挑战股东利益最大化

作者:刘俊海

国际贸易 2002年11期

  自本世纪80年代以来,美国大多数州的公司法陆续经历了一次革命性变迁,通过了保 护非股东的其他利害关系人的立法,认为股东只不过是各类公司利害关系人中的一类, 要求公司经营者不仅要为公司股东谋取利益,也要顾及其他公司利害关系人的利益。说 它是一次革命性的变迁,是因为这些立法首次在公司立法史上对于一元化股东利益最大 化的传统理念提出了挑战,尽管挑战的领域、力度在美各州有所不同。

  背景

  此次立法改革决非空穴来风,而是起因于美国在本世纪80年代的公司收购浪潮。其中 ,敌意收购占有相当高的比例。所谓敌意收购,是指目标公司经营者不喜欢的公司,先 以重金购买目标公司的股票,然后对目标公司的董事会进行重新组阁,对公司经营战略 和经营计划予以调整,对职工进行大量裁员。许多州的立法者在本州地方利益的驱使下 ,希望籍此为目标公司的董事们击败敌视的收购行动铺平道路。

  对于敌意收购,目标公司的董事会与股东往往持有不同意见。由于公司收购后,目标 公司的董事会原班人马有可能饭碗不保,因此,目标公司的董事会对敌意收购采取敌视 态度。“敌意收购”一语恰恰反映了目标公司董事会的敌视心态。

  作为传统公司法中被代理人角色的股东是否赞同敌意收购,回答是肯定的。这是由于 ,目标公司的股东可以从敌意收购者的高额出价中赚得油水。据统计,许多目标公司的 股东在80年代大发横财,因为收购者的报价一般都在原股票价格的50%到一倍以上。既 然如此,股东又何乐而不为?这样就产生了一个法律问题:在董事会意见与公司股东意 见不一致时,以何者为准?依照传统公司法,董事会作为公司机关,理应维护股东利益 ,服从股东意志,因为股东利益等同于公司利益,股东意志就是公司意志。但是,在敌 意收购的场合,如果不分青红皂白,一概要让目标公司董事会服从股东们的意见,就显 得过于武断。问题还不仅在于敌意收购不合乎董事会和高级经营者的个人利益,还在于 许多公司利害关系人团体会因目标公司被收购而蒙受不测。首当其冲的受害者就是目标 公司的职工。在盈利最大化的金科玉律的作用下,许多公司被收购后,接踵而至的往往 是大量的裁员和工人失业。据哈佛大学经济学家施莱弗和撒漠斯对美国“环球航空公司 ”(TWA)被“敌意收购”的个案研究,TWA原来股东收益的增加是由压低工人工资而带来 的,后者是前者的1.5倍。许多公司被收购后,公司的随意关闭和终止还会对公司所在 地的居民、公司债权人、政府税收和社会经济状况产生负面影响。由于有时敌意收购带 来的不是资产增量的提高,而是资产存量的再分配,因此,公司利害关系人团体抵制敌 意收购在法学与经济学上均具有相当的合理性与正当性。

  利益关系决定思想意识,也决定立法方向和内容。既然敌意收购成为公司董事、职工 和公司所在地居民和社区的众矢之的,各州立法者纷纷从80年代末开始干预敌意收购也 就顺理成章。截至1991年,已有28个州颁布了非股东其他利害关系人的立法。这些保护 非股东其他利害关系人的立法,有一个共同的中心思想,就是授权公司董事会以考虑非 股东其他利害关系人的利益为挡箭牌,防御和阻止敌意收购的进行。这样,即使有股东 挑战公司董事会的决策,公司董事会也能击败股东的主张。这些立法改革的法律效力大 都受到法院的承认。当然,对非股东其他利害关系人立法的抨击意见也不绝于耳。

  这些立法虽都体现了落实公司社会责任、保护非股东其他利害关系人的基本精神,但 各有千秋;具体到对于这些立法的解释上更是聚讼纷纭、莫衷一是。

  类型许可型立法例

  此种立法例以1983年的宾夕法尼亚立法为先导。目前,绝大多数州的立法属于此种类 型。其特点是,授权但不要求公司董事在考虑公司的最佳利益时,顾及股东之外的其他 人(通常称为利害关系持有人)的利益、包括地方经济、全国经济和社会性考虑在内的一 般性因素,以及董事会认为适当的其他因素。有些立法允许董事会考虑“公司及其股东 的长远利益和近期利益,包括这些利益通过公司的持续性独立而获得最佳实现的可能性 ”。

  兹以宾夕法尼亚的立法改革为例予以剖析。为了抗御敌意收购,宾夕法尼亚州议会于1 989年修改了公司法。修改内容有:(1)任何股东,不论拥有多少股票,最多只能享有20 %的表决权。希望籍此击败敌意收购者常用的“借钱买公司”的策略。这一条款显然突 破了传统公司法的“一股一票”原则。(2)目标公司有权在敌意收购计划宣告后18个月 之内,对股东向敌意收购者出售股票而获得的利润行使归入权。(3)敌意收购者在收购 成功后,有义务支付26周的工人转业费用,在收购计划处于谈判期间,劳动合同不得终 止。(4)授权公司经理对“非股东利害关系人”负责,而不再只对股东一方负责。宾夕 法尼亚的立法改革在美国产生了积极影响,新公司法草案的起草人沃尔曼也被提升为联 邦政府证券委员会成员。

  强制型立法例

  此种立法例为数极少,目前仅为康涅狄格州所采用。该州原采许可型立法例,之后于1 991年改弦易辙采行强制型。其《普通公司法》第33—313(e)条要求董事会既要考虑公 司雇员、顾客、债权人、供应商、社区及社会性考虑的利益,也要考虑公司及其股东的 长期和近期利益,包括这些利益通过公司的持续性独立而获得最佳实现的可能性。亚利 桑那和爱达荷两州均要求公众型公司的董事们在履行其职责、考虑公司最佳利益时,要 同时考虑公司及其股东的长期和近期利益,包括这些利益通过公司的持续性独立而获得 最佳实现的可能性。爱达荷州的《控制股份取得法》和《企业合并法》还规定:“此外 ,董事在履行其职责时,可以考虑爱达荷雇员、供应商、顾客及各社区的利益。”值得 注意的是,此种立法例在亚利桑那仅适用于公司收购的情形,在爱达荷则仅适用于上述 两项立法。

  效力终局推定型

  印第安那州1990年、宾夕法尼亚州1990年和依阿华州1991年的立法例属于此类。其主 要特点在于,除非在经过合理的调查之后、能证实董事会决定的作出并非出于善意,那 么,董事会作出的考虑非股东其他利害关系人的决定应被推定有效。

  根据宾夕法尼亚州1990年的立法,此种推定的例外情形必须由控制权形势变化中的清 晰而令人信服的证据证实;而且,董事会有权将公司利益或受特定行为影响的某一特定 集团的利益视为主导性或压倒一切的利益或因素。用美国学者汉克斯的话说,这种条款 实际上就是一封向董事会发出的伪装很差的邀请信、允许其为了其他社会集团的利益而 忽视股东利益。

  根据依阿华州的立法,董事会在考虑一项公司收购要约或建议、决定公司的最佳利益 时,可以权衡该举动对公司雇员、供应商、债权人、顾客及公司开展经营活动所在社区 的影响、公司及其股东的长期和近期利益,包括这些利益通过公司的持续性独立而获得 最佳实现的可能性。如果董事会认为,从社区利益的因素出发,公司收购不符合公司的 最佳利益,则可拒绝公司收购的建议或要约。在这种场合下,董事会没有义务为了公司 收购的建议或要约而促进、清除障碍或约束自己的阻止行为。而且,对于任何或全部社 区利益因素的考虑并不违反经营判断原则或董事对股东所负的任何义务;即使董事会合 理地认为,社区利益因素超过了给公司、某一股东或一群股东所带来的财产性或其他的 利益,也是如此。

  债券持有人保护型

  1989年通过的怀俄明立法采此类型。其主要内容是,允许特定类型的公司,即在怀俄 明州设立、并上市交易的大型公司,在其章程中规定:在决定公司合并或收购、替换24 %以上的董事、出售或处置达到一定比例的资产、承担达到资产和(或)净值中一定比例 的债务时,必须征得债券持有人的同意。

  正如汉克斯所言,尽管非股东其他利害关系人的立法大致上可以分为以上4种类型,但 经过仔细观察,不难看出每一大类中的立法例之间,仍然存在一些重要区别。其一,有 些立法只覆盖董事,有些则同时覆盖董事和经理。其二,有些立法允许考虑对于非股东 其他利害关系人的“影响”,有些则允许考虑非股东其他利害关系人的“利益”。其三 ,许多立法使用了诸如“考虑公司最佳利益”之类的用语,从而至少将对于非股东其他 利害关系人的考虑与公司挂钩;而其他立法并不包含此类附加条件的用语;而有些立法 中,此类附加条件的用语指向股东而非公司。其四,许多有关非股东其他利害关系人的 立法适用于所有的公司决定和行为,而有些立法则仅适用于公司收购的场合。其五,各 州立法对于应予考虑的非股东团体、以及并不与特定利害关系人挂钩的其余因素范围有 着不同的规定。

  许可型立法解释

  第一种解释可以美国律师协会为代表。其主要观点是,许可型立法只不过是把特拉华 法院创立的、对于非股东其他利害关系人有利的行为必须与众股东的利益合理相关的判 例法法典化而已。支持这种观点的依据是,许多许可型立法用语是,授权董事会在“考 虑公司最佳利益”时,考虑非股东团体的利益。

  但亦有反对之说。特拉华公司法的权威法官阿伦认为,此种解释不能令人信服。前美 国证券交易委员会主任索漠认为,“立法者在通常情况下并不只是单纯地把现行法律成 文化。而且,这些成文法中的大多数是在人们关注那些敌意的、指向本地企业收购要约 的背景下出台的,并同时伴随着具有类似目的的其他措施。因此,可以合理地得出以下 结论:立法者旨在从事一些普通法所未做的事,即为董事会提供一种防御敌意收购的灵 活性,也就是说,将非股东团体置于优于股东的地位”。在纽约,支持非股东其他利害 关系人立法的《州长立法草案规划备忘录》指出,《草案》“明确了公司董事对公司所 负的义务, 既包括为股东谋取赢利最大化的义务,也包括对诸如公司的长远发展、公 司与其雇员的关系以及公司与其经营所在社区的联系之类的考虑”;并认为,《草案》 与1977年修正的《纽约商事公司法》第717条,授权董事会兼顾股东的长远与近期利益 的条款相比,“又是一大进步”。起草这些立法的人士认为,他们的工作远比将特拉华 的法律法典化丰富得多。

  第二种解释可以美国学者汉森为代表。其观点与第一种解释相仿,认为这些立法无非 是将特拉华的法律法典化,只不过未纳入列伍伦判例所确认的拍卖式结论而已。关于此 说不妥当性的理由,具如上述对第一种解释的分析。

  第三种解释主张这些立法等同于经营判断原则。即,非股东其他利害关系人可以被纳 入考虑之列,前提条件是,这样做存在着公司的目的。此说的合理性在于,把握了这些 立法所具有的扩大董事会自由裁量权的功能。但其不足之处在于,混淆了非股东其他利 害关系人立法与经营判断原则之间的区别。

  第四种解释主张这些许可型立法没有意义。即,仅仅使用“在考虑公司的最佳利益时 ”或“在履行其职责时”之类的用语,对于董事固有的义务不能产生任何影响。换言之 ,如果向非股东集团让渡某种利益(例如,通过协商的供应合同,因为不这样做,供应 商就有可能失败,而公司要从另外一家新的供应商购买同样的产品,就得支付更高的价 格。)符合公司的最大利益,那么,董事就应当投票赞成这一交易行为,而无须从非股 东其他利害关系人立法那里寻求法律依据。同第一种解释一样,这一解释也受到同样的 反对。

  第五种解释可以美国学者麦克丹尼尔为代表,主张这些立法与以往的公司法相比,代 表着一种革命性的突破。哈佛大学法学院院长科拉克就此评价道:“律师、法官和经济 学家们通常假定董事公司更为终极的目的是为了给其股东们赢利。更加准确地说,公司 的经营者们(董事及管理人员们)被认为应当为了实现公司股份价值的最大化而进行公司 决策,但也要有一个限制,即公司必须履行其对与其相关或受其影响的其他人所负的全 部义务。所谓其他人包括雇员、债权人、顾客、社会公众以及政府部门。易言之,尽管 公司对这些其他人负有许多甚或无所不包的义务,但只有股东才对企业的剩余价值,即 履行确定的债务之后剩下的那一部分享有请求权,而经营者则负有确定的义务增加这种 剩余价值、而非受公司影响的其他社会集团(包括他们自己)的财富”。

  不足

  1.利益衡量标准不明确

  问题之一,便是汉克斯指出的,即使能够识别非股东利害关系人利益的性质和程度, 但尚无一项立法就此集团利益与彼集团利益之间、同一集团的此种请求与彼种请求之间 孰轻孰重规定任何尺度。而且,这些立法的拥护者也未提出一套标准,以确定董事会到 底有权将多少股东的财富分配给非股东集团。他指出,尽管麦克丹尼尔提出了“合理性 ”标准,但对如何以“合理”的方式在大量潜在的利害关系人之间分配公司的财富并无 助益。尤其是立法中的灵活性用语,如“董事认为合适的其他因素”,即未能给董事会 提供任何指南,而是给那些不负责任的董事会没收股东们的所有权益并拱手送给股东之 外的人提供方便。这种实质性标准之缺乏,不仅有可能导致董事会决议的不确定性,而 且会导致司法审查的难度。

  问题之二,尚无一项立法就“可以考虑”的含义作出精确的解释。如果非股东集团的 利益会促进股东利益、或与股东利益不冲突、或与股东利益相冲突,那么,董事会是否 应当考虑非股东集团的利益。“可以考虑”是否意味着董事会可以努力为了某一非股东 集团而取得利益,但若此种利益未能取得,董事会是否仍可批准该交易?或者说,尽管 某一交易行为符合股东们的最大利益,但若不能为非股东集团取得某种利益,董事会是 否可以拒绝整个交易行为。

  问题之三,尚无一项立法就决定如何“考虑”非股东集团的利益设定标准。假如董事 会在没有义务考虑非股东集团利益的情况下,开始此种考虑,董事会是否受适用于其他 审议活动的同样标准的约束?董事会是否应当完全了解非股东集团的利益?是否应当指派 一个委员会?是否应当有代表非股东集团利益的董事、专家、非股东集团的调查和影响 报告书?这些问题都值得美国各州立法者进一步深思。

  2.非股东集团是否享有出诉权

  为确保股东诸权利获得充分保护,督促董事和经理全心全意为股东们创造财富,各国 公司法纷纷赋予股东一定的诉权(含直接诉权与间接诉权,尤以股东的代表诉讼或派生 诉讼最为典型)。否则,股东的实体权利根本就得不到应有保障。广而言之,不唯股东 权如此,举凡能够得到法律强有力保护的权利,尤其是人权(包括民事权利、政治权利 和经济、社会和文化权利),无不以相应的诉权为其后盾。

  那么,根据美国非股东其他利害关系人的立法,非股东集团是否享有出诉权?换言之, 如果董事会在进行公司决策时,根本没有考虑非股东其他利害关系人的利益,或者虽然 决定考虑他们的利益,但由于董事会搜集的信息不够、不实或过时,甚或审议程序过于 浮光掠影等原因,致使非股东集团利益未在公司的决策中得到应有体现、乃至于遭到不 当侵害,非股东集团是否可以通过提起诉讼的方式,寻求损害赔偿、强制公司履行其应 尽的社会责任?

  美国绝大多数州的立法对此语焉不详;有些州则对此持否定态度。例如,宾夕法尼亚 的立法明确规定:“董事会、董事会委员会及董事个人不负有任何法律上和衡平法上的 职责、义务或责任,也没有对抗董事会、董事会委员会及董事个人的权利、诉因或出诉 权”。这种模糊乃至消极的立法态度并不偶然。它在一定程度上反映了立法者对公司社 会责任理解的不彻底性,也许更主要地体现了公司利益与社会利益、股东集团与非股东 集团之间的相互妥协。而为了使公司社会责任的理念先在立法上扎住根、立住脚,这种 妥协无疑是必要的。在可预见的21世纪,这种妥协可望按照更加有利于贯彻公司社会责 任的方向获得彻底而圆满的解决。

作者介绍:作者单位:中国社会科学院法学所


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