关于我国信息化法制建设理论研究及框架设计的初步设想

(2007-09-04 01:42:10)

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关于我国信息化法制建设理论研究及框架设计的

初步设想

孔德周（宇宙的真名）

目    录

一、信息化法制理论研究和立法框架设计的意义 2

（一）信息化将使人类社会发生有史以来最全面、深刻的变革 2

（二）法制、法理将会出现互动式的革命，法的能动反作用将再次凸现 2

（三）法制建设贯穿信息化建设全局和整个历史过程，必须运用系统科学的方法论 3

（四）信息化法理研究的计划及框架设计的重要性 3

二、我国信息化立法近期目标框架图（初步设计） 4

三、本框架设计的指导思想和依据 7

（一）“十五大”报告的科学决策 7

（二）国际信息化立法的形势 7

（三）立法自身的规律 7

（四）兼顾科学性和可行性 7

四、本框架设计的核心内容和目的 8

（一）本框架的核心内容 8

（二）本框架设计的目的 8

五、本框架的内部结构 8

（一）3＋1的主要层次结构 8

（二）《立法法》关于立法间相互关系的规定 9

（三）立法实践中对立法效力问题的处理 9

（四）本框架中各种立法间的关系 9

六、本框架的实施 10

七、框架研究需要继续进行的工作 10

我们在收集、整理国内外相关信息化立法情况的基础上，形成了关于我国信息化法制建设理论研究和立法框架设计的如下初步设想，仅供领导参考。

一、 信息化法制理论研究和立法框架设计的意义

（一）信息化将使人类社会发生有史以来最全面、深刻的变革

人类已经进入信息社会，产生了许多迥异于农业社会和工业社会的经济关系，许多旧的社会关系也发生了重大的甚至根本性的变化。正在全球范围内兴起的信息技术革命，使社会关系发生了较以往历次技术革命更为彻底、更具根本性的改变，其最大的特点就是社会关系的“虚拟化”，以及虚拟化社会关系在全部社会关系中的比重不断增加。

江总书记指出：四个现代化，哪一化也离不开信息化。我国已经确立了“以信息化带动工业化，发挥后发优势，实现跨越式发展”的战略发展思路，信息化将越来越深入地涉及或影响到社会政治、经济、文化、民族传统等各个领域的各个层次和各个方面。

（二）法制、法理与信息化建设实践将会出现互动式的革命，法的能动反作用将再次凸现

信息化的发展也必将导致社会形态和法学理论在内的思想意识领域的革命；反过来说，法律制度作为上层建筑中与经济基础最接近的一部分，是二者相互作用的桥梁：对下（经济基础），可以对信息化建设的规划和成功实践经验予以记载、巩固，并可以直接创设新的社会关系，从而保障信息化建设的顺利进行；对上（上层建筑），可以通过制度的创新和完善，直接或间接地影响或作用于其他所有领域，为信息化建设创造一个良好的社会意识环境。

在与国家信息化领导小组有关领导同志的一次谈话中，江泽民总书记曾经指出，信息化主要是个立法的问题。这个论断准确地揭示了法制在信息化建设中的重大意义。

（三）法制建设贯穿信息化建设全局和整个历史过程，必须运用系统科学的方法论

现有的立法基本上以农业社会、工业社会为基础，已经远远不能满足信息化建设和信息社会发展的需要，必须作出全面的、某些领域则是根本性的变革。这种变革包括对既有相关立法的全面清理和修订，也包括制订一大批调整信息化发展过程中出现的新的社会关系的法律规范，因而是一个随着实践的发展而不断建设和完善的庞大而复杂的系统工程。

因此，要想做好信息化立法工作，必须真正树立系统工程的观念，并用系统工程的理论与方法指导具体实践。“二战”后期，以武器研究和指战员配合作战为对象，系统工程方法论小试牛刀，初显威力，直接催生了现代军事科学，并成为其基本精神和灵魂。此后，系统科学方法论不断向自然科学和社会科学的各个领域进军，取得了一个又一个的突破性进展。半个世纪的实践证明，系统科学是解决复杂系统问题行之有效的方法论。

（四）信息化法理研究的计划及框架设计的重要性

1．信息化法制理论研究应该正确处理的几个重大关系

（1）从经济基础与上层建筑关系角度讲：深层次、次深层次、浅层次之间的关系；

（2）从研究成果的实用性角度讲：软科学、实科学、硬科学之间的关系；

（3）从研究涉及的区域范围讲：宏观、中观、微观之间的关系；

（4）从思维方式或方法论上讲：分析思维与综合思维之间的关系；

（5）从研究和实践的主体角度讲：上与下之间的关系

（6）从立法的顺序上讲：上位法与下位法、普通法与特别法的先后顺序；等等。

2．信息化法制理论研究的逻辑过程、基本内容及框架设计的地位

如下图所示：

二、我国信息化立法近期目标框架图（初步设计）

三、本框架设计的指导思想和依据

（一）“十五大”报告的科学决策

信息化是关系到我国未来经济和社会发展、综合国力以及国际竞争实力的核心和关键。党和国家对我国的信息化建设一直给予了高度的重视，江泽民总书记曾指出：“四个现代化，哪一化也离不开信息化”；党的“十五大”进一步明确指出：“大力推进国民经济和社会信息化，是覆盖现代化建设全局的战略举措。以信息化带动工业化，发挥后发优势，实现社会生产力的跨越式发展”。这些都是我们设计本框架的最根本指导思想。

（二）国际信息化立法的形势

信息化是经济全球化的基础，经济全球化又是各国信息化发展的必然结果。进行我国的信息化立法，必须将全球纳入自己的视野之内。因此，我们同时尽可能地考虑了外国、国际有关信息化立法的现状和和发展趋势。

（三）立法自身的规律

此外，信息化立法体系属于国家法制体系的一个组成部分，与其他领域的立法活动有着共同的规律。因此，我们还力求在本框架的设计中体现法制建设基本规律的要求。

（四）兼顾科学性和可行性

信息化立法涉及到国家政治、经济、文化生活的方方面面，同时又需要对基于工业社会的传统立法的许多方面作出根本性的变革，是一项巨大的系统工程，又是一个全新的系统工程。因此，信息化立法总体框架的设计，必须既考虑国际形势，保证立法的先进性和科学性，又要稳妥，确保安全。

四、本框架设计的核心内容和目的

（一）本框架的核心内容

1．制定一部专门调整信息化建设中各种重大社会关系的基本法律文件；

2．通过对众多已有信息化法规、规章的清理、整合和完善，制定一批效力层次较高的信息化立法；

3．初期将立法的重点和主体部分放在国务院行政法规一级，尽量减少部门规章、地方规章的数目，保证信息化立法体系的统一、高层次和精简、高效；

4．对与信息化问题相关的其他立法，如《统计法》、《保密法》、《民法通则》、《合同法》等，进行必要的修改，使其符合信息化建设的要求，并对信息化建设的调整更直接、贴切。

（二）本框架设计的目的

通过上述“废”、“改”、“立”活动，建立起我国体系健全、内容完善、作用协调、精简高效的信息化立法体系，以保障和推动我国信息化建设；并利用这方面的成果和经验，努力争取在制定信息化国际规则过程中的发言权，维护我国在经济全球化中的利益。

五、本框架的内部结构

（一）3＋1的主要层次结构

本框架涉及到三个主要的立法层次，即：

1．由全国人大制定的宪法和全国人大或其常委会制定的法律；

2．由国务院制定的行政法规；

3．国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构制定的部门规章；省级人大或其常委会制定的地方性法规、省级人民政府制定的规章；

4．由各种行业协会制定的行业自律性规范和企事业制定的内部制度，虽然不属于国家立法的范畴，但是对于国家法的实施有着重要的意义；而且，行业自律性规范往往是法律具体条款的来源，并同属于广义上的“法制”的范畴，故一并列入。

（二）《立法法》关于立法间相互关系的规定

1．不同层次立法的效力问题

三个层次立法间的地位是很明显的，上位法效力高于下位法。但是也有例外，即国务院根据全国人大常委会授权制定的法规与法律规定如果不一致，不能确定如何适用，由全国人大常委会裁决。

2．同一层次立法的效力问题

根据《立法法》，三个大的层次内部又可以分为不同的小的层次，效力也各不同：

宪法的效力高于一切法律；

部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行；

地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。

3．对同层次立法冲突的处理

地方性法规与国务院部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；

部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

层次完全相同的立法之间，一般新法优先于旧法、特别法优先于普通法。

（三）立法实践中对立法效力问题的处理

1．一般制定新法时，要考虑与旧法特别是与其他同位法之间的协调问题，如不是必需，应避免出现冲突或矛盾现象；

2．地方性法规、规章在制定中往往比较重视作为同位法的国务院部门规章；

3．为某个具体领域立法，一般应考虑有关该领域的普遍性立法规定。

总之，如果不是被调整的社会关系的必需，新法应服从旧法，地方立法应服从中央立法，特别法不违反普通法的基本原则和精神。如果根据客观需要，新法、地方立法、或特别法必须有与旧法、中央立法或普通法相矛盾或冲突，则需要对有关立法适时进行修改。

（四）本框架中各种立法间的关系

本框架每一个层次的立法中，同位法之间（左右关系）需要保持一致，新法的制定可以引起旧法的修改；上下位法之间（上下关系）应该在下服从上的前提下保持一致，新立下位法引起上位法修改的可能性较小，因为服从的关系使新法如果没有特别充分的理由，就不能出现与上位法不一致的规定。

具体说来：

1．信息化基本法或有关电子商务、电子政务立法的出台，可能导致对它的同位法进行某些调整；

2．信息化基本法或其他层次较高的立法会导致一些新的下位法的制定或修改，从而使信息化的立法体系逐步完善、协调；

3．较低层次立法的发展也会导致较高层次立法的微调。

六、本框架的实施

信息化立法工作是个庞大、崭新的系统工程，时间紧、任务重。必须首先通过充分研究，找出制约我国信息化发展的立法“瓶颈”，尽快提出立法解决方案，以保证信息化立法的最高效率和最佳效益。

目前，国家信息化领导小组已经决定优先发展电子政务、积极准备电子商务。我们认为，根据这一战略部署，当前应该依序开展的工作是：以电子政务为重点，综合考虑电子政务与电子商务的共性规律，通过清理现有相关法律、法规和规章，结合向实践部门的调查研究，明确我国信息化实践的最迫切需求，本着急用、关键先行的原则，以重要性和紧迫性为依据，按照先后顺序列出一个较为详细的清单，然后依序启动相关立法的调研、起草及其他相应程序。

当前急需提上议事日程的主要是：有关电子签名、政务信息资源管理、政务信息公开、网络与信息安全、政府信息化工程管理等方面的立法。立法过程中，

信息化的基本特点是网络在尽可能广泛的区域和领域内实现互联互通，标准统一、规则统一是其基本要求。为体现这一要求，信息化立法过程中，应强调中央的统一规划、协调和管理。

此外，无论是电子政务或者是电子商务，都与传统的政务和商务相关，传统立法的基本精神、原则和关于权利、义务的规定，许多可以为信息化立法所用；近几年我国也相继制订了一些信息化立法。应该重视这种资源，通过修改加以利用；对于现有立法调整的空白，如电子签名、政务信息公开等领域，则应积极实施制度和立法的创新。

七、框架研究需要继续进行的工作

本框架只是我们在收集和整理国内外有关信息化立法的同时，对我国未来信息化立法体系的一点初步设想，框架图所反映的，大致是未来3年左右的一个理想目标。框架本身很粗略，对于框架的更完善形式、框架内部的关系、框架在3年以后的发展、框架在近几年的实施步骤等问题，都需要做细致的研究。为此，我们初步列出如下内容，准备进一步研究：

1． 立法工作在信息化建设中的重要意义

2． 我国信息化立法框架设计的指导思想

（1） 我国信息化建设的基本思路与根本指导思想

（2） 我国信息化立法的宗旨、基本原则、指导思想

（3） 我国信息化立法的基本思路、步骤、途径

3． 国际信息化立法现状与借鉴

（1） 主要发达国家信息化立法的现状概述

（2） 信息化建设国际性立法现状与趋势

（3） 国际信息化立法对我国的借鉴意义

（4） 我国在信息化国际立法中的利益和地位

4．我国信息化立法建设的背景（现状及对立法的影响）

（1） 信息化建设的国际形势与国际环境背景

（2） 信息化建设的政治基础与政治体制传统、政府办公习惯背景

（3） 信息化建设的经济基础与经济体制背景

（4） 信息化建设的社会基础与文化背景

（5） 信息化建设的法制基础

5．我国信息化立法现状

（1） 目前已有的与信息化相关的立法

（2） 现有立法存在的问题及解决方案

6．我国信息化立法理想目标框架

（1） 信息化立法框架图及简注

（2） 信息化立法体系中各部分间的关系

（3） 信息化立法体系与整个立法体系中其他部分间的关系

7．我国信息化立法近期目标及实施步骤

（1） 未来五年信息化立法目标框架

（2） 阶段性目标框架（实施步骤）

（3） 具体实施途径及时间安排

附件：关于制定我国信息化基本法的建议