研究 | 外商投资企业中股权转让与股权质押的法律研究

东方法律人

实践 · 研究

2016年9月3日，全国人大常委会作出修订外资企业四法的决定，我国对外商投资企业长期实施的全面审批制改为普遍备案制与负面清单下的审批制，可以预见未来关涉外商投资企业股权变更、股权质押事项的，除在负面清单之下的外商投资企业之外，其他企业不再进行行政审批而进行备案程序。本期内容是 东方资产法律合规部实习生 杨成关《外商投资企业中股权转让与股权质押的法律研究》。本文将结合备案制度实施前的相关法律法规，结合有关司法实践，探讨外商投资企业中股权转让与股权质押中已存在的法律问题，并对未来的法律适用进行分析。

长期以来，我国对外商投资企业的股权转让与股权质押实施外商投资主管部门审批制度，较之于《公司法》、《物权法》中对股权转让与股权质押的规定，《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《台湾同胞投资保护法》（以下简称“外资企业四法”）及相关配套实施的行政法规与部门规章规定了更为严苛的条件，这些法律法规除了对繁琐的行政审批程序进行规范之外，还涉及股权转让与质押的公司内部审核程序、合同效力等方面，不同规定之间也出现法律适用上的冲突问题。

2016年9月3日，全国人大常委会作出修订外资企业四法的决定，对外资企业四法均增加一条，即举办外资企业如果“不涉及国家规定实施准入特别管理措施的”，相关行政审批均改为“备案管理”。本次修改意味着我国对外商投资企业长期实施的全面审批制改为普遍备案制与负面清单下的审批制，修改意义重大。在全国人大常委会发布决定的当日，商务部同时发布《外商投资企业设立与变更备案管理暂行办法》征求意见稿，该意见稿中第六条明确指出涉及股权（股份）变更、股权质押的，应办理备案手续。可以预见的是，未来关涉外商投资企业股权变更、股权质押事项的，除在负面清单之下的外商投资企业之外，其他企业不再进行行政审批而进行备案程序。本文将结合备案制度实施前的相关法律法规，结合有关司法实践，探讨外商投资企业中股权转让与股权质押中已存在的法律问题，并对未来的法律适用进行一定的分析。

一、股权转让问题

（一）未经审批的股权转让合同效力问题

外资企业四法的实施细则（均为行政法规）规定，外商投资企业的股权转让需要行政审批。[1]同时，《合同法》第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”该条表明，需要经过行政审批的合同，在尚未通过审批之前，合同尚未生效。

在实践中，很多外商投资企业在签订股权转让协议后、尚未办理审批手续之前，因为股权价值的大幅度上升或下降而不愿意继续履行合同，出现转让人不配合办理行政审批手续的情形。此行为虽违背诚实信用原则，但由于合同尚未生效，另一方在逻辑上似无权利要求对方履行尚未生效的合同义务。

对此，最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条规定：“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。”由本条可知，在股权转让合同尚未通过审批之前，合同效力处于未生效状态。未生效的合同效力并非《合同法》明文规定的合同效力，此种效力形态的提出是为了避免行政行为对合同效力的过度影响，同时又保证行政审批权不受侵犯，是一种折中的处理方式。未生效合同虽无完全生效的合同效力，但已经合法成立，对当事人具有一定约束力，一方虽不享有生效合同中的全部权利，但可以要求另一方履行报批义务。

但应当注意的另一个问题是，《中外合资企业法实施条例》与外资企业四法的其他实施细则不同，该行政法规第二十条第四款明确规定，股权转让行为没有经过批准的，转让行为无效。针对此条的适用，首先应明确依照司法解释确立的立场，股权转让合同应当经过审批的规定不属于《合同法》第五十二条所规定的行政法规强制性规定，对此应适用《合同法》第四十四条，该条并未明确指出未经批准的合同属于无效合同。《中外合资企业法实施条例》相比于《合同法》属于低位阶的法律，此时依据《中外合资企业法实施条例》直接认定合同无效在法律解释上存在障碍，所以应优先适用《合同法》中的规定。其次，在法律适用上，法院也会倾向于认定合同效力为未生效。[2]

（二）股权转让合同未通过行政审批的问题

如上所述，外商投资企业股权转让合同未经批准，合同未生效，一方当事人可以要求另一方当事人履行报批义务。但如果转让方和外资企业履行了该义务后，行政机关不予批准股权转让，该合同效力如何？

最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第七条规定：“转让方、外商投资企业或者受让方根据本规定第六条第一款的规定就外商投资企业股权转让合同报批，未获外商投资企业审批机关批准，受让方另行起诉，请求转让方返还其已支付的转让款的，人民法院应予支持。受让方请求转让方赔偿因此造成的损失的，人民法院应根据转让方是否存在过错以及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。”本条规定虽支持在股权转让合同未通过批准时可以请求转让方返还转让款，但是规避了合同效力本身的问题。而在司法实践中，法院有些判决认为此时合同无效。[3]合同无效即为自始无效，所以在签订股权转让协议时应当谨慎安排未来合同无效时的救济条款，明确各方责任以及赔偿方式，同时作为受让方而言，应当尽量争取在股权转让通过审批后再付款，以降低自身风险。

（三）转让方不履行报批义务的救济

根据对外经济贸易部、国家工商行政管理局制定的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，股权转让时应提交投资者股权变更申请书、企业章程修改协议、董事会决议、其他全体投资者书面认可的股权转让协议等文件，在此种要求下，如果转让方及外商投资企业不配合受让方办理审批手续，受让方无法单独申请报批。

尽管受让方有权要求转让方及外商投资企业履行报批义务，但是现实中仍然存在转让方违约的风险。根据最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》，转让方不履行报批义务，受让方的救济途径包括解除股权转让合同和赔偿损失（包括股权损失差价、股权收益）。该条规定明确表明对于尚未生效的合同亦可行使解除权，但法院不可以强制行政审批机关启动报批程序，外商投资主管部门也不会根据法院生效判决进行相关的变更手续，该救济方式其实并不能完全弥补受让方的损失，亦无法达到转让股权的合同目的，是退而求其次的选择。因此在签订外商投资企业的股权转让协议时，应充分考虑合同相对方的履约能力及信用情况，降低将来相对方的违约风险。

（四）对原股东优先购买权的保护

《公司法》第二百一十七条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”因此公司法中对有限责任公司股权转让中原股东享有优先购买权的规定，在外商投资企业中同样适用。

《中外合资经营企业法实施条例》第二十条规定，侵犯原股东优先购买权的股权转让合同无效，而最高人民法院在《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》则纠正了这一观点，把这类股权转让合同归为可撤销合同，主张优先购买权的股东有权在知道或应当知道股权转让事由起一年内主张撤销合同。在司法实践中，法院倾向于认定此类合同为可撤销合同。

值得注意的是，2016年4月12日，最高人民法院发布关于《适用若干问题的规定（四）》征求意见稿，该征求意见稿中第二十七条规定未履行公司法和司法解释规定的程序订立股权转让合同，侵犯其他股东优先购买权的，该股权转让合同无效。由此可见最高人民法院的态度目前又倾向于将此类合同归为无效合同，这就回到了《中外合资经营企业法实施条例》中的思路，因此未来处理此类合同可能还是将其作为无效合同对待。由此给我们的警示是，在订立外商投资企业的股权转让合同时，应当严格履行《公司法》和公司章程中的相关程序，防止未来股权转让合同效力出现瑕疵。

（五）其他法律问题

（1）股权转让后外国投资者的股权比例一般不得低于25%。

《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第五条规定：“除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权，企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25%。”对于外资企业的设立，我国法律对股权比例并未进行强制规定，但对于股权转让却规定要么全部转让，要么转让后外方投资者股权比例不得低于25%。尽管该部门规章对股权比例限制的合法性存在争议，但在其现行有效的情况下，为顺利办理相关审批、登记手续，仍要遵守该规定。此外，如果股权转让致使外商投资企业的性质发生变更，例如变为内资企业，还有履行其他批准、登记手续。

（2）股权不得转让给境内自然人

《中外合作经营企业法》、《中外合资经营企业法》明确规定[4]，合营企业为外国投资主体与境内公司、企业或其他经济组织共同举办，不包括境内自然人。《对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》第五条第三款规定：“暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。”

（3）关于股权价格的规定

《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第八条规定：“以国有资产投资的中方投资者股权变更时，必须经有关国有资产评估机构对需变更的股权进行价值评估，并经国有资产管理部门确认。经确认的评估结果应作为变更股权的作价依据。”而对于其他外商投资企业而言，如果股权转让价格与外商投资企业的净资产值或估值相差较大，审批机关可能因交易真实性问题拒绝或迟延审批。

二、股权质押问题

（一）质押合同效力问题

外商投资企业的股权质押特殊性表现在其受到双重审批的限制。根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》中的要求，设立质押权时需要经过其他投资人的同意并且经过董事会决议，还要经审批机关批准后股权质押方可生效。在债务人不履行到期债务或者发生约定的实现质权的情形时，质权人实现质权需要经过第二次审批。

《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》中第十二条规定，未办理股权质押审批程序的质押行为无效。依此条规定，实践中大量的没有办理审批程序的外资企业的股权质押都归于无效。然而应当注意的是，《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》在性质上为部门规章，而依《合同法》第五十二条之规定，只有在违反法律、行政法规的情形下合同才会归于无效，因此违反《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》并不导致质押合同无效。另外，由于设立股权质权并不必然导致股权发生变动，因此股权质押合同的生效条件在理论上应当低于股权转让合同生效的条件。

对此，最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十三条规定：“外商投资企业股东与债权人订立的股权质押合同，除法律、行政法规另有规定或者合同另有约定外，自成立时生效。未办理质权登记的，不影响股权质押合同的效力。当事人仅以股权质押合同未经外商投资企业审批机关批准为由主张合同无效或未生效的，人民法院不予支持。股权质押合同依照物权法的相关规定办理了出质登记的，股权质权自登记时设立。”本条规定不仅肯定了质押合同效力与行政审批无关，并且认为办理出质登记即可取得质权。但为避免实践中出现争议，目前在设立外资企业的股权质押时仍应办理相关的行政审批手续，防止不必要的法律风险。同时为了保证质押合同的效力，还应当遵守《担保法》第七十八条第三款的规定：“质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”

（二）质权的实现问题

《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第十三条规定，实现质权须经过审批，报送的文件包括：（1）投资者股权变更申请书；（2）企业原合同、章程及其修改协议；（3）企业批准证书和营业执照复印件；（4）企业投资者股权变更后的董事会成员名单；（5）获得原投资者股权的有效证明文件。根据本条规定可知，股权质权在实现时仍然需要质押人及外商投资企业的配合，如相对方不配合办理相关审批，则质权有可能无法实现。另外，行政审批意味着行政机关有不批准质权实现的风险。即使进入执行程序，法院也不能略过行政审批机关直接执行标的股权，因此对外商投资企业的股权进行质押时，要面临难以实现质权的风险。

（三）其他法律问题

（1）外商投资企业不得将股权质押给本企业

《公司法》及《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》都禁止公司接受本公司的股权质押，此为对股权质押的一般限制。

（2）投资者不得质押未缴付出资的股权

根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第六条的规定，投资者不得质押未缴付出资部分的股权。因此在进行股权质押时，应对投资者是否进行实际出资进行实质审查。

三、结语

在修订外资企业四法之前，我国对外商投资企业采取较为严格的管制态度，较之对一般公司的规定，外商投资企业如果想进行股权转让或股权质押，要经过更为复杂的程序并面临较大的风险，究其原因，一方面在于行政机关要对企业进行监管，行政审批决定股权转让或质押行为的效力，这就为权利的最终实现增加了不确定性；另一方面，各类法律规定数量较多，并且由于立法技术的原因，同位阶、不同位阶之间的法律之间对同一事项的规定亦有冲突，在法律适用上令人困惑。最高人民法院出台的司法解释对其中一些冲突作出了适用上的解释，但是在实践中为避免不必要的争议，可能还是需要严格遵守下位法的诸多规定。

修改外资企业四法之后，对于外商投资企业的股权转让与股权变更将采取审批制与备案制的双重措施。对于在负面清单之内的外商投资企业，仍然需要进行行政审批；对于负面清单之外的企业，则采取备案制。商务部发布的《外商投资企业设立与变更备案管理暂行办法》征求意见稿中，并未规定备案行为的法律性质，但就目前的意见稿来看，备案行为不会影响股权转让与股权质押行为的效力。该征求意见稿第四章对于法律责任的规定，只是规定了责令限期改正和罚款的法律责任形式，没有说明行政备案会对法律行为效力本身产生何种负面影响。可以肯定的是，备案制下行政机关的审查义务降低，行政行为对民事行为的影响也会逐渐削弱，外商投资企业的股权转让与股权质押会向开发性的方向发展。

[1]《外资企业法实施细则》第二十二条、《中外合资经营企业法实施条例》第二十条、《中外合作经营企业法实施细则》第二十三条

[2]绍兴中兴商城发展有限公司、绍兴大厦有限责任公司与黄婉凤股权转让合同纠纷，最高人民法院（2011）民申字第22号民事裁定书

[3]海丰百富才服装有限公司与东荣食品（海丰）有限公司建设用地使用权转让合同纠纷再审案，最高人民法院（2015）民提字第129号

[4]《中外合作经营企业法》第一条、《中外合资经营企业法》第一条