施某某与上海富呈企业管理咨询有限公司劳动合同纠纷一案

施某某与上海富呈企业管理咨询有限公司劳动合同纠纷一

案

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（2010）沪二中民三（民）终字第376号

民事判决书

上诉人(原审被告)施某某。

委托代理人吴诗阳，上海市恒泰律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)上海富呈企业管理咨询有限公司。

法定代表人臧某，董事长。

委托代理人茅某，该公司股东。

委托代理人郭元鑫，上海市锦天城律师事务所律师。

上诉人施某某因劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2009)杨民一(民)初字第3226号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2008年4月3日，上海富呈企业管理咨询有限公司(以下简称富呈公司)与施某某签订劳动合同，期限自2008年4月3日至2011年4月2日，试用期6个月，施某某任副总裁，月工资人民币(以下币种均为人民币)4,000元，每月15日发放上月工资。2008年4月至2008年9月，富呈公司按月支付施某某如下工资：基本工资4,000元、岗位津贴4,500元、学历补贴600元、工龄补贴150元、交通补贴200元、其他补贴17,216.67元，月合计劳动报酬26,666.67元。若上班，每日加付饭贴8元。2008年8月29日，施某某被选举为监事，即辞去副总裁一职。2008年10月起，富呈公司停发施某某工资。2008年10月15日，富呈公司法定代表人出差在外，施某某取走富呈公司公章、财

务章、法人章及营业执照等，后罢免了富呈公司首席执行官及其董事职务。同月21日，富呈公司召开董事会免去施某某副总经理(副总裁)职务。2008年11月5日，施某某给自己发放半年奖金240,000.03元，同月15日，自行领取10月份工资38,503.44元。2008年11月17日，富呈公司召开股东会议，作出解散公司的决定，但施某某未参加该次会议。2008年12月起，富呈公司关门停业。同月5日，富呈公司与部分员工解除劳动合同，办理退工手续。同月25日，富呈公司书面通知另一部分员工解除劳动合同。当日，富呈公司也开具了施某某的退工证明，但未送达施某某。2009年3月9日，施某某向上海市杨浦区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求富呈公司支付2008年11月至12月工资226,764.70元及25%补偿金56,691.18元；支付2009年1月工资113,382.35元；发放2008年度双薪33,962.51元；支付代通金113,208.35元；支付解除劳动合同赔偿金17,352元及100%赔偿金17,352元；支付竞业限制补偿金339,625.05元。该会于2009年6月16日裁决富呈公司支付施某某2008年11月至12月工资53,333.34元、2009年1月工资960元，未支持施某某其余请求。富呈公司不服，遂诉至原审法院，要求确认无须向施某某发放2008年11月至2009年1月工资、2008年度双薪、代通金、解除劳动合同经济赔偿金、竞业限制补偿金等。审理中，双方意见不一，致调解不成。

原审法院另查明，原审审理中，2009年7月17日，富呈公司将退工证明送达施某某。

原审法院再查明，仲裁审理中，富呈公司人事经理吴某某到庭陈述，富呈公司法定代表人或其他负责人并未委托吴某某与施某某签订劳动合同，不认可2008年11月1日签订的劳动合同。

原审法院经审理后认为，富呈公司在2008年12月25日开具施某某的退工单，但并未送达施某某。施某某称富呈公司于2009年1月31日正式拒绝其上班，故富呈公司应支

付其工资至2009年1月。2008年11月1日，富呈公司与施某某虽在形式上签订了劳动合同，但该合同上富呈公司之公章由施某某加盖，富呈公司之代表人吴某某并未受到富呈公司授权，现富呈公司不认可该劳动合同，原审法院确认该合同不符合形式要件，应属无效。2008年4月3日，富呈公司与施某某签订劳动合同，约定施某某岗位为副总裁。同年8月29日，施某某被选举为监事，遂辞去副总裁之职，因岗位变更是劳动合同履行过程中的重大变化，故此后双方2008年4月3日之合同自然无法再参照履行。富呈公司与施某某此后未再对施某某工资等事项进行约定，故对于施某某2008年11月及12月工资由原审法院参照本市职工平均工资酌定。富呈公司并非故意拖欠施某某工资，故施某某要求富呈公司支付25%补偿金，原审法院不予支持。施某某对仲裁委员会裁决的2009年1月工资无异议，故原审法院对仲裁委员会裁决的2009年1月工资进行确认。仲裁委员会对施某某在仲裁时其余请求未予支持，施某某亦无异议，原审法院一并确认。施某某要求富呈公司支付解除劳动合同赔偿金的100%赔偿金，非法院处理范围，原审法院不作处理。

原审法院据此依照《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，判决如下：一、上海富呈企业管理咨询有限公司应自本判决生效之日起十日内支付施某某2008年11月至12月工资6,583.70元；二、上海富呈企业管理咨询有限公司应自本判决生效之日起十日内支付施某某2009年1月工资960元；三、施某某要求上海富呈企业管理咨询有限公司发放2008年度双薪33,962.51元之诉讼请求，不予支持；四、施某某要求上海富呈企业管理咨询有限公司支付代通金113,208.35元之诉讼请求，不予支持；五、施某某要求上海富呈企业管理咨询有限公司支付解除劳动合同赔偿金17,352元之诉讼请求，不予支持；六、施某某要求上海富呈企业管理咨询有限公司支付竞业限制补偿金339,625.05元之诉讼请求，不予支持；七、施某某要求上海富呈企业管理咨询有限公司支付2008年11月至12月欠付工资25%的补偿金56,691.18元之诉讼请求，不予支持。案件受理费10元，由上海富呈

企业管理咨询有限公司、施某某各半负担。

原审判决后，施某某不服，向本院提起上诉。

施某某上诉称：1、其自2008年4月3日进入富呈公司工作，担任副总裁一职，每月工资性收入26,666.67元。被选举为公司监事后，施某某并未辞去副总裁的职务，并仍继续从事副总裁的工作，富呈公司应按其副总裁的职务支付其相应期间的工资。2、2008年10月14日，富呈公司与施某某签订补充合同，将施某某的工作岗位调整为监事，其他仍以2008年4月3日的合同约定为准。2008年11月1日公司方与施某某及其他16名员工签订了新的劳动合同。该合同的签订系公司纠正原为避税等目的刻意隐瞒员工实际收入的错误行为。该份劳动合同合法有效。3、原审判决认为2008年11月至2009年1月期间施某某与富呈公司存在劳动关系，但工资标准按照上海市职工平均工资酌定，于法无据。该期间施某某的工资标准应当按照双方约定来确定。即使不按2008年11月的那份合同的约定来确定，亦应按每月26,666.67元的标准确定。施某某在2008年7月7日即被选举为监事，而富呈公司按照每月26,666.67元的标准支付施某某工资至2008年9月，故富呈公司完全知晓并认可以每月26,666.67元的标准支付施某某作为监事的报酬。综上，原审认定事实不清，适用法律有误，请求撤销原判，依法改判富呈公司按照2008年11月1日劳动合同中约定的每月45,283.34元的薪资标准支付其2008年11月至2009年1月期间的工资。

富呈公司辩称：1、施某某在2008年8月29日富呈公司股东会议被选举为监事时，已经口头表示辞去副总裁的职务，施某某在2008年11月17日股东会决议撤销纠纷的二审庭审中亦承认此事。2008年8月29日后施某某未再以副总裁的身份向富呈公司提供劳动，双方2008年4月3日签订的劳动合同事实上已终止。施某某在申请劳动仲裁时也只是讲自己是监事，而没有讲自己是副总裁。2、2008年11月1日的劳动合同系施某某利用其

所控制的富呈公司公章自行签订的，劳动合同上代表富呈公司签字的吴某某未得到公司授权，该劳动合同无效。施某某要求富呈公司按照该劳动合同向其支付工资不能获得支持。3、富呈公司除上海分公司外还有其他分公司，由于发生了股东争议，于2008年11月决议解散，2008年12月关门停业，各分公司均陆续停业了。施某某要求富呈公司支付其2008年11月之后的工资无事实和法律依据，富呈公司无须向施某某支付2008年11月之后的工资。即使富呈公司在施某某退工手续上存在瑕疵，富呈公司需向施某某支付2008年11月和12月的工资，也应按照上海市职工最低工资标准960元/月进行支付。4、施某某在担任富呈公司监事后，与富呈公司其他股东爆发了激烈的股东纠纷。其在2008年10月非法控制富呈公司，违法罢免了富呈公司法定代表人职务，擅自给自己及部分员工发放巨额奖金，恶意转移公司资金，还在2008年12月2日成立了上海燮金资产管理有限公司，损害富呈公司及其他股东利益。综上，请求驳回上诉，维持原判或依法改判富呈公司按照960元/月支付施某某2008年11月和2008年12月的工资。

在本院审理中，对于原审法院认定的事实，施某某提出如下异议：1、2008年4月3日签订的劳动合同中约定无试用期。2、2008年8月29日施某某被选举为监事即辞去副总裁一职与事实不符。3、2008年10月21日，富呈公司召开董事会免去施某某副总裁的职务与事实不符，作出该决议的董事资格已经被施某某罢免了。4、发放半年奖金和2008年10月工资，是富呈公司行为，不是施某某自己的行为。5、2008年11月17日富呈公司虽然召开了股东会议，但是股东会决议已经被法院撤销。6、2008年11月17日富呈公司上海分公司关门停业了，施某某的工作地点是在上海公司，但其仍在继续履行副总裁和监事的一部分职责。

富呈公司则认为，1、2008年4月3日签订的劳动合同是约定无试用期。2、关于辞去副总裁职务之事，施某某在2008年11月17日股东会决议撤销纠纷的二审庭审中承认

此事，确是事实。3、2008年10月21日，富呈公司召开董事会免去施某某副总裁的职务符合公司法的规定。4、富呈公司发放工资奖金是法定代表人负责，发放半年奖金和2008年10月工资未经法定代表人认可。此是施某某违法罢免法定代表人后的擅自行为。5、2008年11月17日富呈公司的股东会决议被二审法院撤销系因会议召集程序不当，但法院判决同时亦确认决议其他内容都是符合法律规定，施某某作为监事罢免富呈公司的董事和首席执行官是违反公司法规定。6、2008年11月17日富呈公司上海分公司关门停业是事实，施某某并无证据证实其仍在继续履行副总裁和监事的一部分职责。

本院审理中，施某某提供了以下证据：1、2008年7月7日召开的富呈公司2008年第一次股东会议要记，欲证明施某某于该日被选举为富呈公司监事；2、2008年10月14日富呈公司与施某某签订的补充劳动合同，欲证明双方对于2008年4月3日签订的劳动合同进行了变更，施某某的职位由副总裁变更为监事；3、2008年11月1日富呈公司与施某某、吴某某、周某、陈某某、沈某签订的劳动合同以及2008年11月17日吴某某发送给众员工关于新版劳动合同相关问题解释的电子邮件，欲证明2008年11月1日签订新劳动合同是公司行为，新的劳动合同变更了员工工资是为了纠正原合同中为避税、降低社会保险缴纳基数等目的而刻意隐瞒员工实际工资的错误，且当时施某某已将富呈公司法定代表人罢免，其可以代表富呈公司；4、2008年10月20日监事罢免茅某、王某某、臧某董事职务的告知函及富呈公司章程，欲证明施某某作为监事有权罢免董事，2008年10月21日召开的董事会形成的决议因与会董事不具有董事资格而无效；5、2008年4月21日臧某发给施某某的电子邮件、2008年11月4日富呈公司年薪制员工2008年5-10月份绩效奖金分配方案、2008年9月薪资岗位汇总表以及富呈公司内部通讯录，欲证明富呈公司分配奖金在2008年4月就由公司讨论决定，发放半年奖金是根据原来的办法发放的，系公司行为。

对施某某提供的以上证据，富呈公司认为以上证据均已超过了举证期限，不同意作为

新证据采纳。对于涉及的相关事实，富呈公司做以下补充陈述：原审中吴某某已经陈述签订的2008年11月1日劳动合同未经富呈公司法定代表人授权，故不是富呈公司与施某某签订的。2008年11月17日，根据施某某的陈述当时富呈公司已经关门了，富呈公司不可能再与上述富呈公司上海分公司的员工重签合同。

根据施某某及富呈公司的陈述，本院确认如下事实：2008年4月3日，富呈公司与施某某签订劳动合同，期限自2008年4月3日至2011年4月2日，约定不设试用期。

本院另查明，施某某就撤销2008年11月17日富呈公司股东会决议向法院提起诉讼。该案经一、二审法院审理，于2009年9月30日由上海市第二中级人民法院作出生效判决，判决2008年11月17日《上海富呈企业管理咨询有限公司股东会决议》自判决生效之日起予以撤销，但该判决书同时指出，富呈公司章程原第三十五条第(二)项关于监事“对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员有作出罢免的权利”的职权规定，与公司法规定的监事可以行使的职权不一致，也与公司章程赋予股东会的职权发生冲突，不符合有限责任公司正常的公司治理结构。就系争股东会决议修改该项条款内容本身而言，具有合理性和正当性。上述事实由(2009)沪二中民三(商)终字第440号民事判决书可以证实。

原审法院查明其余事实属实，本院予以确认。

本院认为，我国公司法第五十二条规定，有限责任公司的董事、高级管理人员不得兼任监事。本案涉及的是施某某作为公司高级管理人员在被选为公司监事后，其劳动报酬的确定问题。

本案争议焦点有如下几点：

一、2008年11月至12月期间，施某某作为公司监事，富呈公司是否应支付其报酬。 二、2008年11月至12月期间，施某某是否仍担任富呈公司副总裁职务以及富呈公

司是否应按副总裁职务标准支付施某某工资。

三、2008年11月至2009年1月，富呈公司是否需要支付施某某工资。

关于争议焦点一，本院认为，监事作为一种公司治理结构，并非我国劳动法意义上的劳动者，其权利义务系由公司法来进行规范的。根据我国公司法第三十八条的相关规定，有限责任公司监事的报酬事项由股东会决定。施某某主张富呈公司应当以2008年11月1日签订的劳动合同中的约定支付其作为监事的每月工资45,283.34元。对此，本院认为，从该合同的签订来看，系在施某某控制富呈公司的公章、法人章及营业执照期间签订的。该合同并无富呈公司法定代表人的签名，合同落款中作为富呈公司授权代表签名的吴某某亦未得到富呈公司的法定代表人或其他负责人的授权。故无法认定该合同系富呈公司的真实意思表示。此外，根据公司法规定，监事的报酬应由股东会决定，施某某以该份合同为由主张每月工资45,283.34元无依据，本院不予支持。

关于争议焦点二，本院认为，虽然施某某与富呈公司于2008年4月3日签订了其担任副总裁职务的劳动合同，但施某某已于2008年8月29日被选举为监事的同时辞去了副总裁一职，该节事实有施某某在其与富呈公司股东会决议撤销纠纷一案中的陈述为证，且与富呈公司每月15日发放施某某上月工资而自2008年10月起停发施某某工资相吻合，亦符合我国公司法中董事、高级管理人员不得兼任监事的禁止性规定。施某某亦无证据证明此后其继续在富呈公司从事副总裁的工作。施某某要求富呈公司按2008年4月3日劳动合同约定的工资标准支付其2008年11月至12月期间的工资亦无依据，本院亦不予采纳。

至于富呈公司是否需要支付施某某2008年11月至2009年1月期间的工资，本院认为，根据本案在案证据，虽然施某某于2008年8月29日被选举为监事后即辞去副总裁一职，但富呈公司于2008年10月13日才就施某某担任该公司监事进行工商登记。此后至双方劳动关系解除期间，鉴于富呈公司对于双方劳动关系存续状况未做明确，确有不妥。

原审法院根据双方在劳动合同履行中的不同地位及责任，根据公平合理的原则判令富呈公司按本市职工月平均工资标准支付施某某2008年11月、12月工资并无不妥。富呈公司于2008年12月25日开具了施某某的退工单并为其办理了退工手续，于2009年7月17日才将退工证明送达施某某，虽有不当，但不影响双方劳动关系已解除的事实。因2009年1月富呈公司已明确与施某某不再存在劳动关系，而施某某亦无证据证实其仍在履行原劳动合同约定的义务，故施某某主张富呈公司支付其4万余元的月工资缺乏依据。仲裁及原审法院判令富呈公司支付施某某2009年1月工资960元，现富呈公司表示同意，亦与法不悖。而施某某在原审期间对仲裁委员会裁决的富呈公司支付其2009年1月工资960元亦没有异议，现其要求富呈公司按照45,283.34元支付该月工资，本院更不应予以支持。

综上所述，原审法院参照上海市职工平均工资判决富呈公司支付施某某2008年11月至12月工资，体现了公平合理的原则，并无不妥，本院予以维持。对于原审判决中双方当事人均没有异议的内容，本院一并维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人施某某负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 乔蓓华

审 判 员 徐亮

代理审判员 尹灿

书 记 员 丁玎