论国际法上自助合法的条件

第31卷第1期肇庆学院学报Vol．31，No．1

Jan．2010

2010年1月JOURNAL OF ZHAOQING UNIVERSITY

论国际法上自助合法的条件

温树斌

（肇庆学院国际交流学院，广东肇庆

526061）

摘要：为防止自助被滥用作强国对弱国任意施加强制的借口，国际法必须对自助合法的条件加以限定。先

前国际不法行为的发生是自助措施获得合法性的前提。自助应以获得赔偿、免受进一步损害以及促进争端解决为目标。自助不得以惩罚为目的。自助必须遵循必要和相称原则，并应同时遵守国际法规范所设定的其它限制。

关键词：自助；先前国际不法行为；合法目的；必要；相称中图分类号：D99

文献标志码：A

文章编号：1009－8445（2009）06－0014－05

自助（self-help ）是“一个国家为恢复其被侵犯的权利所采取的单独强制保障的措施体系。”[1]在性质上，自助是国家在其权利遭受侵犯时单方面行使自力救济权的表现，在无政府状态的国际社会存在着被滥用的极大可能性，故国际法有必要对其合法的条件加以限定。

——是违反万国法（Law of Nations ）对必要条件—

的先前行为提供的动机。”[3]联合国国际法院在

1997年匈牙利和斯洛伐克间加布奇科沃—大毛

罗斯项目案（the Gabcikovo-Nagymaros Project case ）中指出：“首先，反措施必须是对另一国家先前国际不法行为的反应，并必须针对该国采取。”[4]据此可以推论，如果不存在国际不法行为，自助措施就不可能被证明是合法的。

先前国际不法行为作为自助措施合法的前提条件的主张，在国际法委员会2001年《国家对国际不法行为的责任条文草案》中得到体现。“一国不遵守其对另一国国际义务的行为，在并且只在该行为构成按照第三部分第二章（反措施）针对该另一国采取的一项反措施的情况下，其不法性才可解除”，“一受害国只在为促使一国际不法行为的责任国依第二部分履行其义务时，才可对该国采取反措施。”①从文字表述上看，国际法委员会对反措施（countermeasures ）的合法性问题是非常谨慎的。其中原因，主要在于担心反措施成为强国滥用其优势地位对弱国施加强制的借口。

一、自助的前提条件———先前

国际不法行为

自助通常被认为是对国际不法行为的反应。一个违反国际义务的行为会引起国际责任，而不论有关义务是以习惯或条约为依据。因此，自助的本质在于迫使违法国承担其国际责任，以保护受害国被损害的权利。在这一意义上，原本违法的自助措施获得了合法性。

国际法学界普遍认为，先前国际不法行为可以解除自助措施的不法性。例如，荷兰国际法学者马斯·诺特曼（Math Noortmann ）认为：“先前违反国际义务行为的存在作为证明自助措施（违反国际义务的行为）为合法的一个条件，获得了普遍的接受，以至于这个条件的内容很少有人讨论。”[2]53

国际不法行为的存在作为解除自助措施不法性的论点得到了国际司法实践的支持。1928年葡萄牙和德国间的瑙里拉仲裁案（the Naulilaa ——绝case ）的仲裁庭指出：“报复权的首要条件—

二、自助的目标条件———追求

合法目的

即使受到了国际不法行为的侵害，国家采取自助措施也必须出于合法的动机，或者，必须为

收稿日期：2009－09－02

基金项目：广东省哲学社会科学“十一五”规划项目（08G－10）

作者简介：温树斌（1968－），男，山东招远人，肇庆学院国际交流学院副教授，博士。

①《国家对国际不法行为的责任条文草案》第22条，第49条。See UN Do c．A蛐RES蛐56蛐83．

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了实现合法的目的。“简言之，反措施必须始终以某些合法动机为依据。”[5]46具体来说，自助措施追求的合法目的有以下几个方面：

（一）获得赔偿

当受到不法行为侵害时，受害国当然有权要求违法国给予赔偿。换言之，赔偿是国际不法行为的主要法律后果。“国际不法行为最通常的后果是使受害国能够运用它按照国际法所能利用的措施和程序，迫使违法的国家履行它的义务或由于该国不履行义务而从该国取得赔偿。”[6]401

在国际法上，赔偿经常作广义理解，包括恢复原状（restitution in kind ）、补偿（compensation ）和道歉（satisfaction ）。1927年常设国际法院对“霍茹夫工厂案”（the Chorzow Factory case ）的判决提出了赔偿的原则和标准，并在国际实践中得到广泛遵循。“赔偿须尽可能消除不法行为的一切后果，并重建如未实施该行为则将很可能存在的状况。恢复原状，或在不可能恢复原状时偿付相当于恢复原状所需费用的一笔款项；必要时对于恢复原状或为代替恢复原状而偿付的款项所不能弥补的损失判给损害赔偿……这些就是借以确定对违反国际法的行为应予赔偿的数额的原则。”[7]无论通过何种途径，如果违法国自觉地履行了赔偿义务，则自然不需要采取自助措施。但是，“如果不法行为国对所犯的不法行为拒绝赔偿，受害国就可以在不违反任何现有的和平解决争端义务的情形下，并依照国际法对武力威胁或使用武力所规定的限制，行使为强制获得充分赔偿所必要的手段。”[6]416这种“必要的手段”主要就是自助。

（二）免受进一步损害

对于持续性的国际不法行为，受害国首先关注的往往不是其所受损害是否能够或如何获得赔偿，而是正在发生的损害如何尽快停止。出于迅速停止持续性国际不法行为的目的，自助发挥着为受害国提供紧急保护的功能。保护性自助措施的目的在于“抵消、降低、限制或避免措施针对国的不法行为所造成的有害后果。”[2]20经济制裁、武器禁运、召回大使述职、中断外交关系、旅行和签证限制、体育领域的抵制等措施，可由受害国根据具体情况选择适用。通过给违法国造成一定程度的损害，自助可迫使违法国停止其不法行

①参见1969年《维也纳条约法公约》第60条。

为。在条约方面，受害国以“不履行契约的抗辩”（exceptio non adempleti contractus ）为根据中止或终止履行条约义务，可促使违反条约的国家继续履行条约义务或纠正其违反条约的行为①。自卫所具有的保护功能自不待言，受到武力攻击的国家最急切的愿望就是立即结束武力攻击。

（三）促使争端的解决

和平解决国际争端是国际法基本原则赋予国家的一项基本义务。《联合国宪章》不仅在第2条第3款规定了和平解决国际争端原则，而且在第33条规定了各种和平解决国际争端的方法。

1970年《国际法原则宣言》进一步澄清了“各国应

以和平方法解决其国际争端俾免危及国际和平、安全与正义之原则”。因此，有学者认为：“国家在采取任何强制行动之前，有义务努力和平解决它们的争端（尽管它们并没有不惜一切代价解决争端的义务）。”[8]

然而，国际法中的争端解决方法大多不是强制性的，而是可由争端当事国合意选择的，即当事国对争端解决方法享有完全的自由选择权。因此产生的一个难以避免的问题是，当违法国拒绝就争端解决方法与受害国进行谈判或者恶意磋商时，受害国是否还可寻求其它的救济措施？本文认为，当违法国拒绝就争端解决方法做出选择，或拒绝就此与受害国进行协商，或故意拖延与受害国达成协议时，要求受害国被动地等待争端的和平解决是极不妥当的。这不仅会导致受害国的损害长期得不到赔偿，而且会姑息和纵容违法国的国际不法行为。“它们（和平解决争端机制，作者注）只是为违法国打开了滥用的通道，并提供了继续违反国际法的借口。”[9]272因此，在法理上，和平解决国际争端原则非但不应当排斥自助，反而应允许受害国依法诉诸自助措施，以迫使违法国接受争端的和平解决方法。“该行为（报复，作者注）被例外地允许用于这样的目的，即迫使后者同意对因自己的国际不法行为而引发的争端给予令人满意的解决。”[10]

（四）不以惩罚违法者为目标

如果把“惩罚”理解为强制违法者接受其应负的法律责任或承受其应承担的法律后果，则任何一种法律都具备制裁违法行为、惩罚违法者的功能。自助作为国际法单独强制执行的手段，自

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然也不例外。但是，如果把“惩罚”理解为要求违法者承担超出受害者所受损失的赔偿金额，则自助不应以惩罚为目标。在这方面，国际责任与国内民事责任中的赔偿性质相似。国际法委员会在

1980年报告中，将自助描述为“制裁或强制执行

措施”，并认为：“制裁的独特之处是，它的目标在本质上是惩罚性的，这种惩罚的目标可以是惟一的，因而本身即代表一种目标。”[11]53但在2001年《国家对国际不法行为的责任条文草案》中，国际法委员会否定了这一立场。草案第49条列举了“反措施的目的和限制”：只在促使责任国履行其关于国际责任的义务；限于暂不履行对采取反措施的国家的国际义务；尽可能容许恢复有关义务。由于国际法委员会在国际法领域的权威地位，国际法学者大都主张反措施不具有惩罚功能。“反措施的目的不是为了对不法行为予以惩罚，而是为了促使不法行为的责任国履行其义务。”[12]

三、自助的实质条件———必要和相称

（一）必要和相称原则的确立

假如没有先前国际不法行为的发生，自助行为本身也是非法的。考虑到自助是以“非法”行为对抗非法行为，且会给违法国造成损害，国际法要求自助必须遵循必要（necessity ）和相称（pro-

portionality ，或译为比例）原则。换言之，“必要”和

“相称”是判断自助是否合法的两个实质性标准。

国际法学界普遍认同自助的必要和相称原则。例如，澳大利亚国际法学者朱蒂斯·

卡丹（Judith Gardam ）认为：“自21世纪始，必要性和相称性已

经被牢固地确立为国家单方面诉诸武力的法律不可分割的一部分。”[13]186国际法委员会特别报告员威廉·里普哈根（Willem Riphagen ）认为：“相称原则———

或者禁止不相称原则———在广义上，是一项现存的国际法规则，在犯有不法行为的国家的新义务方面发挥一定的作用。”[14]

国际司法实践为自助的必要和相称原则提供了支持。1928年瑙里拉案的仲裁裁决论述到，德国在采取报复以前应先用谈判等和平方法求得争端解决，所采取的武力报复行动与葡萄牙先前的行为明显的不相称，所以德国应对其入侵葡萄牙领土直接引起的损害负责[15]。1841年，美国国务卿丹尼尔·韦伯斯特（Daniel Webster ）就1837

年“卡洛林事件”（the Caroline case ）提出了自卫权的基本要求。自卫必须是“刻不容缓的、压倒一切的、别无其它选择的、也没有时间作周密考虑的”，而且该行为必须不能是“不合理的或过分的”，它必须“为必要所限制并明显地限于该必要的范围内。”[16]1978年美国和法国之间航空服务协定案（the Air Services Agreement case ）的仲裁庭认为：“所有反措施首先必须与被指称的违法行为达到某种程度的平衡，是一项众所周知的规则。”[17]

1986年联合国国际法院关于“在尼加拉瓜境内及针对尼加拉瓜的军事与准军事行动案”（Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua ）的判决认为：“存在着一项

具体的规则，依据该规则，自卫所采取的措施惟有是与武力攻击相称的，并且是有必要对武力攻击做出反应的，方为正当，这是一项在国际法上久已确立的规则。”[18]1996年联合国国际法院对“以核武器相威胁或使用核武器的合法性”（Le-

gality of the Threat or Use of Nuclear Weapons ）的

咨询意见中指出：“行使自卫权利受必要和相称条件的限制，是一项习惯国际法规则。”[19]226

（二）必要和相称的判断标准

虽然对于必要和相称原则的存在，国际法理论和实践没有什么争议，然而对于是否“必要”或“相称”的判断标准，却意见分歧。“实际上在所有的战争中，必要性和相称性的问题已经引起麻烦的和有分歧的争论。”[20]一般认为，“必要”或“相称”的判断主要是事实问题，取决于个案的具体情况。正如康奈尔（Daniel P.O'Connell ）所述，“特定情形下反应行动的程度和方式是否与攻击相称，是一个判断问题。试图将有关指导原则标准化的所有努力经证明是不成功的，因为，正如关于法律行为的其它一般原则的情形一样，情势中蕴涵了太多的偶然因素。”[21]值得一提的是，国际法学者们往往就某一类自助措施的必要性和相称性进行讨论，特别是对自卫的论争最为激烈。然而，现有研究成果中所蕴涵的规则对各种自助措施都是适用的。

1. 必要的判断标准。一般认为，必要与否的判

断是建立在自卫行为与引起自卫的行为相权衡的基础上的。例如，国际法委员会特别报告员罗伯特·阿戈（Robert Ago ）在其关于国家责任的第八个报告中指出：“必要性的概念是以其它阻止

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攻击的手段的可适用与否为中心的。在特定情况下，被攻击的国家除诉诸武力外，不能有任何其它阻止攻击的手段。”[11]69英国国际法学者马尔可姆·N ·肖（Malcolm N. Shaw ）认为：“必要性的标准提出了重要的证据问题和实体问题。有必要证明：已经发生的或有理由相信属于迫在眉睫的武装攻击需要做出相应的反应，这是以当时可合理知晓的事实为基础得出的合理结论。”[22]简言之，只有引起自卫的行为需要以自卫行为加以对抗，且除自卫外别无其它可供利用的手段时，才能采取自卫行为。至于是否“需要”，有无“其它可供利用的手段”，则要根据具体情况来断定。

显然，上述简单的结论并不能解决国际实践中发生的问题。例如，关于2003年伊拉克战争合法性的争论焦点之一是，美英发动战争是否必要？这不仅取决于伊拉克大规模杀伤性武器的威胁是否确实存在，是否可能被用于威胁国际和平与安全的目的，还取决于当时是否还有其它排除威胁的和平方法可供利用，例如，联合国监核视委的工作是否能够或是否有必要继续，以及是否有可能取得实效①。国际社会对此事实问题没有形成一致的意见，对伊拉克战争的合法性问题自然不能达成共识。

判断自卫的相称与否的标准是不清楚的。“相称究竟是与目的（决定性地击退攻击或避免危险的重复，保护或恢复原状）有关，或是与自卫中使用的手段（必要以及与引起自卫的违法行为相称）有关，或是与两者均有关是不十分清楚的。”[9]317

近年来，部分国际法学者倾向于采取复合标准对相称性做出判断。英国国际法学者伊莱格博（Omer Y. Elagab ）认为：“（非武力反措施）的主要标准是，诉诸反措施的目的、违法行为和反措施可能造成的后果、以及依赖（dependence ）或依靠（reliance ）的因素（指反措施是否可以对目标国至关紧要的货物或服务作为对象，作者注）。”[5]94马斯·诺特曼从自助措施的角度归纳了三个判断相称性的参照点，即造成的精神或物质损害；所违反的规范或原则；反应措施追求的目标[2]70。朱蒂斯·卡丹则认为：“似乎已达成这样的共识，武力使用法中的相称性需要考虑反应行为的地理范围和破坏的范围、战争方法和手段的选择以及对第三国的影响等因素。”[13]162

本文认为，复合标准更具有科学性。自助措施是否与违法行为相称的判断标准，既不应是行为种类的简单比较，也不应是各自所造成的损害数额的加减运算，更不应只根据目标的合法性得出简单结论，而应当综合考虑措施的种类、所造成的损害、所违反的国际法规则的性质、欲实现的目标、国际强行法等多种因素。联合国国际法院1996年关于核武器的咨询意见即包含了复合标准的思想。法院认为：“尊重环境是鉴别某一行为是否符合必要性和相称性原则的因素之一。”[19]242法院同时指出，那些认为自己在自卫中可根据相称要求作出核反应的国家，要记住所有核武器的特定性质以及所伴随的沉重灾难，并给予进一步考虑[19]245。

综上，自助合法的条件至少应当包括先前已发生国际不法行为、追求合法的自助目标以及遵循必要和相称原则三个方面。但由于国际组织集中执行国际法趋势的日益明显和国际法规范的不断发展，自助受到越来越多的限制和约束。例如，自助不得违反国际强行法规范，不得威胁或损害国际和平与安全，不得侵犯基本人权，不得

2. 相称的判断标准。要判断自卫行为是否“相

称”，必须确定“相称”的参照标准，即与“什么”相称？早期的国际法学者主张采用单一的判断标准。一种观点认为，自卫应与所遭受的危险相称，例如，英国国际法学者郑斌（Bin Cheng ）认为：“习惯法上的自卫以所使用的武力与导致该武力使用的危险相称为先决条件。”[23]第二种观点认为，自卫应与遭受的损害相称。例如，哈格罗夫（J.

Hargrove ）认为：“在与武力使用有关的法律中，可

以认为，对‘相称与什么有关’这一问题的回答是‘相称与所受损害有关’。”[24]第三种观点认为，自卫应与欲实现的目标相称，例如，美国国际法学者麦克杜格尔（Myres S. McDougal ）认为：“强制行动中的相称性包括了这样的要求，作为反应的强制行动在强度和范围方面应以迅速实现被允许的自卫目标的合理需要为限。”[25]三种观点的争论长期未能形成一致意见。所以，有学者认为，

①安全理事会1999年12月17日第1284号决议设立联合国监测、核查和视察委员会（监核视委），取代前联合国销毁伊拉克化学、生物和核武器特别委员会（特委会），继续执行特委会消除伊拉克大规模毁灭性武器的任务，并实施不断监测与核查制度，以核查伊拉克是否遵守承诺，不重新取得安全理事会禁止它拥有的此类武器。See UN Doc．S蛐RES蛐1284．

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任意侵犯第三国权利，不得损害外交特权与豁免等①。除非得到国际法的明确许可，即使先前的国际不法行为违反了上列各项义务，受害国也不得以同样的违反各该义务的行为进行自助，换言之，对等（reciprocity ）原则此时是不适用的。参考文献：

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On the Conditions for the Legality of Self-help

in International Law

WEN Shubin

(InternationalExchange College, Zhaoqing University, Zhaoqing, Guangdong, 526061, China)

Abstract:In order to avoid the abuse of self-help as a pretext for powerful states to imply coercion random-ly on weaker countries, there must be some conditions for the legality of self-help in international law. A prior breach of international law is the precondition for the legality of self-help. Self-help is to pursue such aims as getting reparation, avoiding further harm and promoting the speedy settlement of disputes. It is not a punish-ment. Self-help must follow the principles of necessity and proportionality, and other restrictions provided by international legal norms.

Key words:self-help; a prior breach of international law; the purpose of legality; necessity; proportion-ality

（责任编辑：杨

①《国家对国际不法行为的责任条文草案》第50条。See UN Doc．A蛐RES蛐56蛐83．

杰）