行政法法源之探析

[摘要]法源从实质意义上讲即指法的产生的源泉或原动力, 从形式意义上则指法的效力来源, 又可分为正式渊源和非正式法律渊源。一直以来我国行政法的法源侧重于其正式渊源, 较少探究其非正式渊源, 随着我国行政法理论与行政审判实践的发展, 有必要赋予非正式渊源如行政判例以行政法法源的地位。

[关键词]法源; 正式法律渊源; 非正式法律渊源; 行政法法律渊源

一、法源之简介

“渊源一词原指水从地下流出的地方, 法学借用后, 始创法的渊源一词, 简称法源。”[1]法律渊源是个多义词, 可以从多个角度来阐释。笔者倾向于从实质渊源和形式渊源的角度来理解。法的实质渊源即指法的来源或出处, 或法产生的原动力; 法的形式渊源, 即法的效力渊源, 是指法的各种具体表现形式。一般而言, 法的形式渊源又被区分为正式渊源(如宪法、法律、法规等) 和非正式渊源(如习惯、判例、学说等) 。

著名的美国法律哲学家埃德加·博登海默在其代表作《法理学——法律哲学及法律方法》一书中对法律的正式渊源和非正式渊源进行了区分。当一种正式的权威性的法律渊源就某个法律问题提供了一个明确的答案时, 那么在绝大多数情形下, 就不需要亦不应当去再诉诸法律的非正式渊源。当一项正式法律文件表现出可能会产生两种解释的模棱两可性和不确定性时——事实往往如此——应诉诸非正式渊源, 以求获得一种最利于实现理性和正义的解决办法。另外, 当正式渊源不能为案件的解决提供审判规则时, 非正式渊源理所当然地成为一种强制性的途径[2]。虽然博登海默先生主要是站在英美法系的角度来阐述和区分法律的正式渊源和非正式渊源, 并且也受到不少质疑和争论, 但对我们正确认识和理解法律的正式渊源和非正式渊源来说, 仍不失具有很好的借鉴意义。按照博登海默先生的观点法律的正式渊源和非正式渊源并非截然对立, 互不相容, 当正式渊源模棱两可性和不确定性时或适用正式渊源与公平正义的基本要求发生极大冲突时, 适用非正式渊源就成为理所当然。笔者认为, 这与马克思主义辨证的看待分析问题的做法有异曲同工之处。

二、非正式法源之实践

行政法法源之探析

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