新联房产诉税务局行政撤销纠纷案代理词

新联房产诉税务局行政撤销纠纷案

代 理 词

不同开发项目土地增值税是否应当分别交纳

新疆正嘉律师事务所 胡志翔. 律师

尊敬的审判长、审判员：

新疆正嘉律师事务所接受巴楚县地方税务局的委托，指派胡志翔律师代理巴楚县新联房地产开发有限责任公司诉巴楚县地方税务局请求撤销巴地税通【2016】3号《税务事项通知书》一案。接受委托后本代理人通过查阅本案被告之前调取的证据材料及相关法律规定，又通过刚才的法庭调查，对本案有了充分了解，现本代理人依据事实和法律发表如下代理意见，供合议庭参考：

被告巴楚县地方税务局作出的巴地税通【2016】3号《税务事项通知书》认定事实清楚，适用法律法规正确，符合程序，法院必须依法维持，同时驳回原告的诉讼请求。其理由如下：

一、被告的作出的《税务事项通知书》程序合法。 首先，本案涉及的土地增值税已经完全符合清算条件，对此双方无任何异议，税务机关依法接受了原告提供的土地增值税纳税申报清算资料，并进行了审查清算，由于原告当时提供资料及申报计算错误，同时也由于当时被告未

能细致审查，导致被告于2013年11月错误作出退还原告已经预交的土地增值税 1104168.26元。

其次，2015年10月被告在自行工作检查中对原告前期退税资料进行复查，发现原告存在应交而少交土地增值税的情况，且原告更不应该退还原告已预交的土地增值税1104168.26元，于是被告作出巴地税通【2015】1130号《税务事项通知书》要求原告交纳已经退还的土地增值税1104168.26元，原告不服向喀什地区地方税务局申请复议，复议机关认为【2015】1130号《税务事项通知书》认定事实不清，依据不足且违反法定程序，要求被告重新作出土地增值税清算审核的相关事宜。被告收到复议决定书后，依法重新依据原告提交的土地增值税清算资料进行审核计算 ，经审查发现被告应当缴纳土地增值税为2476750.95元，根据相关证据及法律规定作出了《土地增值税清算审核报告》及《税务事项通知书》并于2016年3月31日送达给原告。

再次，根据法律规定被告在规定的期限内有权重新作出要求原告缴纳应交未交的土地增值税。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条：“因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金。

因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到五年。

对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。”之规定，本案因纳税人原因计算错误，同时税务机关未能谨慎审查，导致原告应交而少缴纳税款

2476750.95元，被告作为税务机关在三年内可以要求原告缴纳税款及滞纳金。

再其次被告向原告送达《税务事项通知书》的执法程序并无相关法律明文规定须事先告知纳税人。在税收执法中涉及到税务处罚、税收强制等事项时才有明文规定要求税务机关须事先告知纳税人有陈述申辩权。涉及到实体性税款、滞纳金事项的《税务事项通知书》并无具体的法律明文规定要求税务机关事先告知纳税人。因此，被告在执法程序中并未违反法定程序。

二、原告涉案项目的非住宅土地增值额为8255836.49元，增值率为34%，依法必须缴纳土地增值税2476750.95元。

被告根据原告提交的土地增值税清算申报资料可以充分证实原告的非住宅土地增值额为8255836.49元。如原告提交的：巴计立项【2009】053号文、建设工程规划许可证、建设用地批准书、建筑工程施工许可证，2009年7月8日，

巴楚县城乡建设局出具、建筑工程施工许可证、新建房许字（2009）07、08、09、10号《商品房预售许可证》及新建房许字（2010）03号、04商品房预售许可证及原告提交的克州鑫华税务师事务所有限责任公司出具的克鑫税师业字【2013】-011号、012《土地增值税鉴证报告》、《与收入相关的面积审核调整明细表》及开发项目的收入及支出的相关凭证等证据充分证实原告开发的 “新联未来城一期”项目，其中销售普通标准住宅14850.64平方米，取得收入24,068,824.95元，可扣除成本37,850,572.35元，增值额-13,783,747.4元，增值率为0，应补土地增值税0元；销售非普通住宅314.34平方米，取得收入600,546.57元，可扣除项目909,493.28元，增值额-308,946.71元，增值率为0，应补土地增值税0元；销售非住宅7482.96平方米，取得收入32,856,664.15元，可扣除成本24,600,827.66元，增值额8,255,836.49元，增值率为34%。

根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第七条第一款第一项即“土地增值税实行四级超率累进税率：增值额未超过扣除项目金额50％的部分，税率为30％。”之规定，原告的销售非住宅土地增值率为34%，即按照增值额（8,255,836.49X 30％）应交纳土地增值税2,476,750.95元，完全符合法律规定。

三、本案涉及原告开发的“新联未来城一期”项目土地增值税清算必须将住宅和非住宅（其他商业地产开发）分别核算土地增值额、增值率，并交纳土地增值税。

首先，原告开发的“新联未来城一期”项目中包含普通住宅和非住宅，法律规定原告在进行土地增值税清算时，必须分别计算增值额、增值率，缴纳土地增值税。

根据《 国家税务总局关于房地产开发企业土地增值税清算管理有关问题的通知》（国税发〔2006〕187号）第一条“土地增值税以国家有关部门审批的房地产开发项目为单位进行清算，对于分期开发的项目，以分期项目为单位清算。开发项目中同时包含普通住宅和非住宅的，应分别计算增值额。”《新疆维吾尔自治区地方税务局关于土地增值税若干问题的通知》（新地税发【2002】150号）第七条“房地产开发企业转让不同类别的房地产的，应分别核算，申报缴纳土地增值税。” 《财政部、国家税务总局关于土地增值税若干问题的通知》（财税[2006]21号）提出：”纳税人既建造普通住宅，又建造其他商品房的，应分别核算土地增值额。开发项目中同时包含普通住宅和非普通住宅的，应分别计算增值额。”之规定，原告在进行土地增值税清算时，必须分别计算增值额、增值率，缴纳土地增值税。这是土地增值税清算的一项强制要求。原告

之前采用合并的计算方式清算属于逃避交纳税款虚假申报。

其次，相关的法律法规规定均要求税务机关在土地增值税清算审核时， 必须审查纳税人是否分别计算了土地增值额、增值率及是否分别交纳增值税。

国税发[2009]年91号《土地增值税清算管理规程》第十七条规定“清算审核时，应审核房地产开发项目是否以国家有关部门审批、备案的项目为单位进行清算；对于分期开发的项目，是否以分期项目为单位清算；对不同类型房地产是否分别计算增值额、增值率，缴纳土地增值税。”该规程明确规定土地增值税清算审核时必须要审核：不同类型房地产是否分别计算增值额、增值率。一旦土地增值额和税率确定后，就根据《土地增值税暂行条例实施细则》

第十条所规定的计算方式计算出纳税人应缴纳的土地增值税。

再次，原告采用《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》财税字[1995]48号第十三条之规定认为：是否分开计算交纳土地增值税纳税人具有选择权，这种理解和说法完全是对政策和法律歪曲。

《土地增值税暂行条例》第八条规定，“有下列情形之一的，免征土地增值税：（一）纳税人建造普通标准住宅出售，增值额未超过扣除项目金额20％的。”在此基础上，《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》（财税字[1995]48号）第十三条规定，对纳税人既建普通标准住宅又搞其他房地产开发的，应分别核算

增值额。不分别核算增值额或不能准确核算增值额的，其建造的普通标准住宅不能适用条例第八条（一）项的免税规定。

该条明确规定：即纳税人既建普通标准住宅又搞其他房地产开发的，应分别核算增值额，如果没有分开核算增值额，纳税人不但建造的非住宅的其他房地产项目要按照土地增值额交纳土地增值税外，纳税人建造的普通住宅也要交纳增值税，而且普通住宅也不能按照《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第八条即“有下列情形之一的，免征土地增值税：（一）纳税人建造普通标准住宅出售，增值额未超过扣除项目金额20％的规定免税。”本条的规定并没有赋予纳税人的选择权，而是更一步对于没有分开核算的纳税人不但非住宅的商地产项目和住宅项目必须分开计算增值额交纳税款外，本身给予的普通住宅增值额未超过扣除项目金额20％的纳税人给予免税条件同时取消，其实是一惩罚性条款，而非让渡权利的条款。《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》第十一条第二款即：纳税人建造普通标准住宅出售，增值额未超过本细则第七条

（一）、（二）、（三）、（五）、（六）项扣除项目金额之和20％的，免征土地增值税；增值额超过扣除项目金额之和20％的，应就其全部增值额按规定计税。”更进一步印证上述说法，必须分开计算，分别交纳土地增值税。

再其次，原告混淆了土地增值税和企业所得税两个不同税种的核算方式。

计算土地增值税和计算企业所得税是两回事，两个不同的税种，计算企业所得税可以考虑企业的综合成本，而土地增值税不考虑企业是否盈利亏损，只需按照《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第六条的规定扣除项目剩余即为增值，不考虑企业是否所得而缴纳所得税的项目。无论的土地增值税的核算规定还是征收规定，均规定了土地增值对于建造的普通住宅和非住宅必须分开核算增额，分别缴纳税金。

关于计算单位的问题

土地增值税并非以一栋楼为清算单位，而是以一个项目为清算单位，《国家税务总局关于房地产开发企业土地增值税清算管理有关问题的通知》国税发〔2006〕187号

第一条明确规定：土地增值税的清算单位为：土地增值税以国家有关部门审批的房地产开发项目为单位进行清算，对于分期开发的项目，以分期项目为单位清算。 开发项目中同时包含普通住宅和非普通住宅的，应分别计算增值额。 并非以栋来计算，一栋楼包含住宅和非住宅的必须分开计算土地增值税。

四、关于复议决定撤销原行政行为后，被告作出由原来要求缴纳1104168.26元税金，变更到2476750.95元，

是否属于超范围作出或者属于作出对相对人不利的行政行为，答案也是否定的。

在喀什地区税务局复议过程中，由于被告作出的行政行为没有仔细审查和复核相关证据，造成作出的决定事实不清，而且适用依据错误，导致税款计算错误可能会给国家或纳税人造成重大损失，复议机关依法撤销该决定，责令被告重新作出具体行政行为。被告在重新审核过程中发现被告依法缴纳的土地增值税为2476750.95元，就此重新作出的决定，完全符合法律规定。《税务行政复议规则》第七十六条规定：“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为；但是行政复议机关以原具体行政行为违反法定程序决定撤销的，被申请人重新作出具体行政行为的除外。

行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得作出对申请人更为不利的决定；但是行政复议机关以原具体行政行为主要事实不清、证据不足或适用依据错误决定撤销的，被申请人重新作出具体行政行为的除外。”所以被告重新作出的决定，完全符合法律法规的规定。

同时本案被告作出的巴地税通【2015】1130号《税务事项通知书》与巴地税通【2016】3号《税务事项通知书》不存在事实和理由的重合，之前的1130号通知是被告没有

核实没有证据只是估计自己可能退税错误，作出补征

1104168.26元，事实不清，严重违反法定程序，所以被复议机构撤销，3号通知是被告根据原告的提供的相关土地增值税清算资料重新核实，根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例》的相关规定计算出被告应缴纳土地增值税2476750.95元。即使存在同一事实和理由，由于之前决定违反法定程序且已被撤销，应不受此限制，原告做法完全符合法律规定。照原告推理被告第二次作出行政行为发现应收税款远远大于第一次决定应收税款，就不收了，这完全违背税法规定，也是严重损害国家利益的。

综上所述，被告按照法律规定对原告开发的“新联未来城一期”项目必须分别计算增值额、增值率，经被告重新审核计算后原告应缴纳土地增值2476750.95元，而且追征税款的期限未过。因此，被告作出的巴地税通【2016】3号《税务事项通知书》认定事实清楚，适用法律法规正确，符合程序，人民法院必须依法维持，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

此致

巴楚县人民法院

代理人：新疆正嘉律师事务所

胡志翔. 律师

2016.8.16

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