土地登记代理人相关法律-2-1行政法概述

2010年土地登记代理人考前辅导(精讲班)学习

(土地登记相关法律知识)

第13讲 行政法概述和行政主体

一、内容提要

1.行政法的概念与特点

2.行政法的地位与作用

3.行政法的基本原则

4.行政主体概述

5.行政机关

6.公务员

7.被授权组织和受委托组织

二、考试基本要求

1.掌握行政法基本原则在土地登记代理实践中的作用。

2.根据我国行政法对行政主体种类的界定及公务员法的有关规定,判断各种行政主体行使职权的合法性和合理性,运用行政法相关规定处理土地登记实践中涉及的各种行政纠纷。

三、内容辅导

第一节 行政法的概念与特点

如有问题,可通过答疑室或发邮件交流,邮箱:[email protected]

一、行政法的概念

行政法是指调整和控制行政权运行的法律规范的总称。行政法的实质和核心是控制和规范行政权的法。因此,这一意义上的行政法是在资产阶级革命以后开始形成并发展起来的。

例题:行政法的实质是( )行政权的法。( 2009年土地登记相关法律知识试题)

A.加强 B.保障

C.控制 D.维护

E.规范

答案:CE

解析:行政法的实质和核心是控制和规范行政权的法。

广义上的行政指管理活动,在这个意义上,任何国家机关、社会组织、企业事业单位中都有行政管理活动。但行政法上的“行政”通常指公共行政,即国家行政机关或者法律、法规授权的组织对国家和地方公共事务的组织、管理、决策与调控活动。行政机关具有行政管理权,是因为行政机关负有维持社会秩序、管理社会公共事务的职责。法律、法规之所以授权非行政机关的组织行使行政管理权,是因为该组织具有管理公共事务的职能。

自国家产生以来,有效地实施行政管理,维持正常的经济与社会秩序,这在任何一个国家和地区都是不可或缺的。近代以后,为了更好地调整行政关系,对行政权进行适当、必要的控制,各国均按照一定的原则和基本理念,建立了行政法律制度,产生了专门的行政法。

在资本主义国家,行政权经历了从“小”到“大”、从“消极”到“积极”的过程。 在我国,长期实行计划经济体制,在这一体制下,行政权在社会生活的各个角落无所不能,无处不在,也就很难依法规范和控制行政权的运行,行政法长期处于幼稚疏漏的状态。在建立社会主义市场经济体制以后,行政法才获得了更好的现代化发展条件。

行政法作为调整和控制行政权运行的法律,包括三方面内容:①行政权运行的主体,包括行政机关、法律法规授权组织、行政公务人员,与之相关的行政组织法和人员法;②行政权运行的表现形式,即行政行为法,包括抽象行政行为、具体行政行为和行政行为程序等;③对行政权运行的监督和救济,即行政监督法和行政救济法,包括行政监察、审计、行政复议、行政诉讼、国家赔偿等。

行政法的调整对象是行政关系和监督行政关系,包括行政权在获得、行使与受监督过程中与相关各方所产生的各种关系。主要包括:①行政权力在获得过程中与权力机关所产生的关系;②行政权力在行使过程中与行政管理的相对一方,包括公民、法人或者其他组织之间所产生的各种关系;③对行政权力进行监督过程中所产生的关系;④行政机关对其内部进行管理所产生的行政关系。

例题:行政法的调整对象是( )。

A.行政法律关系 B.行政关系 C.外部行政关系 D.行政管理关系 答案:B

解析:行政法的调整对象是行政关系。

二、行政法的特点

(一)形式上的特点

1.尚无统一、完整的实体行政法典

虽经长期努力,世界上迄今尚无一部统一完整的行政法典。这是行政法较之其他部门法的一个显著特点。

2.有统一的行政程序法典

众所周知,民事、刑事等法律部门都有一部与实体法典相对应的诉讼法典;而与之相比较,自19世纪末期以来,越来越多的国家在其行政法体系中不但有一部行政诉讼法典,同时还有一部行政程序法典(尽管没有统一完整的行政实体法典),而这种情况在民事、刑事等法律部门是不存在的。可以说,这是与前一特点紧密联系的形式上的又一重要特点。

3.行政法规范及其存在形式特别多

这是因为,制定行政法规范是采取多级分别立法的方式,其制定机关甚多(在我国如权力机关或行政机关,在行政机关中如国务院、国务院各部委或有制定权的地方政府),效力层次不同(法律、法规、规章等),行政法规范及其存在的法律文件形式特别多。

(二)内容上的特点

1.内容广泛,数量庞大

现代行政活动领域十分广泛,已不限于传统的治安、税收、军事、外交等方面,还扩展到经济、科技、文化等社会生活的各个方面,这些方面发生的社会关系需要行政法加以调整,这就决定了行政法有着广泛的内容。

2.易于变动,稳定性弱

这主要体现在以行政法规和规章形式表现出来的数量巨大的这一部分行政法规范,相对而言不够稳定,也即行政立法的稳定性较弱。其原因在于,当代社会生活节奏加快,各方面社会关系处于不断变动之中,因而具有调整这些社会关系之功能的行政法规范就呈现出较强的变动性。

3.实体规范与程序规范交织

此特点不仅表现在《行政诉讼法》这一诉讼程序法中包含了许多实体性规范,而且在我国行政法中还存在特有的一类行为规范即行政程序规范,这是根据行政民主、法治、科学、效率的要求而对行政机关依法行使职权所作的程序约束。行政实体性规范与行政

程序性规范如此紧密地交织共存于一个法律文件中,在实施和考察行政活动时难以截然分开,这种现象是行政法区别于民事法、刑事法的又一重要特点。

例题:下列不属于有关行政法形式上特点的是( )。

A.内容广泛,数量庞大

B.尚无统一、完整的实体行政法典

C.有统一的行政程序法典

D.行政法规范及其存在形式特别多

答案:A

解析:行政法形式上的特点包括:尚无统一、完整的实体行政法典,有统一的行政程序法典,行政法规范及其存在形式特别多。行政法内容上的特点包括:内容广泛,数量庞大;易于变动,稳定性弱;实体规范与程序规范交织。

三、行政法的渊源

由于行政法的上述特点,我国行政法的渊源非常广泛,包括以下规范性文件:

1.宪法

宪法中确认了一系列行政管理的法律规范和原则,如关于国家机关的组织和活动原则,国家行政机关的组织、职权及其活动的基本原则的规范,关于公民基本权利和义务及其保障机制的规范等。

2.法律

由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律中绝大多数内容涉及行政管理,这一部分法律是我国行政法的重要渊源。如国务院组织法、行政诉讼法、国家赔偿法、行政复议法以及其他大量的单行法律。

3.行政法规

国务院制定的行政法规中,绝大多数内容涉及行政管理,这一部分行政法规是行政法的重要渊源。

4.地方性法规

地方性法规是指省、自治区、直辖市以及较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本地区的实际情况,在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下所制定和颁布的规范性文件的总称。较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。地方性法规中相当一部分是涉及行政管理的,这一部分地方性法规是行政法的渊源。

例题:下列主体中,无权制定地方性法规的是( )。( 2009年土地登记相关法律知识试题)

A.省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会

B.省、自治区人民政府所在地的市的人民代表大会及其常务委员会

C.经济特区所在地的市的人民代表大会及其常务委员会

D.经省级人民代表大会常务委员会批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会

答案:D

解析:地方性法规是指省、自治区、直辖市以及较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本地区的实际情况,在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下所制定和颁布的规范性文件的总称。较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。

5.自治条例和单行条例

自治条例和单行条例是指民族自治地方的人民代表大会依据宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限,结合当地的政治、经济和文化的特点所制定的规范性文件的总称。其中涉及行政管理的自治条例和单行条例是行政法的渊源。

6.规章

规章分为部门规章和地方政府规章。部门规章是指国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,根据法律和行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,依照法定程序制定的规范性文件的总称。地方政府规章是指省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,依法制定的规范性文件的总称。规章的数量大、适用范围广,是行政法的重要渊源。

7.法律解释

有权机关对上述行政法的渊源所进行的解释,这种解释属于上述行政法渊源的组成部分。

8.国际条约

我国批准或参加的国际条约,包括国际条约、国际公约、行政协定,其中涉及行政管理的内容,属于行政法的渊源,但保留条款除外。国际条约的立法转化和司法运用是比较复杂的实务问题。

例题:根据我国宪法,( )有权制定行政法规。

A.全国人大常委会 B.省级人大 C.国务院各部委 D.国务院 答案:D

解析:国务院制定的行政法规中,绝大多数内容涉及行政管理,这一部分行政法规是行政法的重要渊源。

第二节 行政法的地位与作用

一、行政法在法律体系中的地位

行政法是法律体系的一个重要组成部分,是仅次于宪法的部门法,是我国社会主义法律体系中最重要的部门法之一。

1.从行政法的调整对象来看,行政法调整着极其广泛而重要的社会关系即行政关系

行政关系与国家权力、公民权利密切相关,是公民权利与国家权力关系的重要组成部分。行政法对行政关系的调整直接涉及国家权力的确定和行使,直接或间接涉及公民权利的行使和保障,因而显得更为重要。

2.从行政法与宪法的关系来看,宪法是控制国家权力范围和运行的国家根本法,行政法就是控制和规范行政权范围和运行的法律

行政权是国家权力中的重要部分,是实施宪法确定的各项国家政策的主要法律,能较全面地推行宪法确定的各项基本国策。

3.从行政法与其他基本法律部门的关系来看,行政法对其他部门法的影响越来越大

现代国家的行政机关已经越来越多地“干预”刑事、民事活动;行政法的调整范围也逐渐扩及某些传统上认为应属民法、刑法调整的领域。如行政机关大量地处理与行政管理有关的民事纠纷以及行政机关有权处罚原属于应由法院处罚的违警行为等。

例题:关于行政法在法律体系中的地位,下列表述错误的是( )。

A.从行政法的调整对象来看,行政法调整着极其广泛而重要的社会关系即行政关系

B.从行政法与宪法的关系来看,宪法是控制国家权力范围和运行的国家根本法,行政权是国家权力中的重要部分,而行政法就是控制和规范行政权范围和运行的法律,

是宪法关于控制国家权力的重要组成部分和具体化

C.从行政法与其他基本法律部门的关系来看,行政法对其他部门法的影响越来越大

D.从行政法与其他基本法律部门的关系来看,行政法对其他部门法的影响越来越小

答案:D

解析:从行政法与其他基本法律部门的关系来看,行政法对其他部门法的影响越来越大。

二、行政法的作用

1.行政法具有保障行政管理有效实施的作用

行政法对行政管理的保障主要是通过确认和赋予行政机关管理权能来实现的。首先,行政法确认行政权的相对独立性,确认行政权由固定行政机关享有和行使。因此,其他国家机关不得侵犯行政机关的行政权,也不得无故干涉行政机关行使职权的活动。其次,行政法确立行政机关相对于公民、法人及其他社会组织的行政权力,并赋予行政权以优益性、强制性等属性。

2.行政法具有保护公民、法人或其他组织的合法权益的作用

行政法对公民、法人或其他组织的合法权益的保护是通过建立一系列制度来实现的。首先,以民主、公正为主要价值目标的行政程序制度特别是听证制度,使公民参与行政决策,影响行政行为的作出,以保护自己的权益;其次,行政复议、行政赔偿和行政诉讼制度能撤销违法不当的行政决定,使其所受的损害得到补救;再次,暂缓执行制度也能有效地保护公民、组织的合法权益,公民、法人或者其他组织对即将给自己带来重大或无法补救的损失的行政决定,可以向有权机关申请暂缓执行。

3.行政法是保证建设社会主义法治国家的重要法律

行政法的基本原则是依法行政,它包括在社会发展的今天,必须保证有必要的行政权,以处理社会公共事务和维持正常的社会秩序;同时,它又要求行政权的运行必须以保障公民权利为目的。在行政管理领域做到了这样两个方面,社会主义法治国家的主要方面也就得到了实现。

第三节 行政法的基本原则(003-15;05)

行政法的基本原则指制定和执行行政法律规范、依据行政法律规范处理行政争议的活动必须遵循的最主要、最具有普遍价值的指导原则。行政法的基本原则可简单概括为行政法治原则,也称为依法行政原则,它贯穿于行政法律关系之中,体现行政法的基本价值观念。一般将其具体展开为行政合法性原则、行政合理性原则和行政应急性原则等基本原则。

20世纪80年代末,我国社会发生了巨大的变化,社会主义法制建设开始恢复并取得了一定的成就,社会主义民主得到发扬并有一定的完善,全社会形成并接受了社会主义法制的基本原则,即“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”,我国法学界和法律实务界展开“人治与法治”的讨论,初步形成了应当建设社会主义法制的共识。1989年制定了“民可告官”的行政诉讼法,在我国当代法制史上具有划时代的意义。

一、行政合法性原则

行政合法性原则是指行政权的存在、行使必须依据法律,符合法律,不得与法律相抵触。行政合法性原则要求行政机关进行行政管理时不仅应遵循宪法、法律,还应遵循行政法规、地方性法规、行政规章、自治条例和单行条例等。合法不仅指合乎实体法,也指合乎程序法。行政合法性原则的具体内容:

1.行政职权必须基于法律的设定和授予才能存在

合法性原则要求行政主体在其法定的权限内行使职权,任何没有法律根据的职权都是不应存在的。任何行政行为都必须以法定的行政职权为基础,不合法产生的行政职权不可能构成合法行政。例如,工商机关从事税务管理活动,就是典型的违反行政合法性原则。法定权限不容非法超越,“是否超越职权”是司法审查的一个重要标准。

2.行政职权必须依据行政法律规范行使

行政主体实施行政行为必须依照行政法律规范,依据行政法律规范行使行政职权是行政合法性原则为行政主体设定的一项义务或职责。而行政职权和行政职责是统一的。行政主体的职权相对于相对人而言是一种权力;而相对于国家则是一种义务。合法性原则要求行政主体行使职权,既不能违反行政实体规范,也不能违反行政程序规范。不履行或拖延履行法定职责,要承担相应的行政法律责任。

3.行政授权、行政委托必须有行政法律规范的依据,不得违反行政法律规范的规定

在一般情况下,行政职权由法律明文规定的行政机关行使,但由于行政管理事务的复杂性,行政机关有时无法有效率地承担某些行政管理工作,如果改由具有一定资质的

社会组织代为进行管理,能更有效地处理一些技术性或公益性较强的问题。因此,行政法律规范往往规定授权或者委托的形式。行政合法性原则要求行政授权或行政委托都必须有行政法律规范的明文规定,并严格按照法定程序进行,不得违反行政法律规范的规定。

二、行政合理性原则

行政合理性原则是行政法治原则的另一个重要组成部分,指行政主体不仅应当按照行政法律规范所规定的条件、种类和幅度范围作出行政行为,而且要求行政行为的内容要符合立法精神和目的,符合公平正义等法律理性。

行政合理性原则产生的主要原因,是由于行政自由裁量权的存在。自由裁量权是指在法律规定的条件下,行政主体根据其合理的判断,决定作为或不作为以及如何作为的权力。由于社会事务的复杂多变,使法律无法对所有的行政活动都作出明确规定,行政主体只能在法律原则的指导下,运用自由裁量权,根据客观情况采取适当的措施或作出合适的决定。行政主体拥有自由裁量权并不意味着行政主体可以为所欲为,而是要基于立法精神和目的以及社会大多数人的公平正义观念来实施。

行政合理性原则和行政合法性原则既有区别又有联系。行政合法性原则适用于行政法的所有领域,主要解决行政合法与非法的问题;行政合理性原则主要适用于自由裁量领域,主要解决行政是否适当的问题。通常一个行为如果触犯了行政合法性原则,就不再追究其是否存在合理性问题;而一个自由裁量行为,即使没有违反行政合法性原则,也能引起合理性问题。而且随着国家立法进程的推进,原属于合理性的问题可能被提升为合法性问题。

行政合理性原则作为一个普遍适用的行政法基本原则,具体内容包括:

1.行政行为的动因应符合立法目的

任何行政法律规范的制定都是基于一定的社会需要,为了达到某种社会目的。而行政法律规范授予行政主体某种行政权力都是为了实现该项立法目的。即使没有成文法的规定,行政主体在运用行政权力时也必须符合立法目的。特别是在行政主体被赋予自由裁量权时,立法目的尤其要进行特别考虑。凡是有悖于立法目的的行为都是不合理的行为。

2.行政行为应建立在正当考虑的基础上,不得考虑不相关因素,适用法律规范平等,不得对相同事实给予不同对待

所谓正当考虑,是指行政主体在作出某一行政行为时,在其最初的出发点和动机上,

不得违背社会公平观念或法律精神,必须客观、实事求是,而不能主观臆断,脱离实际或存在法律动机以外的目的追求。如行政机关进行罚款的动机不是为了制裁违法行为,而是为了增加预算外收入,提升本单位人员的福利,就属于不正当考虑。正当考虑要求行政主体不能以执行法律的名义,将自己的偏见、歧视、恶意等强加于公民或组织,同时要求其在实施行政活动时必须出于公心,不抱成见、偏见,平等地对待所有行政相对人。相同的事实给予相同的对待,不同的事实给予不同的对待。

3.行政行为的内容应当符合自然规律和社会道德。

三、行政应急性原则

行政应急性原则也是行政法治的基本要求,它是指行政主体为保障重大公共利益和行政相对人根本利益,维护经济与社会秩序,保障社会稳定协调发展,在面临突发事件导致公共管理危机等紧急情况下特别是进入紧急状态下,可实施行政应急措施,其中既包括具有行政作用法上的具体规定的行为,也可包括一些没有具体法律规范甚至停止某些宪法权利和法律权利、中断某些宪法和法律条款实施、或突破一般行政程序规范的行为,同时也为常态下的各种应急准备工作提供指导和依据。

我国公共应急法制建设过去长期滞后的原因甚多,但从思想指导上来看,忽视行政应急性原则在行政法制建设中的应有地位和作用,显然是一个不可忽视的制约因素或曰理论误区。对此可从如下几个方面来看:

1.运用行政应急性原则符合法治主义的要求

表面看来,在面临突发事件等紧急情况下实施行政应急措施,其中包括一些没有具体法律依据甚至暂停某些宪法权利和法律权利、中断某些法律规范实施的行为,似乎违背了法治原则;但实际上,这是政府为了国家、社会和全体公民的长远和根本利益而作的理性选择,是符合实质法治主义要求的、利大于弊的危机管理举措,其最终目的是通过化解危机因素,恢复和维持公共权力与公民权利之间的良性互动关系,从根本上维护公民权利。

2.实施行政应急措施不得突破某些法治底线

政府在公共危机管理中需要运用行政紧急权力,采取一系列紧急措施,必要时还可中断某些法律规范的实施,甚至暂停或限制公民的部分宪法权利,具有极大的优先性、紧急性、强制性和权威性,因而也具有恣意和滥用的特殊条件和极大可能,必须对其加以有效的监督和约束,使其不突破一些基本的法治底线,例如不得限制和剥夺生命权、语言权、宗教信仰权等基本人权。

3.通过程序法制来控制行政紧急权力行使过程

紧急情况下的特别行政程序等程序约束,乃是最有效的行政紧急权力约束机制之一,这也是现代法治的基本要求。针对特殊和紧急情况的行政法治需要,在将要制定的我国行政程序法典中专门设立若干紧急程序条款,来规范紧急行政行为,乃是一种有效的办法。相应地,行政应急性原则的运用还需要更完善的法律救济机制作为保障。

例题1:实施行政应急措施,可以限制或剥夺公民的( )。( 2009年土地登记相关法律知识试题)

A.生命权 B.自由权 C.语言权 D.宗教信仰权

答案:B

解析:行政应急性原则中,政府在公共危机管理中需要运用行政紧急权力,采取一系列紧急措施,必要时还可中断某些法律规范的实施,甚至暂停或限制公民的部分宪法权利,必须对其加以有效的监督和约束,使其不突破一些基本的法治底线,例如不得限制和剥夺生命权、语言权、宗教信仰权等基本人权。

例题2:某铁路公安分局民警张某中午下班期间到饭店吃饭,恰巧遇到两伙人为争夺桌椅争吵。其中一人掏出刀子将对方扎伤,张某随即拔出手枪准备过去捉拿行凶者,但不慎被绊倒,手枪走火,将旁观者王某腿部打伤。王某要求铁路公安分局赔偿。下列说法中,正确的是( )。( 2009年土地登记相关法律知识试题)

A.张某的行为是个人行为,因为是在下班期间发生的

B.张某的行为是个人行为,因为张某是铁路警察,无权管地方治安案件

C.张某的行为是职务行为,因为张某是在依法履行法定职责

D.张某的行为是职务行为,因为张某的身份是民警

答案:D

例题3:下列关于行政应急性原则,表述正确的是( )。

A.行政应急性原则既包括具有行政作用法上的具体规定的行为,也可包括一些没有具体法律规范甚至停止某些宪法权利和法律权利、中断某些宪法和法律条款实施、或突破一般行政程序规范的行为

B.行政应急性原则不包括为常态下的各种应急准备工作提供指导和依据

C.防止行政恣意和滥用权力,行政法治对行政应急措施也提出了现实性、专属性、适当性和特殊程序性的要求,并非一律从简或率意而为

D.运用行政应急性原则符合法治主义的要求

E.实施行政应急措施不得突破某些法治底线

答案:ACDE

解析:行政应急性原则也为常态下的各种应急准备工作提供指导和依据


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