法治与和谐社会论纲

作者:胡锦光刘飞宇

法学家 2007年03期

  新的中央领导集体上任伊始,即提出构建社会主义和谐社会的设想,不久前又为此作出专门的决定,就构建社会主义和谐社会的一些重大问题作了全面部署。1999年全国人大通过宪法修正案将“依法治国、建设社会主义法治国家”载入了作为国家根本法的宪法之中,标志着我国将厉行法治、建设社会主义法治国家和法治社会作为我国未来发展的目标。那么,法治社会与和谐社会之间是一种什么关系,法治对于构建社会主义和谐社会能够发挥何种作用?这些问题当然是非常宏大的理论命题和实践课题,限于篇幅,本文仅作纲要式的探讨。

  一、法治社会与和谐社会之间的关系

  (一)关于和谐社会

  胡锦涛同志在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会的能力专题研讨班上强调指出:“社会主义和谐社会应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。……必须注重社会公平,正确反映和兼顾不同方面群众的利益,正确处理人民内部矛盾和其他社会矛盾,妥善协调各方面的利益关系。”因而可以这样说,和谐社会就是民主的社会、法治的社会和有秩序的社会,在这样一个社会中,每一个人的正当和合法的利益都能够受到尊重和保障,每一个人都生活在安宁、稳定的社会之中。

  在我国目前情况下,和谐社会的最基本含义就是利益和谐。之所以这样说,是因为和谐社会这个概念的提出有一个相当现实的背景:通过改革,我国基本建立了市场经济的基本框架,但理应与市场经济相配套的种种利益均衡机制却没有相应地建立起来,结果就是社会利益格局的严重失衡以及由于利益格局失衡引致的各种社会矛盾的大量出现。

  过去20多年改革实践表明,市场不仅是一种资源配置和经济整合的机制,同时也是利益格局形成的机制,亦是社会结构的生成机制之一。与市场经济体制的建立相伴随,在过去20多年中,我国社会结构的分化在不断加深:多元的利益主体开始形成,同时,贫富悬殊的问题日益突出。世界银行1997年发布的一份题为《共享不断提高的收入》的报告中指出,中国80年代初期反映居民收入差距的基尼系数是0.28,到1995年是0.38,到90年代末为0.458。按照世界银行的分析,这一数据除了比撒哈拉非洲国家、拉丁美洲国家稍好外,我国的贫富悬殊要比发达国家、东亚其他国家和地区以及前苏联东欧国家都大。报告指出,全世界还没有一个国家在短短15年内收入差距变化如此之大。如果短期内没有政策来调节的话,还会继续恶化。①事实上,进入21世纪后,中国居民基尼系数未曾低于0.45的国际红色警戒线。

  由于利益主体的多元化,同时也由于贫富差距的日益扩大,由利益关系引起的社会矛盾和社会冲突在明显增加。可以说,利益矛盾与利益冲突,将会成为我国今后社会生活的一个组成部分。我国正在进入利益分化、利益博弈和利益冲突的时代。因此,在市场经济条件下,如何形成一种相对均衡的利益格局,如何形成一种使得利益格局能够大体均衡的机制,将成为一个我们必须面对和解决的问题。可见,从现实来看,处理好我国社会转型期的利益矛盾,促进利益和谐,已经成为我们党加强社会建设迫切需要解决的一个无法回避的基本问题。应当说,“和谐社会”是在这样的社会背景下被提出来的。

  目前,我国正处在社会发展的关键时期,各种矛盾呈现出多发性、多样性特点,而隐藏在各种矛盾表象之后的,是整体利益与局部利益之间、长远利益与眼前利益之间、多数利益与少数利益之间、强势利益与弱势利益之间、地区利益之间、部门利益之间、地区利益与部门利益之间、公共利益与个人利益之间、阶级利益之间、阶层利益之间、集团利益之间、群体利益之间等等不同利益之间的冲突。因此,保持社会和谐,归根到底必须要妥善地、积极地调整人们的利益关系,实现利益之间的和谐,从而体现社会公平正义。构建社会主义和谐社会就是一个不断化解社会不同利益之间矛盾的持续过程,在这个过程中,一方面需要我们能够及时发现不同利益之间的矛盾,敢于正视矛盾,能够运用法律规范来调整人的行为,用制度化、法治化方式及时解决各种社会矛盾;另一方面也需要我们尊重不同市场主体的利益需求,通过建立对话协商等利益协调机制,预防和减少各种矛盾的发生,并将各种矛盾置于可控制、可容忍的范围之内,在矛盾出现之后也能够及时、公正地予以处理。

  (二)关于法治社会

  1.法治的基本内涵

  最早指出法治含义的是亚里士多德,他认为法治有两层含义——“已成立的法律得到普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”,②即普遍守法与良法。英国的戴雪在其《英宪精义》一书中系统地解释了法治的三个特征:一是法治意味着武断的权力不存在。指明在全国范围内,一切独裁都将不存在,全体人民一体受法律的保护,人民不能无故受罚,只能法律才能确定某人是否应当受到法律的制裁,而一旦某人违背了法律,也同样应当受到法律的制裁,并无例外。二是法治意味着普通法与普通法院居优势。指明在英国,不但无一人在法律之上,而且每一个人,上至首相下至庶民,均受治于普通法并居于普通法院的管辖之下,法律面前人人平等。三是法治意味着宪法的通则形成于普通法院的判决。指明英宪的通常原理的成立缘起于司法判决,而司法判决又起于民间讼狱因牵涉私权而发生。它表明,英国的宪法原则是由法院将涉及每一个人所有的权利从司法判决中归纳出来的,它不是由立法机关立法的结果。戴雪认为,这一特性是因为政体的形成与人民的生活密切相关造成的。由此三个特征戴雪得出法治原则有三重含义:一是法律的至尊性与武断权力相违反。二是人民在法律面前人人平等。三是人民有权获得司法救济。③《牛津法律大辞典》对法治的解释是:“在任何法律制度中,法治的内容是:对立法权的限制;反对滥用行政权保护措施;获得法律的忠告、帮助和保护的大量的平等的机会;对个人和团体各种权利和自由的正当保护以及在法律面前人人平等……它不是强调政府要维护和执行法律及秩序,而是说政府本身要服从法律制度,而不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律。”④由此,现代法治可以从两个层次上来进行理解:

  第一,在形式上,宪法和法律普遍得到遵守,也就是说,人们对宪法和法律抱有普遍的信仰,并认为宪法和法律在社会生活中具有最高的权威而普遍遵循。

  第二,在内容上,宪法和法律是良法,即正义之法。这又可以分为实质价值和法律技术两个方面:在实质价值方面,宪法和法律必须保障自由、平等、权利等基本人权,体现人民主权原则,必须是人民根本利益和共同意志的反映,并且是以维护和促进全体人民的综合利益为目标的,这是法治的根本目的之所在,是法治的灵魂;在法律技术方面,良好的宪法和法律要求具备完备的法律技术,包括法不溯及既往,法的明确性、公开性、普遍性(不得制定针对具体个人的立法),不矛盾性(法律不得相互矛盾),法律的可行性,法律的安定性。

  2.法治社会

  法治就是崇尚宪法和法律而不是崇拜权力,遵守宪法和法律而不仅仅是服从权力;维护宪法和法律而不是追求权力,即依法而治,实行法治,进行依法治国。在中国这个有着悠久权力崇拜历史的国家要构建法治社会,首先必须用宪法和法律限制权力范围,规范权力的行使,权力必须依据宪法和法律取得,权力必须依据宪法和法律程序行使,权力可以依法剥夺和取消;其次,必须保护、协调、调解各种各样的利益,保障公民权益。只有通过构建法治社会,才能弘扬宪法和法律的权威,消除权力崇拜的余迹,也才能构建出和谐社会。

  一个社会如果能够被称为法治社会,大致具备以下特征:

  首先,具备维护法治的基本制度。第一,权力分立制度和宪法、法律对权力的控制制度。法治的立足点在于控权,控权的有效办法是权力分离和以权制权。第二,司法独立,法治社会里只有维护宪法和法律尊严使命的司法机关独立,才能公正、中立地行使职权,因而司法独立成为法治社会的基本标志。第三,司法审查,包括司法对行政与立法的审查。宪法和法律控制权力是法治的真谛,立法权与行政权是宪法和法律的重点控制对象。

  其次,宪法和法律在社会生活中具有最高权威。法治即众人之治,是与民主相联系的,在我国,宪法和法律是在党的领导下,通过人民代表大会制定的,是党的主张和人民意志的统一。因此社会主义法治就是指一切国家机关、各政党、武装力量、各社会团体、各企事业单位和全体公民都必须在宪法和法律的范围内活动,不允许任何人、任何组织凌驾于宪法和法律之上,在所有对人的行为有约束力的社会规范中,宪法和法律具有最高的权威。

  再次,宪法和法律广泛地介入社会生活,就是在全部国家生活和社会生活中都必须依法办事。不仅普通公民、一般社会组织和企事业单位要依法办事,而且国家机关、政党、武装力量也要依法办事,尤其是各级党的组织和党员干部,要带头执行,遵守宪法和法律。宪法和法律不仅在社会生活中具有重大作用,而且在国家的政治生活中也同样具有重要作用。因此,法治要求宪法和法律更全面地、全方位地介入社会生活。

  最后,宪法和法律调整社会生活具有正当性。我国社会主义法治建设需要的法律必须具有与社会主义性质一致的正当性,这种正当性正是我国社会主义法治建设的重要价值之一。法治一词则蕴涵了这种正当性,首先法治是与专制相对立的,是与民主相联系的,可以体现社会主义制度下人民当家做主的要求。其次法治要求社会生活的法律化,可以从根本上改变我国社会生活中强制性社会规范过多、过滥的弊端,维护公民的自由。再次,法治符合社会生活理性化的要求,使人们的社会行为和交往活力,具有了确定性和可预测性,也使人们的正当要求有了程序化、制度化的保证,增强了社会成员的安全感。

  (三)法治社会与和谐社会的关系

  胡锦涛同志在《提高构建社会主义和谐社会的能力》的讲话中指出:构建社会主义和谐社会,必须健全社会主义法制,建设社会主义法治国家,充分发挥法治在促进、实现、保障社会和谐方面的重要作用。要进一步加强和改进立法工作,从法律上体现科学发展观的要求,制定和完善发展社会主义民主政治、保障公民权利、促进社会全面进步、规范社会建设和管理、维护社会安定的法律。要全面推进依法行政,坚持严格执法、公正执法、文明执法,建设法治政府,建立有权必有责、用权受监督、违法要追究的监督机制。要落实司法为民的要求,以解决制约司法公正和人民群众反映强烈的问题为重点推进司法体制改革,充分发挥司法机关维护社会公平和正义的作用,促进在全社会实现公平和正义。要加强法制宣传教育,传播法律知识,弘扬法治精神,增强全社会的法律意识,形成法律面前人人平等、人人自觉守法用法的社会氛围。

  和谐社会必然是一个有秩序的社会,而社会秩序的形成和维持有赖于规则。从历史和现实中曾经出现的可供选择的规则主要有以下几类:宗教规则、宗族规则、家族规则、道德规则、法律规则,以及许多领域所实际存在的各种潜规则。宗教规则是通过宗教领袖的言行而强调对人的思想进行控制;宗族规则是通过某一族姓世代相传形成的规矩而约束后代的言行,并由族长执行违反者;家族规则是通过某一家族世代相传形成的规矩而约束后代的言行,并由家族中最长老者执行违反者;道德规则是通过对人的教化,使人在内心上受到约束或者所谓的修养,以实现一定的秩序;法律规则是通过制定普遍的规范或者认可已有的习惯,约束人的行为;潜规则是自然形成的被人们共同认同的习惯。

  在上述各种规则中,近代以后,法律规则因具有其他规则所不具有的优势而最终胜出,成为形成和维持社会秩序的基本规则和主要规则。法律规则相比较其他规则的优势是:

  第一,法律规则的正当性。近代以后的法律规则是由民意代表机关制定的,而民意代表机关又是由选民在民主的基础上选举产生的,民意代表机关在代表着民意,并在充分表达民意的基础上,经过妥协形成法律规则,这就使法律规则以民意为基础,体现了不同社会利益之间的平衡。

  第二,法律规则的人性基础。法律规则的基本前提是承认每一个社会成员都是人,具有人的尊严,每个人都具有独立的人格,每个人之间都是平等的。

  第三,法律规则普遍性。法律规则对每一个社会成员都予以适用,没有一个社会成员可以游离于法律规则的调整之外。

  第四,法律规则的稳定性。法律规则在形成之后的相当一段时间内保持着稳定,能够持续地调整着社会关系。

  第五,法律规则的明确性和预先性。法律规则与其他规则相比较,在内容上非常明确,并且预先地规定着人们的哪些行为是合法的,哪些行为是违法的,对于违法行为应当给予何种处罚,由何国家机关给予处罚。

  总之,法律规则能够保证长久的秩序,特别是使形成的秩序是一种相对公平、公正、公开的秩序。尤其是,法律规则对于调整社会成员之间的不同利益有着特殊的作用。

  在现代社会里,法律从某种意义上来说是各种利益协调妥协的产物,发挥着社会利益平衡器的功能,具有通过其运行而对其他事物发生影响的客观能力。它以社会公平正义为价值导向,通过立法和法律实施等活动,以其规范性和强制性来调整社会关系、平衡社会利益、整合社会资源、维护社会秩序,从而实现构建社会主义和谐社会的发展目标。制定完备的法律,能够激发调动社会成员的积极性,有助于社会体系的良性运作,促进社会关系协调稳定,促进社会发展和个人的全面发展。为此,必须加强民主立法,扩大立法的参与面,在法律的制定过程中广泛协调各利益主体之间的关系,做到尊重多数,保护少数,通过制定良好的法律来倡导民主法治、公平正义、诚信友爱、安定有序等和谐社会价值理念,并为实现社会主义法治奠定法制基础。

  显然,按照法治原则治理国家有助于培养民众的理性精神,有助于实现民主、公平与正义,有助于每个个体的权利得到充分实现。而实现了民主、公平与正义,一个稳定、有序同时又充满活力的社会就会建立,社会的和谐就能长久地被维系。因而,现代法治是实现社会和谐的最重要的保障机制:

  第一,现代法治成为协调个体之间利益的有效途径。在现代法律权利本位的思想下,权利主体借助法律赋予的种种优越条件来保障自己利益的获取。在这种环境下,各权利主体追求利益欲望的膨胀必然会造成人与人之间的矛盾激荡。和谐可以减少这种冲突的发生以达到人与人之间的协调。和谐这种作用的施展只有靠法律才能完成,把和谐的思想通过法律条文的方式贯注于法律当中,通过法律的具体实施来将和谐应用到解决人与人之间冲突的领域。协调权利主体之间的利益冲突,为社会提供明确的行为规范,引导群众以理性、合法的形式表达利益要求,解决利益矛盾,达到“定分止争”。

  第二,现代法治能够有效地平衡国家利益、社会利益、部门利益之间的关系以及这些利益与个人利益之间的关系。首先,现代法治通过国家根本法对国家权力作出了合理的架构,极大地限制了权力的恣意。通过宪法对公民基本权利的明确规定,不仅满足了公民参政的政治诉求,使所有公民的自由权利得到了最大化的实现,还合理地规范了政府与公民之间的关系。同时通过行政法对公共权力的运行方式和目的进行严格的限制与监督,在国家利益与个人利益之间、个人利益与社会利益之间寻找最佳的契合。其次,现代法治通过制定各种部门法,并通过这些部门法建立起各种法律制度和法律原则,规范个体与个体、个体与社会之间的利益关系,既为个体提供了基本的行为模式,又在个体之间可能产生冲突的地方事先作出防范,维护了社会的和谐,做到了社会主体之间法律上的平等和互助。

  第三,现代法治注重通过国家的公共服务对那些公开破坏公平正义,破坏社会和谐的违法犯罪者给予惩罚,加大对受到损害的社会主体权益进行及时补偿,使紧张的社会关系及时得以恢复,不仅可以消除彼此的对立,还可以帮助受到伤害的社会主体得以维系生存。

  因此,可以这样说,社会主义和谐社会和社会主义法治社会具有同质性,它们都是社会主义社会的必然选择,和谐社会必定是法治社会。历史经验证明,和谐并不是自发形成的,而是在调节中实现的,而实现的重要手段就是法治。⑤因此,法治是和谐社会的重要基础,它可以为解决社会矛盾、实现社会公平、塑造诚信友爱的社会精神创造一种基本的制度环境。

  二、法治的核心在于平衡社会成员之间的利益

  法治的核心在于通过平衡社会成员之间的利益,维持社会的正常秩序,以保障人权。正如马克思所说:“每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来。”⑥“法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。”⑦

  (一)法与利益的关系

  现在影响世界的主流的利益观是生活于18世纪后半期和19世纪前半期的英国功利主义哲学家边沁(Jeremy Bentham,1748-1832)所提出的。边沁的功利原理有两个出发点和前提:第一,功利原理或最大幸福原理;第二,自利选择原理。关于功利原理,边沁认为,人们一切行为的准则取决于是增进幸福抑或减少幸福的倾向。不仅私人行为受这一原理支配,政府的一切措施也要据此行事。按照边沁的看法,社会是由各个人构成的团体,其中每个人可以看作是组成社会的一分子。社会全体的幸福是由组成此社会的个人的幸福的总和。社会的幸福是以最大多数的最大幸福来衡量的。如果增加社会的利益即最大多数的最大幸福的倾向比减少的倾向大,这就适合于功利原理。因此,“最大多数人的最大幸福就是判断是非的标准。”⑧所谓自利选择原理,按边沁的说法是:什么是快乐、什么是痛苦,每个人自己知道最清楚,所以什么是幸福也是各个人所知道的。各个人在原则上是他自身幸福的最好判断者。同时,各个人追求一己的最大幸福,是具有理性的一切人的目的。在人类社会生活中,自利的选择占着支配地位。当人们进行各种活动的时候,凡是对自己的最大幸福能有最高的贡献,不管对自己以外的全体幸福会带来什么样的结果,他都会全力追求,这是人性的一种必然倾向。“根据任何一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向,来决定赞成还是反对这种行为。”⑨“边沁不仅主张善即是一般幸福,而且主张每个人总是追求他所认为的幸福。所以,立法者的职责是在公共利益和私人利益之间造成调和。”⑩

  功利主义利益观被引入法学,在19世纪末20世纪初形成了所谓的利益法学派。利益法学的先行者耶林认为,法律的目的在于谋求社会利益,司法活动尤为如此。对特定的法律,司法人员最重要的是确定立法者所要保护的社会利益。“利益法学之父”赫克在1914年出版的《法律解释和利益法学》一书中写道:“法律是所有法的共同社会中物质的、国民的、宗教的和伦理的各种利益相互对立、谋求承认而斗争的成果。在这样一种认识之中,存在着利益法学的核心。”他认为,对创制法律起决定作用的“利益”,包括法律共同体的一般“和平或秩序利益。”法律是“共存于各个法律共同体并为获得认可而相互竞争的物质的、民族的、宗教的和伦理等方面的利益的合力。”法律规则“不仅仅界定利益,而是同其他活性规则(aktivgebot)一样本身就是利益的产物。”对于立法活动,赫克主张:“立法者决不是幽灵,他的使命是概括地表述作为原因的利益的记号”,“立法者对相互矛盾的生活利益关系进行界定。”据此,立法者就对生活利益做出了价值判断,这种判断对于立法者来说,可归根于其“对所追求的社会制度的种种设想,即社会理想”,所做出的价值判断本身又会影响当事各方的利益,产生“利益效应”。对于司法活动,赫克指出,司法和法官判案的终极目的是为了“满足生活需要,满足法律共同体中既有的物质及精神欲求和欲求趋向”。这些“物质及精神欲求和欲求趋向”,就是赫克所说的“利益”。(11)

  可见,利益法学所主张的“利益”是广义的,既包括私人利益,也包括群体利益、社会团体利益、公众利益和人类利益等公共利益,物质利益以及精神利益,如道德的、伦理的和宗教的利益,公平、正义的利益等。利益法学对利益的这种广义解释,利益被推广为几乎无所不包的抽象物,不仅包括了以前的物质内容,现在还吸纳了精神内容,这就使利益成为了法律权利的核心内容,从而构成法治的核心内容。法治被解释为为了保护、平衡、调整各种主体的利益而服务的制度体系。所有的法律都是为社会上某种利益而生,离开利益,即不能有法的观念的存在。因此,法律的真正缔造者并不是别的什么,而是利益。

  (二)法治在尊重和承认不同利益方面的作用

  社会是由人组成的,而人又可以分为不同的阶级、阶层、集团、群体,在阶级之下,按照不同的标准,可以划分为各种各样的群体。阶级、阶层、集团、群体的划分无不是按照人的利益来进行的。每个人在社会生活中都具有自己的利益,每个阶级、阶层、集团、群体莫不如此。具有不同利益的阶级、阶层、集团、群体要在同一个社会中生活、生存和发展,要共存于国家这个共同体之中,而不同阶级、阶层、集团、群体的利益之间又存在着一定程度的矛盾和冲突,这就需要不同的利益之间要互相尊重。工人有工人的利益、农民有农民的利益、知识分子有知识分子的利益、农民工有农民工的利益,任何社会主体因自己特定的社会地位都具有自己的经济利益和政治利益,这些利益是一种客观存在,都具有合理性的社会基础。因此,尊重和承认不同社会主体的利益是法治社会的基本前提,法治承认不同利益的存在以及存在的价值。诚如恩格斯所言:“一切人,或至少是一个国家的一切公民,或一个社会的一切成员,都应当有平等的政治地位和社会地位。要从这种相对平等的原始观念中得出国家和社会中的平等权利的结论,要使这个结论甚至能够成为某种自然而然的、不言而喻的东西。”(12)

  第一,法律承认所有社会主体的不同利益具有平等的地位。虽然现代社会的利益主体纷繁复杂,但是在现代法治的框架下,所有这些利益都在法律上得到了平等地位的承认。任何公民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都一律平等地享有宪法和法律规定的权利,也都平等地履行宪法和法律所规定的义务。这也就意味着公民利益在宪法和法律上都享有了平等的资格和地位。

  第二,法律平等保护所有社会主体的不同利益。公民的合法权益都一律平等地受到保护,对违法行为一律依法予以追究,决不允许任何违法犯罪分子逍遥法外;在法律面前,不允许任何公民享有法律以外的特权,任何人不得强迫任何公民承担法律以外的义务,不得使公民受到法律以外的惩罚。

  (三)法治在利益表达方面的作用

  法治社会允许不同社会主体对其自身利益的表达,并为之提供利益表达机制。利益者对其自身的利益以及其利益所受到的损害具有最深切的了解,在这一意义上说,任何人都不能也无权代替其他人主张权利、表达利益。利益总会必然地通过某种方式进行表达的,通常不是街头表达就是在会议室里表达。因此,在观念上,需要允许不同利益的社会主体表达自己的特定的利益,在制度上,需要建立一种使得各种不同的社会主体都能够充分表达自己利益、又能够保证社会秩序的文明机制。

  为了保证利益表达能够有序地进行,需要建立完善的利益表达法律制度。我国的社会主义制度为公民的利益表达提供了根本保证,但规范利益表达行为、通畅利益表达渠道的具体法律制度还有待完善。我国公民利益表达的法律化渠道主要有人民代表大会的渠道、民主党派及社会团体的渠道、大众传播媒介的渠道、群众自治组织的渠道、信访与对话的渠道、行政信息公开的渠道等等。这些制度化的渠道有机结合,构成了我国公民利益表达机制。

  然而,利益表达的实际效果并不十分理想,必须不断完善利益表达的机制。根据不同社会群体,尤其是弱势群体的利益表达的需要,完善利益表达制度的规范体系,包括公民利益表达的组织形式、权利和义务、准则和程序等多方面的内容。要完善基层民主制度,落实公众表达自身利益的话语权,让不同的利益主体都有表达自己利益诉求的平等机会;完善立法和决策听证制度,落实决策参与权,充分听取社会各方面的意见,特别是对利益攸关方有重大影响人的意见,保证政策制定的公平公正;完善政府信息公开制度,落实知情权,让公众对与自己切身利益紧密相关的事情及时了解;完善监督制度,落实监督权,不断拓展人民群众的监督渠道,搭建公民参政议政的平台。只有从制度上保障落实公众的话语权、参与权、知情权和监督权,才能让不同的利益群体的利益诉求都得到充分表达。在社会转型时期,以法律的形式强化利益表达的各项制度尤为重要。法治化要求运用法律手段调节社会生活中的一切关系,用法律制度保证公民利益表达权利的神圣不可侵犯。实现利益表达制度的法治化,不仅要把公民利益表达纳入制度化的轨道,而且要在尊重宪法和有关法律的前提下,用法律规章的形式调整、规范公民利益表达的内容、范围、方式,使公民的利益表达能够做到经常化和秩序化,最终实现公民依法进行利益表达和国家机构依法回应公民的利益表达。因此,一方面要引导公民认识自己的权利和自由,在此基础上把权利和义务统一起来;另一方面要引导公民认识我国国情,在此基础上把利益表达行为与维护社会稳定结合起来,防止出现脱离法治轨道的利益表达行为。(13)

  (四)法治在利益妥协方面的作用

  “抽象的利益并不构成法律。构成法律的是要求,即真正施加的社会力量。”(14)在多元化利益面前,法治是一种理性的利益妥协机制。美国法学家昂格尔在《现代社会中的法律》一书中曾深入探讨了英国法治秩序形成的内在机制。他认为,法治秩序产生的前提条件主要有两项,一项是自然法思想,另一项是多元利益集团。 “法律秩序要发展,必须以这样一种环境为前提,即没有一个集团在社会生活中永恒地占据支配地位,也没有一个集团被认为具有一种与生俱来的统治权力。集团之间这样一种关系可以被称为是自由主义社会,或者用一种当代美国政治科学的更生动的语言,称其为多元利益集团。”同时,“认识到各种社会联系的流动性又鼓励人们相信,所有的利益到头来都是个人的利益,而集团利益只不过是其成员具有的不同目的的混合物。”因此,“设计一种具有如下特点的法律制度就成为十分重要的事情了,这种法律制度的内容应当调合彼此利益的对立,其程序则应当使几乎每个人认为服从这一程序符合自己的利益,而不管他偶然寻求的目的是什么。”在这个意义上,昂格尔认为,法治是不同利益集团妥协的产物。“法治秩序的形成是彼此冲突的各方不得不选择一个次佳方案。”在欧洲封建制后期,国王、贵族、第三等级鼎足而立,既斗争又妥协,结果出现了法治的格局。(15)

  昂格尔的分析揭示了法治秩序的形成与多元利益集团之间妥协之间的联系。一个方面,多元化社会是法治秩序形成的社会基础;另一方面,多元化社会矛盾的解决又依赖于一个完备的法治制度,二者相互促进,相互影响。多元利益主体之间的妥协是建构法治的前提,又是法治的内在要素。没有妥协,就没有多元政治利益、经济利益和文化价值的并存。在妥协中才逐步确立了法律的至上性和普遍性;也只有妥协,社会才能以最少的成本获得最大的收益,妥协即是利益主体的一种心理状态,又是各方谁也不能占绝对优势时所达成的状态。拒绝妥协与合作是推行暴力的前奏,也是社会灾难的征兆,各种利益主体为了自己的利益发展,必须同意与其它利益主体共存、合作,并会逐步养成遵守公共规则的习惯。利益的各方都能借助法律保障自身不受其他权力或利益主体的侵犯,从遵守规则中可以获得利益。多元利益的冲突、竞争、妥协、共存的全过程都需要规则,并要达到规则的至上性。当然也要看到利益多元化的破坏规则自发倾向,而这又要借助国家权力的外在保障。(16)

  正因为法治为不同利益群体之间提供了相互博弈的平台,为不同利益群体之间的相互沟通和交流、竞争与合作提供科学的法律依据,从而使整个社会的利益冲突通过一种理性、民主的方式得到解决,避免了暴力冲突,从而使和谐社会的建立成为可能。同时,我们说法治是一种理性的利益妥协机制,还在于这种妥协不是无原则的妥协,不是以牺牲某个群体利益而产生的妥协,而是建立在相互尊重对方利益的基础之上的妥协,是建立在实现双赢互利基础之上的妥协,是建立在人的自由选择和平等共处基础之上的妥协,是建立在对人权的充分尊重与保障基础之上的妥协。所以我们可以说,法治的产生是人类在解决社会矛盾方面的一个巨大进步,它改变了暴力与非理性的矛盾解决方式,使人类走向了和平与理性。(17)美国宪法即是利益妥协的经典产物:“利益的多元化迫使美国社会中的各利益集团之间、部分利益集团与公共利益之间、所有利益集团与公共利益之间始终就各自利益的定义和定位进行着一种多层次的、多方位的和连续不停的‘谈判’。‘谈判’的过程也就是美国宪法循序渐进、调整改革、追求现实的完善的历史过程。……其结果是,宪法的生命力不断得以更新,成为一部‘活着的宪法’(a living Consdtution)。”(18)

  (五)法治在解决利益冲突方面的作用

  关于冲突的经典理论,德国社会学家齐美尔在《冲突与群体成员网》中作了较为集中的论述。齐美尔把社会视为一个包含着协调和冲突、吸引和排斥的统一体。在他看来,完全协调的社会群体是不存在的,如果这样的群体存在,它不会有任何生命力,也不可能变革和发展。个人和群体发泄不满情绪,对社会具有安全阀作用,如果没有这种安全阀,很多社会关系就不可能持久。因此,对凡能引起冲突的因素不能一概否定,社会应当允许个人和群体对不满情绪的发泄,因为它对社会关系的维持起着积极作用。社会运行总是冲突和协调这两种形式相互作用的结果,它们对维持社会关系的持久性都具有积极意义。齐美尔认为,冲突使群体中的某个人或某些人可能感到痛苦,但相互间的冲突又把他们连结在社会网络中。社会冲突涉及相互作用、它不但能加强已有的关系,还有助于建立新的社会网络联系。因此冲突是一种具有建设性的积极力量,不能设想存在一个无冲突的社会,同样不能设想存在一个完全能够禁止个人之间、群体之间冲突和斗争的社会。一个健全的社会及其组成部分之间充满了纵横交错的冲突,仇视与和平、有序与无序,冲突与协调相互关联,均表明同一事实不同的两个方面,仅形式不同而已,并构成社会生活的永恒辩证规律,冲突是社会生活的精髓,是社会生活中不可或缺的要素。(19)

  美国社会学冲突理论代表科林斯指出:“人是社会的但具有冲突倾向的动物”。他提醒我们,每个人基本上都在追逐其自身的利益,利益争夺的情况内在地是对立的。“这里有三条线索:人生活在自己建立的主观世界中;别人手里牵了许多条线控制了一个人的主观经验;为了控制频繁的冲突,生活基本上是为地位而展开的斗争,这些地位决定了没有人可以对他周围他人的势力毫不在意。如果我们假设每个人都在利用所能得到的资源,以使他人为他得到特定环境中的最好可能的局面效力,那么,我们就获得了一个能理解大量的分层情况的指导原则。”(20)它对资源控制的不同导致了利益差别,利益差别构成了利益冲突的基本原因。社会不同集团、不同阶层具有不同的利益,他们之间的冲突,说穿了是一个利益冲突。诉讼的前提,乃是存在着利益要求相对立的各方。所谓利益冲突,就是利益主体基于利益差别和利益矛盾而产生的利益纠纷和利益争夺。

  首先,法律体现了这种利益的冲突。法律一般更多地反映统治者的利益,“他们个人的权力的基础就是他们的生活条件,这些条件是作为对许多个人共同的条件而发展起来的,为了维护这些条件,他们作为统治者,与其他的个人相对立,而同时却主张这些条件对所有的人都有效。由他们的共同利益所决定的这种意志的表现,就是法律。”(21)“社会上占统治地位的那部分人的利益,总是要把现状作为法律加以神圣化。”(22)

  其次,法律由于其本身就是利益冲突的结果,因而又具有解决利益冲突的功能。法律的解决利益冲突的功能表现为,对各种利益重要性作出估价或衡量,以及为协调利益冲突提供标准。法律无法选择确认每一主体的每一项利益,但必须对各种利益冲突加以平衡,从而不致使人类社会在无谓的利益纷争中而毁灭,失去继续发展的可能。在现代法治社会,随着现代利益冲突的日益复杂性,解决纠纷的机制也不断的多样化。既有官方的纠纷解决机制,包括传统的法院解决纠纷机制和行政解决纠纷机制,也有民间的纠纷解决机制,如仲裁、人民调解、行政裁决和调解等等。而且,法治还是一种十分有效的纠纷解决机制,它在不断总结人类文明成果的基础上,一方面为和平解决纠纷提供了一系列规则和程序,另一方面为公正解决冲突提供规则和程序。通过和平方式解决纠纷,例如司法诉讼方式、行政调解等方式避免了暴力冲突,为和谐社会的形成奠定了社会基础;另一方面,为了保障纠纷的公正解决,现代纠纷解决机制确立了一些基本的规则和程序:如司法独立制度、回避制度、审判公开制度、当事人权利平等制度、律师自由制度等等,为纠纷的公正解决提供了制度保证。

  (六)法治在利益调整方面的作用

  法律对利益调整的实现,可以分为微观层次和宏观层次。

  首先,就微观层次而言,法律对利益的调整是通过影响利益主体行为的两种形式,即通过鼓励合法行为和制裁违法行为来完成的。

  所谓鼓励,按现代行为科学的揭示,就是通过对需要予以满足的方式,刺激一定行为的发生和继续。人们的行为总是由利益推动的,总表现为追求对需要的满足。主体在追求对利益的满足时,采取一定行为,取得了所需要的利益,实现了需要的满足,这种满足对主体同一行为的复制就是鼓励。法律之所以能够鼓励合法行为,就是因为法律运作所依据的形式——法律规范能够把现实中需要保护的模式变为法律模式,从而纳入法律作用的范围,在法律的作用下,这种模式成为在现实中不受干扰的、稳定的模式。正因为法律在实际上保证着主体利益得以有效实现的模式(或者说需要得以满足的模式),因而它发生着鼓励合法行为的作用,并由此发挥着法的调整功能。

  制裁违法行为,实际上是法律使违法行为主体的利益实现模式中出现了违法行为的法定代价,从而否定了违法行为对利益实现的意义。这是法律对违法行为主体一定资源的剥夺,除了剥夺违法所得外,它包括主体被迫履行义务所招致的损失,也包括对违法主体进一步追究法律责任,如一定数额的罚金,剥夺一定时期的人身自由、政治自由等。这些金钱和自由等,是主体需要得以满足的资源(物质和非物质的),是主体利益的重要构成成份。

  如果说鼓励的机制在于使资源与需要结合,使主体得到满足,从而刺激其作出合法行为的复制,那么,制裁的机制则在于使资源与需要分离,使主体感受痛苦,受到惩罚,从而刺激其作出行为方式的修改。同样,制裁的实现也是法律作用的结果,法律规范不过是制裁的标准。法律在对违法行为发生制裁作用的同时,发挥着法的保护功能。(23)

  其次,法律通过对利益的微观调整如果出现普遍的失效,则必然出现“变法”。所谓“变法”就是改变既存的利益格局,而法治也就是在利益格局不断被打破和重整过程中逐步地向前发展的。当利益格局在已有的宪政框架下出现质的变化——也就是通常所谓的“改良”,则法治对利益的宏观调整也就实现了。如果利益格局的质变并非在已有的宪政框架下进行,而是以废除旧宪法和旧法统为前提出现的——也就是通常所谓的“革命”,则并不能视为法治对利益的宏观调整,因为这种利益调整模式已经突破了法治的框架,革命意味着“无法无天”(毛泽东语)。因此,法治对利益格局的宏观调控只能在法治的框架下进行,同时,每一次重大的利益格局的调整也会导致法治的变迁。例如随着我国市场经济改革的不断深入,非公有制经济的比重逐渐加大,出现了私营企业主这样的新的利益主体,而且其作为一个有产者群体其在国民财富中所占的利益比重很大,这样就改变了我国以往的利益格局,其直接的后果就是导致了宪法的修改。自建国初期的社会主义改造开始时起,私营企业就被定位在社会主义公有制经济的对立方面,此种情况延续了近三十年。上个世纪70年代末实行改革开放之后,私营企业开始重新回到历史舞台,1988年在七届人大一次会议上通过了82年宪法的第一条修正案:“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法权利和利益,对私营经济实行引导、监督和管理。”经过十年的发展,私营经济的实力进一步壮大,1999年宪法修正案第16条规定:“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。”“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”又经过五年,私营经济占国内生产总值的比重已经举足轻重,而私营企业主的利益表达已经十分有力和有效。2004年十届全国人大二次会议对1982年宪法进行了第四次修正,在这次修正中将国家对非公有制经济的政策修改为:“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。”从这个例子可以清楚地看到法治框架下利益格局调整的宏观历史过程。

  (七)法治在保障利益方面的作用

  法治在保障利益方面的作用主要体现在以下三个方面:

  首先,法治社会确立了对利益牺牲者作出适当的、合理的补偿。要限制甚至牺牲某种利益,首先要有正当的理由,通常情况下要根据比例原则进行判断,只能为了一个更大的利益才能牺牲一个小的利益,而不能相反。即使是在有正当理由需要牺牲一个小的利益时,也需要给予利益牺牲者以与他牺牲的利益相当的、合理的补偿。房屋拆迁、土地征用过程中之所以矛盾冲突、纠纷不断,其根本原因就在于理由并不都是正当的、补偿的不合理和不到位。更大利益的代表者可能存在一种错误的认识,认为小的利益为了更大的利益应当忍受自己的损失和牺牲。

  其次,法治社会建立了在利益受到侵害时的救济机制。在法治社会,“有权利就必须有救济”,没有救济的权利就不是权利而是一种恩赐。我国已经建立了多方位、多途径的权利救济机制,包括诉讼制度、仲裁制度、调解制度、行政复议制度、信访制度等。

  从救济的公正性看,最佳的救济为司法救济。对利益的可能的侵害,主要来自于两个方面,即国家和个人,这就需要建立不同的诉讼制度,以救济受到不同方面的侵害。在司法救济方面,为了使司法救济更为公正、司法机关更具有社会公信力,未来司法改革的任务和主要目标是司法机关更具有独立性、更严守中立、更忠实于法律。

  在我国,迫切需要使已经由宪法和有关法律建立的违宪审查制度具有实效性,以通过审查法律文件的合宪性,保证宪法的权威,保证统一的宪法秩序的形成,保障公民的宪法权利。

  再次,法治社会实现保障公民利益的完善的程序机制。目前,“最低限度程序公正标准”实际已得到了许多国际法律文件的承认。联合国《公民权利和政治权利国际公约》和《欧洲人权公约》等国际法律文件确立了“最低限度的程序保障”、“最低限制权利”。一方面,司法程序能够为公民实现其合法利益提供程序保障。通过原告和被告的两造对抗、质辩,双方的合法举证等一系列程序,使当事人的利益获得实现。十六大报告提出,“完善诉讼程序,保障公民和法人的合法权益”。我国司法的宗旨是为人民服务,为民众支撑起一片青天。完善诉讼程序是保障公民和法人的合法权益的目的和出发点。另一方面,通过行政程序的完善,制定完备的《行政程序法》,约束行政机关的自由裁量权滥用。行政程序中的各种程序制度包括行政信息公开制度、行政听证制度、职能分离制度、回避制度、案卷制度等等,能够使公民参与行政,促使行政透明、公正、公平,从而有力地保障公民合法利益的实现。

  三、法治是控制、合理分配和保障国家权力的利器

  和谐社会的重要内容之一是国家权力与个人权利之间的协调,而法治则是控制、分配和保障国家权力,保护个人权利的利器。

  (一)法治在控制国家权力方面的作用

  1.为什么要控制国家权力

  (1)国家权力的来源要求控制国家权力

  在传统社会,国家权力来源于天命或神灵;而在近现代社会,国家权力则来源于人民。无论是资本主义国家还是社会主义国家,都秉承了近代以来的思想家诸如霍布斯、洛克、卢梭以及康德所创造和延续的社会契约论。按照社会契约论的观点,第一,人们享有固有或天赋的自然权利。在国家和社会形成之前,人们处于“自然状态”中,每个人都是原子式的个人,每个人都具有自我保存的倾向,享有某些来自于上帝或者上天赋予的权利,如果这些权利被剥夺,他也就丧失了作为人的根基。(24)第二,统治者由于被统治者的同意而得到他正当的权力,也就是把国家或政府的正当性奠基在被统治者的自愿同意上。这即是著名的契约论。这种理论把政府视为只是一个受托者,它的权力及权利是由托付人所授予的。作为单个的人,由于处于自然状态中,生存条件恶劣,为了防止相互的伤害和玉石俱焚,订立共同契约;同时,将自己的部分权利让渡出去,构成公共权力,来保障个人的生存。霍布斯、洛克及卢梭就把社会或国家视为是奠基在契约之上的组织。第三,宪法成为书面契约的表征。人们订立契约有两个基本前提:一是自然状态中的个人在进入国家与社会之前就具有一些基本的需要、要求与目的,这是先于个人的社会化的;二是订立契约的目的就是为了满足自己的需要及价值。因而,当人们选择“宪法”这一形式来表征时,其核心内容已经被规定了,即自然权利被规定为基本权利,并且,在原则上基本权利应该是无限的。同时,作为辅助性的,宪法要围绕这一核心内容建立具体的制度安排。首先是基本权利的保障机制(特别是在立法领域),如国家权力应该分配给立法机关、司法机关及行政机关,而且国家权力对于个人权利的干涉是有限的,只能根据法律特别是宪法进行;其次是宪法应该以比其他法律更难于改动和修订的书面文件来体现,这将确保其具有更高程度的稳定性和持久性;再次是法律特别是宪法而不是国家机关或人员进行统治,“只有当所有的行政机关——特别是警察机关——受制于法律规定的条件和程序,并且,只能根据法律才能对个人自由领域进行干预的时候,一个国家才可以称为法治国。其独有的特点是行政管理的合法性。其公民自由的保障存在于法律。”(25)国家的统治只是非人化的法律规范得到实施,统治者进行统治仅仅是指他们认真的遵守现行的实定法的规定。

  因此,国家权力虽然来自人民,但当它一旦与人民相分离,就具有了一种脱离人民的倾向和离心力。要确保权力忠实于作为其基础的人民,就必须有对于权力的必要控制,防止权力远离人民或背叛人民。

  (2)国家权力的性质要求控制国家权力

  对于权力最为经典的定义是韦伯给出的:“权力是某种社会关系中一个行动者将处于不顾反对而贯彻自己意志的地位的概率,不管这种概率所依据的基础是什么。”(26)类似的布劳认为,权力是“个人或集团通过威慑力量不顾反对而把其意志强加于他人的能力。”(27)帕森斯认为,“当根据各种义务与集体目标的关系而使这些义务合法化时,在如果遇到顽抗就理所当然会有靠消极情境制裁去强制实行(无论这种强制机构可能是什么)的地方,权力是一种保证集体组织系统中各单位履行有约束力的义务的普遍化能力。”(28)国家权力也就是国家权力的掌握者也就是统治者不顾被统治者的反对而贯彻自己意志的能力,这种能力由于其民主的授权而获得正当性,由于其垄断暴力而获得强制性,因而国家权力相对于公民权利而言是无比强大的。

  国家权力一旦形成,掌握权力者能够不顾他人的反对而贯彻自己的意志,渐渐便会导致阿克顿勋爵所说的现象:“权力有腐败的趋势,绝对的权力导致绝对的腐败。”(29)事实上,这句名言既是古往今来历史经验的总结,也是对权力本质的一种洞察。国家权力具有自我膨胀和自我扩张的内在趋势,极容易被滥用,而公民权利被侵害几乎就是必然结果,则公民让渡权利组成国家的公共目的就难以实现。因此,国家权力必须得到控制。

  (3)国家权力的行使要求控制国家权力

  在现代代议制民主政治体制中,国家权力的拥有与行使归属于不同的主体:国家权力的掌握者归属于抽象的人民全体;而国家权力的行使者则归属于政府。权力的最终归属属于人民,整体权力也只能属于人民,但各个具体权力则必须由人民委托其信赖的个人或者组织来行使。这就导致控制国家权力不可避免。

  第一,任何非整体的具体权力都是由一定国家机关及其工作人员具体行使的。各个权力主体都有自己的权力认知能力和水平,都有自己相对独立的利益,因此他们就不可能对权力具有完全统一的行使方式、程度和效果。权力主体的差异性决定了,要保证权力的统一性,就必须对权力的行使进行控制。

  第二,国家权力的行使是一个过程,这个过程中,除了时间的因素外,还会有各种因素介入并发挥作用。时间的变换中,会发生过程的变化,各种因素的作用更可能改变权力行使的状况和后果。权力的行使过程的各种变数决定了,必须对权力进行必要的控制。

  2.法治是如何控制国家权力的

  第一,法治能够监督国家权力的运行。法治具有制度化的建构,能够保证公民直接或者通过选举代表对国家权力的运行进行监督。胡锦涛同志专门就监督法作了重要的讲话,指出,制定监督法,要从推动党和国家事业发展、维护最广大人民根本利益、实现国家长治久安的大局出发,把握好重大原则问题。一是从我国国情和实际出发,发展社会主义民主政治,最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来,走中国特色政治发展道路。二是人大对政府、法院、检察院进行监督,包括工作监督和法律监督,是宪法赋予人大的一项重要职权,是党和国家监督体系的重要组成部分。人大作为国家权力机关的监督,是代表国家和人民进行的具有法律效力的监督。人大监督的目的,在于确保宪法和法律得到正确实施,确保行政权、审判权、检察权得到正确行使,确保公民、法人和其他组织的合法权益得到尊重和维护。三是人大监督工作应该坚持民主集中制,依照宪法和法律规定,把关系改革发展稳定大局和群众切身利益、社会普遍关注的问题作为监督重点,综合运用听取和审议工作报告、执法检查等形式,切实加强对带有普遍性、倾向性的问题的监督,进一步增强监督工作的针对性和实效性。胡锦涛同志强调,法律的生命力在于实施。各级人大常委会要依法加强对政府、法院、检察院的监督。政府、法院、检察院要忠实履行宪法和法律赋予的职责,自觉接受人大监督,不断提高依法行政、公正司法的水平。中国共产党各级党组织和全体党员要模范遵守和执行法律,严格依法办事,支持人大依法开展监督工作。

  第二,法治对国家权力的运行设置规则。首先,法律可以为权力的运用预设一个既定的模式或轨道,从而可以按照法律所预设的模式来检测权力运行的状况,并适时校正权力的运行状态。无规则的国家权力运作只会导致人们的反感、不安,而决不可能给人们和社会带来自觉服从与安全稳定。法律通过对权力的范围、等级、效力、行使的程序、后果、责任等作出规定,使权力的运行处于程式化和可预测的境地。其次,法律能够保证国家权力运作的公开性。投有公开性,权力就没有权威性,其特定性就难以明确,强制性就难以体现,权威性就无从产生。权力的公开性是权力运行的可预测性的必要条件,但权力未必能使自己的公开性得以彻底贯彻和体现。如果运用法律来规制权力,就可能保证权力的权威性。法律的权威性、公开性和可预测性与权力的权威性相得益彰。国家权力必须有既定的规则作为其正常运行的保证。而能符合于国家权力的性质又能使国家权力不至于异化的规则,只有法律,只有良法而又很好地实现的法治状态,也就是只能在法治的社会环境之中,国家权力才能不被非常异化。(30)

  第三,法治能够对国家权力进行违宪审查。违宪审查的实质就是通过中立性机关对国家权力是否违反宪法进行审查,从而控制国家权力的运行,将国家权力的运行限定在法治的框架之中,从而保护公民的权利不受国家权力的非法侵害。世界各国根据本国的国情都建立了不同类型的违宪审查体制。有的由普通法院在审理案件过程中附带地对作为该案件依据的法律文件的合宪性进行审查,如美国;有的成立专门的宪法法院或者宪法委员会进行审查,如德国、法国。我国的1954年宪法、1978年宪法及现行宪法根据我国的基本国情,建立了具有中国特色的违宪审查制度。即由最高国家权力机关的全国人大及全国人大常委会实施宪法监督工作,进行违宪审查;由全国人大专门委员会协助全国人大和全国人大常委会进行违宪审查。2000年由全国人大制定的立法法依据宪法的规定,对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的违宪审查作了比较具体的规定。但是,非常遗憾的是,我国的违宪审查制度中还存在某些缺陷,其缺陷主要表现在以下四个方面:一是缺少违宪审查的受理机构;二是违宪审查程序不具体;三是关于启动主体的规定不明确;四是违宪审查的对象不周全。在宪法、立法法及这次修订通过的《审查工作程序》和《司法解释备案审查工作程序》关于我国违宪审查制度规定的基础上,全国人大常委会应当在违宪审查的实践上有所作为,以此促进我国违宪审查制度的进一步完善,从而将我国的国家权力更好的纳入法治轨道,这也是建设社会主义法治国家的应有之义。

  (二)法治在保障国家权力方面的作用

  1.为什么要保障国家权力的运行

  第一,全球化背景下保障国家权力的良好运行能够增强国家的国际竞争力。

  普遍地认为全球化背景下,超国家组织会越来越强大,民族国家的权力会遭到削弱。但美国学者佩纳认为,如果“超国家”意指独立于特定的民族国家或某些民族国家的联合,那么,联合国、北约、欧盟、世界贸易组织、世界银行、国际货币基金组织等机构就不能被称为是“超国家”的机构,因为它们虽然从地理上超越了单个民族国家的界限,但是并没有摆脱特定民族国家的利益。它们都是世界上最强大的资本贸易国的附属。没有这些国家的资助和保护,超国家组织就不能正常运作。民族国家和其所资助的超国家组织一起推动了全球化的进程,声称全球经济的发展削弱了民族国家的力量,这种说法是烟幕弹,事实上民族国家仍然是当前世界秩序的坚强后盾。

  列宁认为国家是一种强制机构,主要是由它所控制的军队、监狱等特殊群体构成。这种看法在今天仍然有效,因为正是国家权力构成了民族资本全球化的动力。我们只需对列宁的话做小小的修改,在军队和监狱之外,今天最强大的国家还利用所谓的超国家机构,来制定加入世界经济的各种条款,并把它们强加给那些弱势国家。超国家机构是强势国家向弱势国家施加强制性影响的渠道。弱势国家的精英之所以同意把全球化的恶果加诸自己的国民,是为了在国内确保自己的统治。结果是不管在强国还是弱国,精英和国家机器相对于人民大众来说力量越来越强大。今天,被全球化严重伤害的不是民族国家的主权,而是普通民众的安全。

  全球化与民族国家之间存在着共谋关系,全球化是民族国家在后冷战时期保存和增加国家权力的一种手段。同样,全球资本的繁荣发展也有赖于主要资本主义国家——尤其是美国——的存在和支持。我们可以称今天的世界秩序为“帝国”,但是我们必须清醒地意识到她是美国精英及其盟友的帝国。不管是民族资本主义还是全球资本主义,它们都需要民族国家的支持来实现自己的霸权,而资本主义国家需要全球化来增强它们的主权。(31)因此,只有加强民族国家的权力,中国才能完成中华民族的伟大复兴,才能昂然屹立于全球化浪潮之中而不沦为以美国为主导的全球化秩序的附庸。

  第二,强大的国家权力是国家和社会稳定、发展的前提。

  在国家与社会关系上,人们常常以对立的眼光来看待这个问题,于是就产生了所谓的“强国家——弱社会”或“弱国家——强社会”的理论模式。这两种模式都强调国家与社会的对立、冲突、矛盾。一方的强大就意味着另一方弱小,一方的增长便会带来另一方的削弱。事实上,从理论上来讲,国家与社会存在着诸多关系模式,而非简单的零和关系。有的学者归纳为五种:社会制衡国家、社会对抗国家、社会与国家共生共强、社会参与国家、社会与国家合作互补。(32)如果我们以统一的立场来审视国家与社会关系,就会发现国家与社会具有相互平等、相互协作、相互制衡、互利互惠的一致性。再进一步,当我们把国家与社会关系放到长时段的政治现代化历史中考察时,就会发现,在这一进程中,虽然国家与社会之间存在着对立的一面,但实际上它们又是互为条件、互相依存的,其最终目标是实现国家与社会的共同发展。国家力量和社会力量都在政治现代化过程中不断壮大提高,表现为“强国家——强社会”的国家与社会关系模式。

  国家力量的增长主要表现为国家权力运做范围的扩大、运做过程的规范化和制度化、有效运行水平的提高。首先,在传统政治时期,国家权力由许多分散的主体——教会、贵族、地主、绅士、家族、宗族等——所拥有。在政治现代化的过程中,国家逐步把这些分散于社会的非国家权力收归已有,使之成为一种“正规化、系统化、统一化的公共权力。”这使得国家的职能范围和行动领域不断扩大,国家的动员能力增强,国家上升成为没有竞争者的公共权威。其次,国家权力有效运做水平的提高意味着,现代国家权力对社会的控制逐步规范化和制度化,其渗透力和影响力日益增强。现代国家权力在各种现代化的物质手段的支持下,能够对社会施加持续不断的影响和控制。不仅控制的手段和方式越来越现代化和科学化,而且控制的效果越来越有效。再次,现代国家权力是制度化的政治权力。制度化主要表现为两个方面,一是国家权力的产生方式与选举制度和罢免制度紧密相联,二是国家权力的运作是严格受到宪法和相关法律约束的。制度化的目的,一方面在于保证国家权力在尊重社会及其各种组织法律上的独立性的前提下积极介入社会生活过程,对后者的活动进行多种形式的协调与引导,为它们创造适宜的活动环境与条件。另一方面在于保证国家权力在规则允许的范围内运作,符合社会和民众的利益。

  “强国家——强社会”模式中的国家,并非一个权力不受限制而肆意横行的“利维坦”,而是指国家具有较强的能力,能够有效动员和汲取社会资源,进行价值的权威性分配。套用迈可·曼(Michael Mamn)对国家权力的区分,“强国家”是说国家拥有强大的基础性权力(infra-structural power),而非专制权力(despotic power)。(33)对“强国家”进行这样的界定,不仅可以避免国家为其滥用权力侵害公民而寻找借口,而且有助于国家提高相应的基础性能力(如汲取能力、调控能力和合法化能力)并免除“自由派”对强大国家能力的无端责难。

  第三,现代社会公民权利的实现需要国家权力的积极作为。

  现代国家的一个重要特征就是,公民权利的实现,不仅一方面要求国家权力不能侵害公民权利,另一方面要积极为公民权利的实现创造条件。

  在社会国家之下,国家作为社会总体利益的代表在尊重社会独立性的前提下积极介入社会生活过程,对后者的活动进行多种形式的协调和引导,或者为它们创造适宜的活动条件和环境。现代国家的这一典型特征表现在公民社会权的实现上。社会权是指公民从社会获得基本生活条件的权利,主要包括经济权,受教育权和环境权三类。社会权和自由权都是社会国家中公民所享有的最重要的基本权利。

  社会权概念有两层含义,一是公民有依法从社会获得其基本生活条件的权利;二是在这些条件不具备的情况下,公民有依法向国家要求提供这些生活条件的权利。与自由权、人身权等权利不同,社会权的实现更依赖于国家的积极作为。由于公民在实现这一权利时不仅需要及时排除非法侵害,而且有权要求国家提供其实现的条件,这就否定了在公民权利实现过程中的国家绝对不干涉主义,它表明,对于公民的某些权利,唯有国家积极参与,它们才能顺利实现。

  最早使社会权作为公民基本权利进入宪法且加以详细规定的是德国的《魏玛宪法》(1919)。该法第二编在规定德国人民的基本权利和义务时,以专章规定了国民的受教育权和经济权(主要是指所有权、劳动权、著作权、发明权、美术权和继承权等),并明确规定了国家为保障之应积极作为的要求,还规定:“关于工作条件之国际法规,其足使世界全体劳动阶级得最低限度之社会权利者,联邦应赞助之。”(第162条)现代不少国家的宪法对社会权都给予特别的规定。如《葡萄牙共和国宪法》(1982)在第三章第二节专门规定了“社会方面的权利与义务”,它们涉及社会保障权、健康保护权、住宅权、生活环境权、家庭权,以及父母、未成年人、残疾人、老年人的权利,该法对国家保障这些权利的职责也作了相应的规定。我国宪法除了第42-46条明确规定了公民的社会权外,还在第8、11、13、16-19、21、26条规定了国家在发展社会权方面的职责。

  社会权的存在清晰地表现出个人对于社会的依赖程度,以及国家在公民权利实现过程中的重要作用。从实践中看,国家权力的现实支持是公民社会权实现的保证。由于公民经济权,受教育权和环境权的实现过程需要借助一定的社会资源,这就势必触动各种利益者,带动利益的再分配,并在公民个人与国家、群体和其他公民之间引发出新的矛盾冲突,而缺乏国家权力的积极作为和积极干预,公民的社会权是不可能得到实现的。从这个意义上来说,现代国家公民权利的实现前所未有地仰赖于强大的国家权力。

  2.法治是如何保障国家权力运行的

  第一,法治能对国家权力进行合理配置。

  国家权力是一种具有稀缺性的公共资源,合理配置权力资源是宪政国家的首要任务。因为不管是在专制时代,还是在民主社会,国家权力对于一个社会有限的政治、经济、文化和社会资源的分配起着举足轻重的作用。谁掌握了权力资源的优先配置权,谁就在实质上掌控了整个社会资源的分配权,谁就获得更多的生活机会。

  在专制政体下,所有国家权力被集中于一人或者数名寡头,而且权力并五分工和分配,也就谈不上权力的合理配置。但在宪政国家,宪法作为配置权力的根本大法,肩负控制与合理配置国家权力的重任。其基本使命首先是划定国家权力和公民权利之间的界限,其次是在国家机构的不同机关之间合理配置权力,规范权力的应用。一般宪政法治国家都确立了权力分工和分立原则。也就是说,国家权力在接受公民权利的制约之外,还通过对国家权力的合理分配,使国家权力之间处于一种制约关系,从而防止权力本身由于归一而形成专权。

  国家权力分立原则作为一种学说,最先由英国资产阶级思想家洛克提出。在封建专制独裁统治下,皇帝或国王的权力至高无上,总揽立法、行政、司法大权。17世纪,洛克提出了立法权和执行权(行政权)的分立,并指出,立法权高于行政权,他讲的立法权和执行权分别指国会和英王。因此,洛克所谓的分权,就是分掉代表封建贵族的国王特权,把立法权、司法权一项项夺过来,在当时的历史条件下,他的分权理论在政治上具有显著的进步意义。孟德斯鸠进一步发展和完善了洛克的分权学说,主张必须建立三权分立的政体,按照立法、行政、司法三权分立的原则组成国家。他说:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”(34)“要防止滥用权力,就必须以权力约束权力。”(35)“当立法权和行政权集中在同一机关之手,自由便不复存在了,因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律,并暴虐地执行这些法律”。(36)他还根据英国的政治制度说明各种权力之间的制衡关系,指明立法机关由两部分组成,可通过相互的反对权相互钳制,立法机关的两部分都受行政权的约束,而行政权亦受立法权的约束,彼此协调前进。

  孟德斯鸠以后,权力分工和分立便成为宪政国家合理配置国家权力的一项原则。而国家权力也因为相互分立而获得制衡,从而具备了合理配置的基础。

  第二,法治增强了国家权力运行的合法性和正当性。

  现代国家的合法性依据在于它是一种法理的权威,即通过法律程序设定国家行动的范围、界限及方式等,法、法律是国家权力的形式来源及其合法性、正当性的理由。人们出于对法律的忠诚,对法律这种非人格化权威的尊重,而承认国家权力行使的正当性。国家权力的合法性根据从根本上说来自社会生产方式发展的内在规律性。合规律性是国家权力存在的最终依据,也是其合法性的最终根据,而法、法律是近现代国家权力的形式合法性根据。国家权力作为一种强力本身不能产生权利和正当性。强力必须转化为权利的统治,才能使强力有正当性。(37)只有把直接暴力的专政转向自我约束的宪政,社会主义政权才会稳固和健康发展。社会主义的国家权力也具有趋于异化的可能性,必须把国家权力置于体现人民意志的法律的有力约束之下,才有可能使国家权力真正成为人民民主专政的有力工具,使之真正为人民服务,最大限度地抑制其“异化”的程度。不能以专政直接凭借暴力的性质来否定专政形式及政权构造法律化的必要性及必然性。

  法治为国家权力提供合法性根据并从而有效约束国家权力,是法治的基本的也是核心的要求。只有对国家权力予以有效约束,才能促使法治从理念或原则向现实迈出关键性的一步。法治对国家权力合法性的肯定,其实是对法与国家关系的一种认可。法与国家权力在职能上具有直接的联系。法有依赖国家的一方面,它也是国家管理的工具之一,但法并不从属于国家,它应当通过建立自己的独立性、自治性而成为制约国家权力的工具。确立法律至上性的重要意义便在于使法治成为约束国家权力的力量,把国家权力的合法性严格置于法律的基础上,为约束国家权力奠定基础。通过法治赋予国家权力以合法性,旨在使国家权力纳入一定的制度轨道,使之成为一支受多数社会成员拥护的合法管理和支配社会的力量而发挥社会整合功能。其实,赋予国家权力以法律的合法性本身就是对国家权力的一次整合,它使国家权力得以具有法律上的正当性,使之具有严格的等级体系、有明确的职权范围和分工等,从而也使公职人员对国家权力的责任伦理得以强化,使一般公众对国家的忠诚和信任得以强化,即强化他们的服从意识及责任意识。通过法治而获得的权力合法性,会使国家的功能得到更广泛的社会支持和服从,从而使之对社会生活的适当管理更有权威性、更有效。(38)

  第三,法治提高了国家权力运行的质量和效率。

  法治能够建立结构合理、配置科学、程序严密、制约有效的权力运行机制,从决策和执行等环节加强对权力的监督,保证把人民赋予的权力真正用来为人民谋利益。

  法治原则的贯彻可以提高国家权力的运行效率,减少国家自我管理和社会管理的成本。通过法律可以界定国家权力的各种职能范围,明确其分工,有效抑制国家权力向专制的蜕变,有助于提高管理效率,维持政府的清廉。一个没有健全制度保障的政府很不易长期维持并高效、廉洁运转。

  法治中的程序原则可以保证国家权力运行的高效率,尤其是行政程序制度典型地体现了这一点。行政程序的时效制度保证了行政程序的各个环节有时间上的限制,超过时限即构成违法。另外,为了在不损害行政目的的前提下使行政程序简便易行,有的国家建立了简易行政程序、紧急处置程序等制度,其目的也是提高行政效率。还有格式化行政程序制度,即行政行为应当标准化、规范化,尤其是各种法律文书如记录、裁定书等应依法律作出统一的格式规定,这不仅保证当事人享有法律上的平等权,也是提高行政效率的重要制度。另外,对行政行为顺序性的要求也是行政效率原则的一个重要内容。行政程序的各项制度表现为一定的顺序性。如果违反了法律规定的顺序,应当是程序违法。顺序性是行政程序实现性的表现和要求之一,其实质在于保证行政程序的合理运用,防止因时间上的差异而使行政程序徒有虚名。

  注释:

  ①参见孙立平著:《走向市场经济条件下的和谐社会》,载《发展》2005年第9期。

  ②[古希腊]亚里士多德著,吴寿彭译:《政治学》,商务印书馆1965年版,第199页。

  ③[英]戴雪著,雷宾南译:《英宪精义》,中国法制出版社2001年版,第231-245页。

  ④[英]戴维·M·沃克主编,邓正来等译:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年版,第790页。

  ⑤除法律规则外,道德规范也在一定程度上起着形成和维持社会秩序的作用。法律规则是道德规范的最低要求,同时道德规范对于法律规则的实施起着重要的辅助性作用。一个社会如果没有道德规范,实际上,社会秩序难以形成,即使形成也难以维持。

  ⑥《马克思恩格斯全集》,第18卷,人民出版社1964年版,第307页。

  ⑦《马克思恩格斯全集》,第6卷,人民出版社1961年版,第291页。

  ⑧[英]边沁著:《道德与立法原则导论》,第12页,转引自[美]博登海默著,邓正来等译:《法理学——法哲学及其方法》,华夏出版社1987年版,第12页。

  ⑨[英]边沁著:《道德与立法原则导论》,第12页,转引自[美]博登海默著,邓正来等译:《法理学——祛哲学及其方法》,华夏出版社1987年版,第12页。

  ⑩[英]罗素著,马元德译:《西方哲学史》下卷,商务印书馆1991年版,第329页。

  (11)本段引文转引自杜江、邹国勇著:《德国“利益法学”思潮述评》,载《政法论坛》2003年第6期;付子堂著:《对利益问题的法律解释》,载《法学家》2001年第2期。

  (12)《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第444页。

  (13)王春福:《构建和谐社会需完善利益表达机制》,载《人大复印报刊资料·中国政治》2006年第8期。

  (14)[美]弗里德曼著,李琼英、林欣译:《法律制度》,中国政法大学出版社1994年版,第359页。

  (15)[美]昂格尔著,吴玉章、周汉华译:《现代社会中的法律》,译林出版社2001年版,第63、71-72页。

  (16)叶传星著:《利益多元化与法治秩序》,载《法律科学》1997年第4期,第3-10页。

  (17)孙祥生著:《法治视野下的和谐社会》,载“中国法学网”,网址:http://www.chinalawsociety.org.cn/forum/shownews.asp? id=38,2006年11月20日访问。

  (18)王希:《活着的宪法》,载《读书》2000年第1期。

  (19)参见贾春增主编:《外国社会学史》,中国人民大学出版社2000年版,第85页以下。

  (20)[美]科林斯:《冲突社会学》(纽约,1975年),第89页。转引自于海:《西方社会思想史》,复旦大学出版社1993年版,第421页。

  (21)《马克思恩格斯全集》,第3卷,人民出版社1960年版,第378页。

  (22)《马克思恩格斯全集》,第25卷,人民出版社1974年版,第894页。

  (23)黄建武著:《论法律能量的构成及作用形式》,载《法律科学》1993年第1期。

  (24)关于自然权利论,参见[美]列奥·施特劳斯著,彭钢译:《自然权利与历史》,三联书店2003年版。

  (25)[德]卡尔·施密特著:《宪法学说》,转引自[美]埃而斯特、[挪]斯来格斯塔德编,潘勤、谢鹏程译:《宪政与民主——理性与社会变迁研究》,三联书店1997年版,第122页。

  (26)转引自[英]罗德里克·马丁,丰子义、张宁译著:《权力社会学》,三联书店1992年版,第81-82页。

  (27)同上书,第83页。

  (28)同上书,第85-86页。

  (29)转引自龚祥瑞《比较宪法与比较行政法》,法律出版社1985年3月版,第472页。

  (30)卓泽渊著:《法治国家的理论基础》,载卓泽渊著:《法治国家论》(第2版),法律出版社2004年版。

  (31)黄晓武编写:《民族国家与全球化》,载《国外理论动态》2003年第2期。

  (32)何增科:《公民社会与第三部门研究引论》,载《马克思主义与现实》2000年第1期。

  (33)迈可·曼(Michael Mamn)区分了两个层面的国家权力,即专制权力(despotic power)和基础性权力(infra-structural power):前者是指国家精英可以在不必与市民社会集团进行例行化、制度化讨价还价的前提下自行行动的能力;后者是指国家事实上渗透市民社会,在其统治区域内有效贯彻其政治决策的能力。参见张静主编:《国家与社会》,浙江人民出版社1998年版,第18页。

  (34)[法]孟德斯鸠著,张雁深译:《论法的精神》(上册),商务印书馆1961年版,第154页。

  (35)同上引书。

  (36)同上引书,第158页。

  (37)参见[美]格尔哈斯·伦斯基:《权力与特权:社会分层的理论》,浙江人民出版社1988年版,第64-73页。

  (38)叶传星著:《法治的社会功能》,载《法律科学》2003年第3期。

作者介绍:胡锦光,中国人民大学法学院教授、博士生导师。北京 100872 刘飞宇,中国人民大学法学院副教授、法学博士。北京 100872


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