“当事人订立、履行合同， 应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”

___________合同自由原则受合同法律原则的限制，工程实施和合同管理必须在法律所限定的范围内进行。超越这个

范围，触犯法律，会导致合同无效，经济活动失败，甚至会带来承担法律责任的后果。

2．签订合同的当事人在法律上处于平等地位，平等享有权利和义务。

3. 法律保护合法合同的签订和实施。签订合同是一个法律行为，依法成立的合同，对当事人具有法律约 束力，合同以及双方的权益受法律保护。

合同的法律原则对促进合同圆满地履行，保护合同当事人的合法权益，有重要意义。

(二) 合同法

在我国，合同法是适用于合同的最重要的法律。对于合同法中的规定可以分为三类：

1．属于强制性的规定，是必须履行的，违反了国家就要主动干预，如有关无效合同的规定。

2．倡导性的规定，合同法根据自愿原则，大部分条文是倡导性的，由当事人双方应定。当事人的约定只 要不违犯法律、行政法规强制性规定的，国家不予干预。

3．给当事人以选择权的，如可撤销合同、法定解除、抗辩权、代位权、撤销权等。当事人有权依法提请 法院审理或裁决。

在合同法中，总则的规定对所有合同，包括列名合同和无名合同都适用。分则是关于一些具体的列名合 同的比较详细的规定。对于分则，如果其他法律对相关合同另有专门的规定，则按照该法律的规定执行。

(三) 其它法律

除合同法外，还有其他法律，如民法、民事诉讼法、环境保护法、商标法、专利法、著作权法、保险法、 担保法等法律对有关合同的特殊性问题作了具体的规定；而海商法、铁路法、航空法对海上运输、铁路运 输、航空运输等合同专门作了规定。它们都作为适用于合同关系的法律的组成部分。

(四) 涉外合同法律问题

合同法对涉外合同适用法律问题，_h軡_X_颻_有如下规定：

1. 若我国缔结或参加的国际条约同我国的民事法律有不同规定，则适用国际条约的规定，但我国声明保 留的条款除外。若我国法律, 或我国缔结, 或参加的国际条约没有规定，可以适用国际惯例。

2. 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但我国法律另有规定的除外。例如，在我国 境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同等必须适用 我国法律。如果涉外合同的当事人没有就合同适用的法律作出选择，则适用与合同有密切联系的国家的法 律。

三．诚实信用原则

合同法规定，“当事人行使权力、履行义务应当遵循诚信用原则”。诚实信用的原则是社会公德的体现， 符合商业道德的要求。

合同是在双方诚实信用基础上签订的，合同目标的实现必须依靠合同相关各方真诚的合作。如果双方都 缺乏诚实信用，或在合同签订和实施中出现“信任危机”，则合同不可能顺利实施。诚实信用原则具体体现

在合同的签订、履行以及终止后的全过程中：

1. 在订立合同时，应当遵循公平原则确定双方的权利和义务，心怀善意，不得欺诈，不得假借订立合同

恶意进行磋商或其它违背诚实信用的行为。

(1)签约时双方应互相了解，任何一方应尽力让对方正确地了解自己的要求、意图、情况。合同各方对自 己的合作伙伴、对合作、对工程的总目标充满信心。这样可以从总体上减少双方心理上的互相提防和由此 产生的不必要的互相制约措施和障碍。

(2)真实地提供信息，对所提供信息的正确性承担责任，任何一方有权相信对方提供的信息。业主应尽可 能地提供详细的工程资料、工程地质条件的信息，并尽可能详细地解答承包商的问题，为承包商的报价提 供条件；承包商应提供真实可靠的资格预审文件、各种报价文件、实施方案、技术组织措施文件。合同是 双方真实意思的表达。

(3)不欺诈，不误导。双方为了合同的目的进行真诚地合作，正确地理解合同。承包商明白业主的意图和 自己的工程责任，按照自己的实际能力和情况正确报价，不盲目压价。

2. 在履行合同义务时，当事人应当遵循诚实信用的原则，相互协作，不能有欺诈行为。根据合同的性质、 目的和交易习惯履行通知、协助、提供必要的条件、防止损失扩大、保护对方利益、保密等义务。在工程 施工中，承包商正确全面完成合同责任，积极施工，遇到干扰应尽力避免业主损失，防止损失的发生和扩 大；工程师正确地公正地解释和履行合同，不得滥用权利。互相信任才可以紧密合作，有条不紊地工作。

3．合同终止后，当事人还应当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯继续履行通知、协助、保密等义务。 这些被称为后契约义务。

4．在合同没有约定或约定不明确时，可以根据公平和诚实信用原则进行解释。法院、仲裁机构在审理、 仲裁案件时，可以根据这个原则进行审理和仲裁。

在现代国际工程中，人们越来越强调双方利益的一致性和双方的合作，强调双方的共同点。而诚实信用 是达到这种境界的桥梁，是双方合作的基础。但在实际工程中，如果出现违反诚实信用原则的欺诈行为， 可以提出索赔，甚至可以提出仲裁，直至诉讼。

四．公平原则

合同法规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”；公平是民事活动应当遵循的基本原则。 合同调节双方民事关系，应不偏不倚，维持合同双方在工程中一种公平合理的关系。将公平作为合同当事 人的行为准则，有利于防止当事人滥用权力，保护和平衡合同当事人的合法权益，能更好地履行合同义务， 实现合同目的。公平原则体现在如下几个方面：

1．应该根据公平原则确定合同双方的责权利关系，违约责任和合理地分担合同风险。

2．在合同执行中，对合同双方公平地解释合同，统一地使用合同和法律尺度来约束合同双方。 在合同法中，为了维护公平、保护弱者，对合同当事人一方提供的格式条款从三个方面予以限制：

(1)提供格式条款的一方有提示、说明的义务，应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的 条款，并按照对方的要求，对该条款予以说明。

(2)提供格式条款一方免除自己的主要责任、排除对方主要权利的条款无效。

(3)对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

3．当合同没有约定或约定不明确时，可以根据公平、诚实信用原则进行解释，法院、仲裁机构在审理裁 案件时，可以根据这个原则进行审理和仲裁。

第三节 合同的形式和主要内容

一、合同的形式

合同主要有如下几种形式：

1．口头合同。在日常的商品交换，如买卖、互易关系中，口头形式的合同被人们普遍地、广泛地应用。 其优点是简便、迅速、易行；缺点是一旦发生争议就难以查证，对合同的履行难以形成法律约束力。因此， 口头合同要建立在双方相互信任的基础上，适用于不太复杂、不易产生争执的经济活动。

在当前，运用现代化通讯工具，如电话订货等，作为一种口头要约，也是被承认的。

2．书面合同。它是用文字书面表达的合同。对于数量较大，内容比较复杂，以及容易产生争执的经济活 动必须采用书面形式的合同。书面形式的合同有如下优点：

(1)有利于合同形式和内容的规范化；

(2)合同管理的规范化，便于检查、管理和监督，有利于双方依约执行；

(3)有利于合同的执行和争执的解决，举证方便，有凭有据；

(4)有利于更有效地保护合同双方当事人的权益。

书面形式的合同由当事人经过协商达成一致后签署。如果委托他人代签，代签人必须事先取得委托书作 为合同附件，证明具有法律代表资格。

书面形式可以是合同书，信件和数据电文(如电传，传真，电子数据交换、电子邮件等) 。

书面合同是最常用、也是最重要的合同形式，人们通常所指的合同就是这一类。本书中有关合同和合同管 理的探讨，就是以它为对象。

3．其它形式

二、合同的内容

合同的内容由合同双方当事人约定。不同种类的合同其内容不一，简繁程度差别很大。签订一个完备周 全的合同，是实现合同目的，维护自己合法权益，减少合同争执的最基本的要求。合同通常包括如下几方 面内容：

1．合同当事人。合同当事人指签订合同的各方，是合同的权利和义务的主体。当事人是平等主体的自然 人，法人和其它经济组织。但对于具体种类的合同，当事人还“应当具有相应的民事权利能力和民事行为能

力”。例如签订建设工程承包合同的承包商，不仅需要工程承包企业的营业执照(民事权利能力) ，而且还有

与该工程的专业类别，规模相应的资质许可证(民事行为能力) 。

合同法适用的是平等民事主体的当事人之间签订的合同。在如下情况下有时虽也签订合同，但这些合同 不适用合同法：

政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政关系；

法人、其他组织内部的管理活动，例如工厂车间内的生产责任制，属于管理与被管理之间的关系；

收养等有关身份关系的协议，合同法规定，“婚姻、收养、监护等有关身份、关系的协议，适用其他法律 的规定”。

在日常的经济活动中，有许多合同是由当事人委托代理人签订的。这里该合同当事人被称为被代理人。 代理人在代理权限内，以被代理人的名义签订合同。被代理人对代理人的行为承担相关民事责任。

2．合同的标的。合同标的是当事人双方的权利、义务共指的对象。它可能是实物(如生产资料、生活资 料、动产、不动产等) 、行为(如工程承包，委托) ，服务性工作(如劳务、加工) 、智力成果(如专利、商标、 专有技术) 等。如工程承包合同，其标的是完成工程项目。标的是合同必须具备的条款。无标的或标的不明 确，合同是不能成立的，也无法履行。

合同标的是合同最本质的特征，合同的分类主要就是按照标的物分类的。

3．标的的数量和质量。标的的数量和质量共同定义标的的具体特征。标的的数量一般以度量衡作为计算 单位，以数字作为衡量标的的尺度；标的质量是指质量标准、功能、技术要求、服务条件等。

没有标的数量和质量的定义，合同是无法生效和履行的，发生纠纷也不易分清责任。

4．合同价款或酬金，即为取得标的(物品、劳务或服务) 的一方向对方支付的代价，作为对方完成合同义 务的补偿。合同中应写明价款数量、付款方式、结算程序。

5．合同期限，履行的地点和方式。合同期限指履行合同期限，即从合同生效到合同结束的时间。履行地 点指合同标的物所在地，如以承包工程为标的的合同，其履行地点是工程计划文件所规定的工程所在地。 由于一切经济活动都是在一定的时间和空间上进行的，离开具体的时间和空间，经济活动是没B 有意义的，所以合同中应非常具体地规定合同期限和履行地点。

6．违约责任，即合同一方或双方因过失不能履行或不能完全履行合同责任，侵犯了另一方权利时所应负 的责任。违约责任是合同的关键条款之一。没有规定违约责任，则合同对双方难以形成法律约束力，难以

确保圆满地履行，发生争执也难以解决。

7．解决争执的方法。

这些是一般合同必须具备的条款。不同类型的合同按需要还可以增加许多其它内容。

第四节 合同的签订过程

合同的签订过程也就是合同的形成过程，是合同的协商过程。订立合同的具体方式多样，有的是通过口 头或者书面往来协商谈判，有的是采取拍卖、招标投标等方式。但不管采取什么具体方式，都必然经过两 个步骤，即要约和承诺。合同法规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。

一．要约

要约在经济活动中又被称为发盘，出盘，发价，出价，报价等。

1. 要约是当事人一方向另一方提出订立合同的愿望。提出订立合同建议的当事人被称为“要约人”，接受要

约的一方被称为“受要约人”。要约的内容必须具体明确，表明只要经受要约人承诺，要约人即接受要约法

律的约束力。

2. 要约人提出要约是一种法律行为。它在到达受要约人时生效。要约生效后，在要约的有效期内，要约 人不得随便反悔(撤回) 。

3．要约人可以撤回要约。要约人发出的撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达 受要约人。

4. 要约人还可以撤销要约。要约人撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知前到达受要约人。

但合同法对撤消要约是严格加以限制的，因为这会直接影响到受要约人的利益。在下列情况下，要约不 能撤销：

(1)要约人规定了承诺期限，或者有其它形式明示要约不可撤销；

(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为合同的履行作了准备工作, 如果要约撤销，受要约人 就会受到损失。例如，受要约人收到要约后可能拒绝了其他人的同种要约；或受要约人收到要约后，可能 为承诺做了准备工作，如为付款而向银行贷款，或者为准备接受来货而租赁了仓库等。

5．在如下情况下要约无效：

(1)拒绝要约的通知到达要约人；

(2)要约人依法撤销要约；

(3)在承诺期限内，受要约人未作出承诺；

(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。

有时当事人一方希望他人向自己发出要约，例如发布拍卖公告，寄送价目表，发布招标公告和招标文件， 作商业广告等。这些为要约邀请。

在工程招标投标中，承包商的投标书是要约。

(二) 承诺

1. 承诺即接受要约，是受要约人同意要约的意思表示。他又被称为“承诺人”。

承诺也是一种法津行为，“要约”一经“承诺”，就被认为当事人双方已协商一致，达成协议，则合同即告

成立。承诺有两个条件：

(1)承诺人按照要约所指定的方式，无条件地完全同意要约(或新要约) 的内容。如果受要约人对要约的内 容作了实质性变更，则要约失效。

(2)承诺应在要约规定的期限内到达要约人，并符合要约所规定的其它各种要求。

2. 承诺一般以通知的方式作出，承诺通知到达要约人时承诺生效；承诺生效时合同成立。承诺期限的起 算：

(1)如果要约确定承诺期限，则应在该确定的期限内作出承诺；如果没有确定期限，以对话方式作出的，

应当即时作出承诺；要约以非对_________8话方式作出的，应当在合理期限内作出承诺。所谓合理期限，就是要考虑

给承诺人以必要的时间。

(2)要约以信件或电报作出的，则承诺期限从信件载明的日期，或电报交发的日期起算；信件未载明日期 的，则以投寄该信件的邮戳日期起算。

(3)要约以电话、传真等快速通讯方式作出，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

3. 承诺可以撤回。承诺人撤回承诺的通知应在承诺通知到达要约人之前，或与承诺通知同时到达要约人。

4. 新要约。如果受要约人尚要求对要约的内容作出实质性变更(如修改合同标的、数量、质量、合同价款、 履行期限、履行地点和方式、违约责任和争执解决方法等) ，或超过规定的承诺期限才作出承诺，都不能视 为对原要约的承诺，而只能作为受要约人提出的“新要约”。只有当要约人接受了这个新要约，才算达成协

议，合同以新要约的内容为准。

通常在合同的酝酿过程中，当事人双方对合同条款要反复磋商，经多轮会谈，在其中存在许多次“新要约”， 最终才达成一致，签订合同。

5．承诺生效的地点为合同成立的地点。如果当事人以合同书的形式签订合同，则双方当事人签字或盖章 的地点为合同成立的地点。

第五节 合同的法律效力

一、有效合同

合同的有效条件是合同的法定条件，只有有效的合同才受到法律保护。有效合同需要具备一定的条件， 签订合同作为一个民事法律行为，按照民法通则规定，合法的合同应当具备三个条件：

1．签订合同的当事人应具有相应的民事权力能力和民事行为能力，也就是主体要合法。在签订合同之前， 要注意并审查对方当事人是否真正具有签订该合同的法定权力和行为能力，是否受委托以及委托代理的事 项、权限等。

2．意思表示真实。也就是说合同当事人订立合同是真正自愿的，不是强加的，不是在违背真实意思的情 况下订立的。

3．合同的内容，合同所确定的经济活动必须合法，必须符合国家的法律，法规和政策要求，不得损害国 家和社会公共利益。

合同法规定，“依法成立的合同，自成立时生效”。但也有两种特殊的情况：

1. 按照法律或行政法规规定，有些合同应当在办理批准、登记等后手续生效。例如担保法规定，以土地 使用权、城市房地产等抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

2. 当事人对合同的效力可以约定附条件或者附期限，那么自条件成就或者期限届至时生效。

合同生效后，对合同当事人就具有法律约束力。

二．无效的合同

1．无效合同的确认。合同法规定，有下列情形之一的，合同无效：

(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同；

(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

(3)以合法形式掩盖非法目的的；

(4)损害社会公共利益；

(5)违反法律、行政法规的强制性规定。

无效合同的确认权归合同管理机关和人民法院。

2．无效合同的处理。

(1)无效合同自合同签订时就没有法律约束力。

(2)合同无效分为整个合同无效和部分无效。如果合同部分无效的，不影响其他部分的法律效力。

(3)合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法条款的效力。

(4)因该合同取得的财产，应予返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。

三．可撤销合同

合同法规定合同可撤销制度, 是为了体现和维护公平和自愿的原则, 给当事人一种补救的机会。下列合同可 以变更或者撤销：

1．当事人对合同的内容存在重大误解。

2．在订立合同时显失公平的。

3．一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危, 使对方在违背真实意思的情况下订立合同。

对可撤销合同，只有受损害方才有权提出变更或撤销。有过错的一方不仅不能提出变更或撤销, 而且还要 赔偿对方因此所受到的损失。

可撤销合同与无效合同有如下不同点:

1．可撤销合同必须由当事人提出变更还是撤销。当事人可以自由选择。

2．提出的当事人有举证责任。请求人要提出存在的重大误解, 或否显失公平, 或对方在签订合同采取的欺 诈、胁迫手段，或者乘人之危的证据。

3．可撤销合同必须由人民法院或者仲裁机构作出裁决。作出裁决之前该合同还是有效的。如果裁决决定 对合同内容予以变更，则按裁决履行；如果裁决该合同被撤销，那么它从签订时开始就没有法律约束力.

4．撤销权的行使有一定的期限。具有撤销权的当事人从知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权, 或 者知道撤销事件后明确表示，或者以自己的行为表示放弃撤销权，则撤销权消灭。

四．合同效力待定

某些合同和合同某些方面不符合合同的有效要件, 但又不属于无效合同或可撤销合同，则不要随便宣布无 效或撤销, 应当采取补救措施, 有条件的应尽量促使其成为有效合同。合同效力待定主要有以下几种情况：

1．签订合同的主体有问题。例如合同的一个当事人属于限制民事行为能力人，在这种情况下, 合同的另 外当事人可以催告前者的法定代理人在一个月内予以追认。如果该法定代理人作出追认, 则该合同有效。否 则合同不发生效力。

在代理过程中，如果发生以下情况，其签订的合同效力待定：

(1)行为人没有代理权；

(2)合同超过代理权；

(3)原来有代理权，在代理权终止后还以被代理人的名义签订合同。

则相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。如果被代理人追认，则该合同对被代理人有效；否则， 对被代理人不发生效力，而由行为人承担责任。

2．合同的客体有问题。例如对某项财产无处分权的人与他人订立合同处分该项财产, 或者未经其他共有 人同意处分共有财产(例如合伙财产或联营财产) 。如果经该财产的权力人追认或者无处分权人在订立合同 后取得相应的处分权，则该合同有效。

3．如果没有经过追认，则该合同作为无效合同，或被撤销合同处理。

第六节 合同的履行、变更和终止

一．合同的法律约束力

签订合同是双方的法律行为。合同一经签订，只要它合法，有效，即具有法律约束力，受到法律保护。 按照我国的合同法，合同的法律约束力具体体现在如下几方面：

1．合同一经签订，对双方都有约束力，当事人双方必须依照合同的约定履行自己的义务，除了按照法律 规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。如果需要修改或解除合同，仍须按合同签订的原则，双 方协商同意。任何人无权单方面修改或撤销合同。

2．合同签订后，如果一方违约，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，致使对方受到损害，违 约方应承担经济损失的赔偿责任。但因不可抗力因素、法律和法规变更，导致合同不能履行或不能正确履 行，可依法免除责任。

3．合同当事人之间发生合同争执，首先通过协商解决；若不能通过协商达成一致，任何一方均可向国家

规定的合同管理机关申请调解或仲裁，也可以向人民法院起诉，用法律手段保护自己权益。法院依法维护 当事人双方的合同权利。

4．在当事人一方违约，承担赔偿责任时，如果对方要求继续履行合同，则合同仍有法律约束力，双方必 须继续履行合同责任。

5．合同受法律保护，合同以外的任何法人和自然人都负有不得妨碍和破坏合同签订和实施的义务。

二．合同的履行

(一) 合同履行的基本原则

当事人订立合同, 是为了实现一定的目的。这个目的只有通过全面履行合同所确定的权利, 义务来实现。所 以对于经济活动，合同的订立是前提, 合同的履行是关键。合同订立后能否很好履行, 关系到合同目的能否实 现。履行合同应当遵守以下原则：

1．全面、适当履行原则。当事人应当按照约定全面履行自己的义务, 包括按约定的主体、标的、数量、 质量、价款或报酬、方式、地点、期限等全面履行义务。

2．遵守诚实信用原则。合同法规定, 当事人应当遵循诚实信用原则, 根据合同的性质，目的和交易习惯履 行通知, 协助, 保密等义务。

3．公平合理, 促使合同履行。为了合同能够很好履行, 在订立合同时要尽量想得周到, 订得具体, 如果订立合 同时对有些问题没有约定, 或约定的不太明确, 应当加以补救, 不要因此而妨碍合同的履行。

4. 不得擅自变更。在履行过程中, 为了保障合同的严肃性, 一方当事人不得擅自变更或者擅自将权利义务转 让。如果发生需要变更，或需要转让的情况时, 应根据自愿的原则，取得对方当事人同意, 并且不得违背法 律, 行政法规强制性的规定。

5．合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更，或法定代表人、负责人、承办人的变动而不承担合同 义务。

(三) 合同履行的保护措施

为了保证合同的履行，保护当事人的合法权益, 维护社会经济秩序, 促使责权能够实现, 防范合同欺诈, 在合 同履行过程中, 需要通过一定的法律手段, 使受损害一方的当事人能维护自己的合法权益。为此, 合同法专门 规定了当事人的抗辩权和保护措施。

1．抗辩权。对于双务合同, 合同各方当事人既享有权利, 也负有义务。当事人应当按照合同的约定履行义 务, 如果不履行义务或者履行义务不符合约定, 债权人有权要求对方履行。所谓抗辩权, 就是指一方当事人有 依法对抗对方要求或否认对方权力主张的权力。合同法规定了同时履行抗辩权和不安抗辩权。

(1)同时履行抗辩权是指, 若当事人互负债务, 应当同时履行, 一方在对方履行债务之前，或在对方履行债务 不符合约定时, 有权拒绝其相应的履行要求。有先后履行顺序的, 若先履行一方未履行, 后履行一方有权拒绝 其履行要求。例如合同约定同时交货和支付价款，如果一方没在按时交货, 相对方有权拒绝对方要其支付价 款的要求。这样可以防止付款后收不到货。

(2)不安抗辩权是指，当事人互负债务, 合同约定有先后履行顺序的, 先履行债务的当事人应当先履行。但 是, 如果应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形时, 可以中 止履行。规定不安抗辩权是为了保护当事人的合法权益, 防止借合同进行欺诈, 也可以促使对方履行义务。 但是对不安抗辩权要严格加以限制, 决不能滥用，否则要承担违约责任。合同法规定, 应当先履行债务的当 事人, 有确切证据证明对方有下列情形之一的, 可以终止履行：

①经营状况严重恶化;

②转移财产, 抽逃资金以逃避债务;

③丧失商业信誉;

④有丧失或者可能丧失履行债1378 砡f1务能力的其他情形。

从这里可以看出, 只有在对方丧失或者可能丧失履行债务能力, 也就是根本性违约时，才能行使不安抗辩 权，而且要有确切证据。合同法规定, 当事人行使不安抗辩权中止履行的, 应按一定的程序及时通知对方。 如果对方提供适当担保时, 应当恢复履行。若当事人没有确切证据而中止合同的履行，应当承担违约责任。

2．保全措施。为了防止债务人的财产不适当减少而给债权人带来危害, 合同法允许债权人为保全其债权 的实现采取保全措施。保全措施包括代位权和撤销权两种。

(1)代位权。因债务人怠于行使其已到期的对第三方的债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法 院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。例如，甲与乙订有货物买卖合同，甲交付了货物，乙应当履 行向甲支付货款的义务。另一方面，丙向乙借款，丙应向乙返还本金和利息。如果丙不还乙的借款，就可 能影响乙向甲支付货款，形成三角债。如果乙怠于向丙追索到期的借款，造成无法向甲支付货款，对甲造 成损害。在这种情况下，甲可以请求人民法院以甲的名义向丙行使债权。本来在乙和丙的借款合同中，乙 是债权人，只有乙才向丙行使债权。所以将甲向丙行使债权称为代位权。当然，代位权的行使范围以债权 人的债权为限，债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。

(2)撤销权。因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，或者债务人以明显不合理的低价转让财产，对 债权人造成损害，并且受让人也知道该情形，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。__________例如，乙欠甲

钱无力偿还，但乙还有其他财产，如汽车、房产等。本来可以用这些财产抵债，但乙将这些财产以明显不 合理的低价卖给丙或者无偿送给丙，丙也知道这情况，那么甲可以请求人民法院撤销乙的行为。

(五) 合同的履行中的解释问题

1．在合同的执行过程中，如果当事人对合同条款的解释有争议，合同法规定，应当按照合同所使用的词 句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用的原则，确定该条款的真实意思。

2．如果合同文本采用两种以上的文字订立，并约定具有同等效力，当各文本使用的词句不一致时，应当 根据合同的目的予以解释。

3．当合同中对有些内容没有约定或约定不明时，双方可以订立补充协议确定。如果不能达成补充协议， 根据公平合理的原则，按照如下规定执行:

(1)若质量要求不明确, 则按照国家标准、行业标准履行; 若没有国家标准或行业标准，则按照通常标准或 者符合合同目的的特定标准履行。

(2)若合同对价款或者报酬规定不明，则应按照订立合同时履行地的市场价格履行; 若依法应当执行政府定 价或政府指导价，则应按照规定履行。

如果合同规定执行政府定价或政府指导价，在合同执行中政府价格调整，则按照交付时的价格计价；若 逾期交付标的物，又遇价格上涨，则按照原价格执行；若遇价格下降，则按照新价格执行；对逾期提取标 的物或逾期付款的，则作相反的处理。这体现公平原则，对违约者不利。

(3)对履行地点不明确的情况，若合同规定给付货币的，则在接受货币一方所在地履行; 若合同规定交付不 动产的，则在不动产所在地履行；对其他标的情况，在履行义务一方所在地履行。

(4)若履行期限不明确，则债务人可以随时履__________行, 债权人也可以随时要求履行, 但应当给对方必要的准备时

间。

(5)若履行方式不明确，则按照有利于实现合同目的的方式履行。

(6)若履行费用的负担不明确，则由履行义务一方负担。

4．如果采用格式条款签订合同，在执行中对格式条款存在两种以上的解释，则以对提供格式条款一方不 利的解释为准。

三．合同的变更和转让

1．当事人双方协商一致，就可以变更合同。合同变更应符合合同签订的原则和程序。

2．债权人可以将合同的权利全部或部分地转让给第三人，但如下情况除外：

(1)根据合同的性质不得转让；

(2)按照当事人的约定不得转让；

(3)按照法律规定不得转让。

债权人转让权利应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

3．合同当事人一方经对方同意，可以将自己的权利和义务转让给第三人。

4．如果当事人一方发生合并或分立，则应由合并或分立后的当事人承担或分别承担履行合同的义务，并 享有相应的权利。

四．合同的终止

合同终止是指合同当事人双方终止合同关系，合同确立的权利、义务消灭。合同终止的原因和情况有各 种各样，后果也不相同。合同法规定，在下列情形下合同终止：

1．合同已按照约定履行。合同生效后，当事人双方按照约定履行自己的义务，实现了自己的全部权利， 订立合同的目的已经实现，合同确立的权利义务关系消灭，合同因此而终止。

2．合同解除。合同生效后，当事人一方不得擅自解除合同。但在履行过程中，有时会产生某些特定情况， 应当允许其解除合同。合同解除有两种情况：

(1)协议解除。协议解除是指当事人双方通过协议解除原合同规定的权利和义务关系。有时是在订立合同 时在合同中约定了解除合同的条件，当解除合同的条件成就时，合同就被解除；有时在履行过程中，双方 经协商一致同意解除合同。

(2)法定解除。法定解除是合同成立后，没有履行或者没有完全履行以前，当事人一方行使法定解除权而 使合同终止。为了防止解除权的滥用，合同法规定了十分严格的条件和程序。有下列情形之一的当事人可 以解除合同：

①因不可抗力因素致使合同无法履行，或不能实现合同目的；

②在履行期满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

③当事人一方拖延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，致使原签订的合同成为不必要； ⑤法律规定的其他情形。

从上述可见，只有不履行主要债务，不能实现合同目的的情况，也就是根本违约，才能依法解除合同。 如果只是合同的部分目的不能实现，或者部分违约，如迟延或者部分质量不合格，一方是不能行使解除权 解除合同的，而应当按违约责任来处理，可以要求违约方实际履行，采取补救措施，赔偿损失。

合同解除的程序是，若当事人一方依照规定要求解除合同应当通知对方，对方有异议的，可以请求人民 法院或仲裁机构确认解除合同的效力。如果按法律、行政法规规定解除合同需要办理批准、登记等手续， 则应当办理相关的批准、登记等手续。

合同的权利和义务终止，并不影响合同中结算和清理条款的效力。

第七节 合同违约责任

一．违约责任

1．违约责任的要件。违约责任是指合同当事人违反合同约定, 不履行义务或者履行义务不符合约定所应 承担的责任。违约责任制度是保证当事人履行合同义务的重要措施, 有利于促进合同的全面履行。没有违约 责任制度, “合同具有法律约束力”便成为空话。

合同法规定，当事人不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，就要承担违约责任。在这里不管主观 上是否有过错，除不可抗力可以免责外，都要承担违约责任。采取这种严格责任制度有如下好处：

(1)有利于促使合同当事人认真履行合同义务。

(2)有利于保护受损失人的合法权益。

(3)符合国际的一般作法，大多数国家都采取严格责任制度。

2. 合同法规定，当事人在合同的订立过程中存在如下情形之一，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任：

(1)假借订立合同，恶意进行磋商；

(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；

(3)有其它违背诚实信用的行为。

3. 在合同签订过程中知悉对方的商业秘密，泄露或不正当地使用该商业秘密给对方造成损失，应承担赔 偿责任。

4．为了保护消费者的合法权益, 合同法特别规定, “经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的, 按照 《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”。消费者权益保护法规定, ”经营者提供商

品或者服务有欺诈行为的, 应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购置商 品的价款或者接受服务的费用的一倍”。

5. 因不可抗力导致不能履行合同责任，可以部分或全部免除合同责任。但如果当事人拖延履行合同责任 后发生不可抗力，不能免除责任。

二．承担违约责任的形式

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担如下责任：

1．继续履行合同。违约人应继续履行没尽到的合同义务。

2．采取补救措施，如质量不符合约定的，可以要求修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等；

3．支付违约金。

(1)合同法规定，当事人可以约定违约金条款。在合同实施中，只要一方有不履行合同的行为，就得按合 同规定向另一方支付违约金，而不管违约行为是否造成对方损失。以这种手段对违约方进行经济制裁，对 企图违约者起警戒作用。违约金的数额应在合同中用专门条款详细规定。

(2)违约金同时具有补偿性和惩罚性。合同法的规定，“约定的违约金低于违反合同所造成的损失的，当事 人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；若约定的违约金过分高于所造成的损失，当事人可以请求人 民法院或者仲裁机构予以适当减少“。这保护了受损害方的利益，体现了违约金的惩罚性，有利于对违约者

制约，同时体现公平原则。

(3)当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。即为了保证合同的履行，在当事人一方应付给 另一方的金额内，预先支付部分款额，作为定金。当支付定金一方违约或不履行合同，则定金不予退还。 同样，如果接受定金的一方违约，不履行合同，则应加倍偿还定金。

4．赔偿损失。违约方在继续履行义务、采取补救措施、支付违约金后，对方仍有其它损失，则应当赔偿 损失。损失的赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利润。

第八节 合同争执的解决

合同争执通常具体表现在，当事人双方对合同规定的义务和权利理解不一致，最终导致对合同的履行或 不履行的后果和责任的分担产生争议。合同争执的解决通常有如下几个途径：

一、协商

这是一种最常见的，也是__________首先采用的解决方法。当事人双方在自愿、互谅的基础上，通过双方谈判达成

解决争执的协议。这是解决合同争执的最好方法，具有简单易行、不伤和气的优点。

二、调解

调解是在第三者(如上级主管部门、合同管理机关等) 的参与下，以事实、合同条款和法律为根据，通过 对当事人的说服，使合同双方自愿地、公平合理地达成解决协议。如果双方经调解后达成协议，由合同双 方和调解人共同签订调解协议书。

如果当事人一方对调解协议有反悔，则他必须在接到调解书之日起一定时间内，向仲裁委员会申请仲裁， 也可直接向人民法院起诉。超过这个期限，调解协议具有法律效力。

三、仲裁

仲裁是仲裁委员会对合同争执所进行的裁决。我国实行一裁终局制，裁决作出后合同当事人就同一争执 若再申请仲裁或向人民法院起诉，则不再予以受理。仲裁程序通常为：

1．申请和受理仲裁。由合同当事人一方或双方按双方的仲裁协议向仲裁委员会提出仲裁申请。仲裁委员 会是我国仲裁协会的会员，在直辖市和省、自治区人民政府所在地设立，也可在其它设区的市设立。 仲裁委员会受理仲裁申请后应通知申请人和被申请人。被申请人在规定的时间内提交答辩书。

涉外的合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或其它仲裁机构申请仲裁。

2．成立仲裁庭。按规定仲裁庭可由3名或1名仲裁员组成。

3．开庭和裁决。仲裁按仲裁规则进行。当事人可以提供证据，

仲裁庭可以进行调查、收集证据，可以进行专门鉴定。

当事人申请仲裁后，仍可以自行和解，达成和解协议；也可以放弃、修改、变更仲裁要求。

在仲裁裁决前，可以先行调解，如果达成调解协议，则调解协议与仲裁书具有同等法律效力。 裁决按多数仲裁员的意见作出，它自作出之日起发生法律效力。

4．执行。裁决作出后，当事人应当履行裁决。如果当事人不履行，另一方可以依照民事诉讼法规定向人 民法院申请执行。

四、诉讼

诉讼是运用司法程序解决争执，由人民法院受理并行使审判权，对合同双方的争执作出强制性判决。人 民法院受理经济合同争执案件可能有以下情况：

1．合同双方没有仲裁协议，或仲裁协议无效，当事人一方向人民法院提出起诉状。

2．虽有仲裁协议，当事人向人民法院提出起诉，未声明有仲裁协议；人民法院受理后另一方在首次开庭 前对人民法院受理案件未提异议，则该仲裁协议被视为无效，人民法院继续受理。

3．如果仲裁决定被人民法院依法裁定撤消或不予执行。当事人向人民法院提出起诉，人民法院依据《民 事诉讼法》(对经济犯罪行为则依据《刑事诉讼法》) 审理该争执。

法院在判决前再作一次调解，如仍达不成协议，可依法判决。

复习思考题(在本篇或本书的学习后分析) ：

1．在建筑工程合同的签订和执行工程中哪些方面体现出合同法基本原则？

2．简述合同的主要内容。在我国建设工程施工合同中，这些内容在哪些条款，或文件中定义？

3．在建筑工程施工合同的签订过程中，什么是要约邀请？什么是要约？什么是新的要约？什么是承诺？

4．合同的法律效力体现在哪些方面？

5．在FIDIC 施工合同中，哪些属于违约责任条款？