房屋买卖中,预期违约可否适用违约金条款?

郑重声明：严禁抄袭、违者必究！

在房屋买卖双方签订的居间版的《房屋买卖合同》中往往会有类似“甲乙双方均同意，任何一方未能按照该合同约定事项按时切实履行自己义务的，均应按该合同约定的房屋总价款的日万分之五支付守约方逾期违约金，逾期超过15日仍未履行的，守约方有权单方解除该合同，甲、乙任何一方依据本条约定主张解除本合同的，均须书面通知对方，且违约方需按总房价款的20%向守约方支付违约金”的约定。很明显，这是针对逾期履行合同（卖房人逾期配合买房人办理过户或交房手续，买房人逾期支付房款等）超过宽限期（如上文中的15天）的，守约方可以解除合同并主张违约金（房屋总价的20%）。如果卖房人逾期配合买房人办理过户或交房手续超过宽限期，或者买房人逾期支付房款超过宽限期，则守约方能够适用上述约定向违约方主张房屋总价的20%的违约金【违约金依据实际损失进行调整是另外一个问题】。

但是，如果房屋买卖一方是“预期违约”【《合同法》第一百零八条：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”】，守约方是否可以适用上述合同条款主张房屋总价的20%作为违约金？

一、解除合同的依据

1、不是约定解除。因为不符合房屋买卖双方在合同中约定的解除条件。

2、是法定解除。依据是：《合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”

二、主张违约损害赔偿的依据

1、不是合同约定的违约金。因为预期违约不符合合同中约定的可以主张房屋总价20%的情形，不能直接适用合同中的违约金条款。

2、是法定的违约损害赔偿。《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……” 《上海市高级人民法院关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》规定：“……对于确不能继续履行的，违约方应当赔偿因违约而给对方造成的损失，包括直接损失和预期可得利益损失。……”以本文所附案例为例，卖房人预期违约，买房人的主要实际损失是房屋差价的损失（准确讲是预期可得利益的损失）。但是本文的判决书却直接适用了违约金条款（错误），并“酌情”调低了合同中约定的违约金（房屋总价的20%），这是不符合法理的。对于这样的判决，唯一“合理”的解释就是“复杂问题简单化”和“解约诉讼成本”，即如果完全按照法理来审理，就要对房子进行评估，而一旦评估就会造成时间和金钱成本的增加，并且如果评估价不准确反而可能会造成不公平的后果。

三、违约金的调整

如果可以适用违约金条款，也要依法进行调整。相应的法律依据是：《合同法》第114条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《合同法解释二》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”（注：从逻辑上讲，本节内容不应该出现在本文中）

四、定金罚则的约定不是障碍

《买卖合同司法解释》第二十八条规定：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”（1）房屋买卖双方签订了居间版的《房屋买卖合同》，但是买房人只按约支付了定金；（2）房屋买卖双方只签订了《居间协议》（但是该《居间协议》能够被认定为本约，即房屋买卖合同），且买房人只支付了定金。在上述两种情形下，只要守约方的损失超过定金罚则的赔偿范围，就可以要求赔偿超过定金部分的损失。

即虽然严格从法律上讲，守约方不可以主张合同中所约定的房屋总价的20%的违约金，但是只要守约方有实际损失，就可以从法律上找到一条获得赔偿的途径。

附张某某、黄某某与邓某某房屋买卖合同纠纷案

案情简介：2016年2月20日，原告张某某、黄某某(作为买受方，签约乙方)与被告邓某某(作为出卖方，签约甲方)在中介公司居间下就上海市闵行区XX路XXX弄XXX号XXX室房屋签订《房屋买卖合同》，约定总房价款为1,700,000元；为办理交易过户手续之需，甲、乙双方同意于本合同签署后50天内前往居间方签订网签文本的《上海市房地产买卖合同》；该合同所涉定金为担保本次买卖交易的的顺利履行而设立，甲方同意将收到的定金交居间方保管，若甲方将该房地产权证原件交居间方保管，则甲方可以从居间方取回保管的定金，在甲方收到乙方支付的定金后，若甲方违约不卖，则应向乙方双倍返还定金，若乙方违约不买，则已支付甲方的定金不予返还；甲乙双方均同意，任何一方未能按照该合同约定事项按时切实履行自己义务的，均应按该合同约定的房屋总价款的日万分之五支付守约方逾期违约金，逾期超过二十日仍未支付的，守约方有权单方解除该合同，甲、乙任何一方依据本条约定主张解除本合同的，均须书面通知对方，且违约方需按总房价款的20%向守约方支付违约金；双方另约定了付款方式等其他权利义务事项。同日，原告张某某支付给被告定金40,000元，并由被告出具收款收据。2016年3月5日，被告向原告出具违约通知，载明：甲方邓某某，乙方张某某、黄某某。现甲方就位于上海市闵行区XX路XXX弄XXX号XXX室房屋出售违约事宜作以下声明，因甲方违约导致之前甲乙双方在爱屋吉屋闵行店签订的房屋买卖合同《编号：XXXXXXXX》无法继续履行，现甲方书面通知乙方解约，双方未达成解约共识，特此声明！本通知一式三份，甲方、乙方、中介方各执一份。被告邓某某在甲方处签名。现原告张某某、黄某某以诉称之理由诉至本院。

裁判原文节选【案号：上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初7734号】本院认为，原、被告签订的《房屋买卖合同》，系签约当事人的真实意思表示，且未违反相关法律规定，应属有效，双方均应严格按约履行。该合同约定原、被告双方应于签订《房屋买卖合同》后50天内签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》，但被告于2016年3月5日出具《违约通知》，明确表示其不愿出售涉案房屋，该行为显已构成违约，故原告有权依据《房屋买卖合同》的约定解除其与被告的房屋买卖合同关系，并向被告追究其违约责任，故对于原告要求解除《房屋买卖合同》并要求被告返还定金本金40,000元之诉请，本院予以支持。对于原告主张的违约金，《房屋买卖合同》约定的定金系担保原、被告双方顺利履行交易的履约定金，违约金则是约束原、被告双方按该合同约定事项按时履行自身义务，按约签订示范文本亦属被告应按时履行的义务。在《房屋买卖合同》中既约定违约金又约定定金的情况下，被告违约时，原告可以选择适用违约金或者定金条款，在原告选择适用违约金约定的情况下，被告可以请求调整违约金的具体金额。同时，在被告已明确表示拒绝继续履行该合同的情况下，原告也应及时采取措施防止损失的扩大，如未采取适当的止损措施致使损失扩大的，原告亦不得就扩大的损失要求赔偿。违约金的本质属性兼具填补损失与惩罚违约的功能，因此，在尊重双方当事人违约金约定的基础上，本院根据公平原则和诚实信用原则，兼顾原、被告之间权利义务的对等性，以及考虑原告实际损失，双方约定违约金确属过高等客观情况，酌情将违约金调整为80,000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条及第一百一十九条之规定，判决如下：一、解除原告张某某、黄某某与被告邓某某就上海市闵行区闵行区XX路XXX弄XXX号XXX室房屋签订的《房屋买卖合同》；二、被告邓某某于本判决生效之日起十日内返还原告张某某、黄某某定金人民币40,000元；三、被告邓某某于本判决生效之日起十日内支付原告张某某、黄某某违约金人民币80,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,000元，减半收取计3,500元，财产保全费2,420元，合计5,920元，由原告张某某、黄某某负担4,050.53元，由被告邓某某负担1,869.47元(于本判决生效之日起十日内向原告张某某、黄某某直接支付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。