浅析船舶抵押中的风险控制

　　内容提要：船舶融资比一般商业融资更加复杂，银行为了控制融资风险，通常倾向以船舶抵押作为担保方式。但在船舶抵押过程中，银行依然会面对多重风险。本文将针对船旗国、保险、租约、美国《1990年油污法》下的银行责任等法律风险进行分析，并提出相应的控制方法。 　　 　　关键词：船舶抵押 风险控制 船旗国 保险 租约 　　中图分类号：F830文献文识码：A文章编号：1006-1770（2011）02-037-03 　　 　　一、船舶抵押中的法律风险 　　 　　在传统船舶融资实践中，银行为了控制融资风险，通常会要求船东提供担保，主要包括以下方式：船舶抵押、单船公司股权质押、所属母公司或集团担保。在上述担保方式中，银行多以船舶抵押为首选，主要因为船舶抵押作为物权担保，比其它担保方式更加安全。但是，船舶抵押并非完美的担保方式，银行依然会面对法律、市场、利率汇率变动等多重风险，若考虑不周、操作不当，将不可避免地遭受信贷资产损失。 　　船舶抵押是以船舶抵押权的设立与实现为核心的法律实践，是银行保障自身权益的重要手段之一。在船舶抵押中，船舶抵押权通常受制于船舶损坏灭失风险、船舶优先权与船舶留置权，因此银行控制船舶抵押法律风险的实质即顺利实现船舶抵押权。本文将从船旗国、保险、租约、美国《1990年油污法》下的银行责任等方面对船舶抵押中的法律风险进行分析。 　　（一）船旗国 　　所有远洋船舶必须选择在某国的船舶登记机构进行注册，从而保证船舶正常营运与进出港口。当船舶在某国完成注册登记后，便可悬挂该国国旗，此为船旗国。目前世界上船旗国登记制度主要包括国民登记与开放登记两种：国民登记要求船东须为登记国居民或法人；而开放登记则无上述要求，允许外国船东在本国进行注册登记，这种登记方式通常被称为“方便旗”。在船舶抵押融资中，银行应对船舶的国籍进行评估，主要因为船旗国会对船舶抵押产生以下影响： 　　1.适用法律。抵押船舶通常由船旗国法律进行管辖，换言之，选择船旗国基本等同于选择船舶抵押的适用法律。银行在对抵押船舶的船旗国进行评估时，需考虑该船旗国的法律制度是否全面、可靠，即该船旗国是否有严密的海商法、海事法、公司法等，从而保证银行权益不受侵害。在实务中，银行一般倾向于悬挂国民登记国船旗的船舶，例如英国、美国、日本、中国、挪威等，因为这些传统海运大国拥有全面的法律制度来保护银行的权利。而对于悬挂方便旗的船舶，例如巴拿马、利比里亚、马耳他等，银行则更加谨慎，因为上述国家的法律制度并不完善。 　　2.船员。对于悬挂国民登记国船旗的船舶而言，船员工资在船舶固定成本中的占比较高，因为这些国家的法律要求部分或全部船员为本国公民，而往往这些国家的船员供应少且工资高，例如英国、美国等。方便旗国家则无上述要求，船东可以选择雇佣菲律宾、印度甚至是中国的廉价船员，从而降低船员工资成本。但是，方便旗船舶会受到ITF（国际运输工人联合会）的监督与惩罚，主要做法是：在ITF的势力范围内（英国、西欧、北欧等国的港口），依靠当地工会的力量严禁船舶出港，直至船东支付给船员较高水平的工资。 　　3.营运限制。银行需要考虑船旗国的选择是否会造成抵押船舶的禁运或港口抵制，这主要取决于船旗国与其他国家间的政治环境。例如：中国船舶曾遭受联合国的禁运而不得不在香港注册以悬挂英国旗来营运、悬挂以色列国旗的船舶通常会受到阿拉伯国家的抵制而无法入港等。另外，多数海运大国（如中国、美国等）都会将“沿海航行权”保留给悬挂自己国旗的船舶，因此对于可能从事沿海运输的本国船舶而言，船旗国的选择将影响自身的“沿海航行权”，从而影响银行对船舶营运收益的评估。 　　4.安全标准。船旗国负有监管船舶安全标准与状况的责任，但每个国家的法律不同、宽严不一。方便旗国家往往缺乏足够的技术力量与专业人才对船舶进行监督，而委托船级社代为处理。因此，银行往往倾向于监管力量充足的船旗国（如英国、美国、中国），从而保证抵押船舶的安全状况，减小或避免船舶发生海事的概率。当然，上述传统海运大国在船舶检验与修理方面会提出更高的费用，有些国家甚至会要求船舶须在本国船厂进行检修，如美国。对船东来说，这会是不小的负担。 　　（二）保险 　　考虑到海上运输具有较高风险，船东一般会为营运船舶投保，以保证船舶发生海事时获得足额补偿，同时亦能保证银行抵押权的实现。相关法律已经明确了船东须为抵押船舶投保的责任：我国《海商法》第15条规定，抵押人应当在船舶抵押融资中为抵押船舶投保；而在英国法下，船东若不为抵押船舶投保，作为抵押权人的银行甚至有权占有船舶并出售。但是，鉴于海上保险的复杂性，银行应针对具体项目情况，对船东投保险种提出要求，从而确保船舶抵押权的实现。 　　1.水险。船舶保险中的水险是船东为船舶投保的基本险种。目前世界上的水险保单格式大部分采用“伦敦协会船舶保险条款1983”（ITC-Hull1983）或“国际船舶保险条款2002”（IHC2002），而我国人保的水险保单标准格式与上述条款大同小异。水险的承保范围主要包括海上灾害、火灾、爆炸、海盗等不可抗力以及装卸、搬运货物过程中的意外、船体的潜在缺陷、船员疏忽等原因造成的船舶灭失或损坏。但是，船东一旦违反告知、保证等责任（例如在The “Carribbean Sea”案中，船东在船舶遭遇海事后未通知船级社检验，而后沉没，但保险人拒赔，因为船东违反了船级保证条款），保险人便有权拒赔，致使银行的船舶抵押权无法实现。 　　2.战争险。银行在与船东订立抵押合同时，通常会要求船东为抵押船舶投保战争险，其承保范围包括战争、内战或任何敌对行为、被遗弃的战争武器、罢工、恐怖行为等因素造成的船舶灭失或损坏。对银行而言，无论抵押船舶的营运范围是否包含非政治稳定区域（如中东、南亚），要求船东为船舶投保战争险可以控制船舶损坏灭失风险。 　　3.保赔险。保赔险是保障与赔偿保险的简称，承保的是船舶营运过程中产生的船东对第三人的责任与费用风险，主要包括：船舶碰撞责任、船舶触碰责任、货损货差责任、油污责任、打捞沉船责任等。实践中，船东通过加入保赔协会来投保保赔险（例外是中国人保长期以来同时向船东提供船舶险与保赔险）。表面上看，船东投保船舶险已足以保证银行在抵押船舶发生灭失或损坏时获得足额赔付。然而，银行要求船东同时投保保赔险依然具有重要作用：一，在抵押船舶遭遇海事时免于被法院扣押，从而保证船舶的正常营运，以减少因扣船而造成的运费、租金或滞期费损失；二，降低船舶因优先权人行使权利而被扣押及拍卖的风险。 　　4.保赔协会赔付不足的油污责任险。对于大型油轮而言，一旦遭遇严重海事，就需要承担高昂的油污赔偿费用，而油污赔偿请求权一般属于船舶优先权，因此若保险人无法悉数赔付上述费用，则银行的抵押权必然受损。从早先的The“Torrey Canyon”案、The “Amoco Cadiz”案，到后来的The “Exxon Valdez”案，船东均需面对巨额油污赔偿。尤其在The “Exxon Valdez”案中，船东由于3万吨原油泄漏而招致165亿美元的惩罚性索赔，并直接促成了美国《1990年油污法》的颁布。反观国际保赔协会的油污赔偿责任限额仅为10亿美元，大多无法覆盖油污事故中的巨额赔偿。因此，若抵押船舶为大型油轮或牵涉油污责任诉讼的可能性较高，银行应当要求船东向其他收取固定保费的保险人投保上述险种。

　　5.抵押权人利益险。前文述及，船东在为抵押船舶投保了船舶险、保赔险等第一线保险后，保险人依然可以根据某些船东行为（其中包括：违反告知义务、违反适航保证、违反航区保证、违反船级保证、违反谨慎管船义务等）而拒绝赔偿，致使银行丧失抵押权保障。因此，谨慎的银行会要求抵押船舶有第二线保险，即抵押权人利益险，其承保范围包含了上述第一线保险中保险人有权拒赔的情况。通常做法是，银行向保险人投保，保费则由船东承担。 　　(三)租约 　　船东通过银行融资购买新船或二手船后，将其投入营运或出租给二船东，以运费或租金作为还款来源。因此，银行应当根据项目情况，准确评估租约对抵押船舶可能造成的影响。另外，银行若要对履行租约中的船舶行使抵押权，需考虑由此可能产生的责任。 　　1.长期租约。国际航运市场曾一度盛行“以租约为基础的船舶融资”（charter-backed finance），主要做法是：船东在获得一份10年至15年的长期租约后，以该租约作为担保，从银行获得90%以上船价的贷款。但是，随着世界经济衰退、通货膨胀率提高，承租双方很可能无法履行上述租约，并最终造成银行信贷损失，原因主要在于：一，承租人出现财政困难而无法履行租约；二，船东营运成本增加且租约中缺少“租金因成本增加而增加条款”（escalation clause）。因此，考虑到航运市场的波动性以及租约条款的复杂程度，银行应当谨慎对待船东签订的长期租约，避免因承租双方故意违约撤船后造成的还款收入波动。 　　2.光船租约。银行应尽力拒绝抵押船舶订立光船租约，从而避免以下不利影响：一，一些国家允许船舶进行双重登记，即船东将船舶光船出租后，可以在承租人所在国进行登记并悬挂该国国旗，银行若要对这类船舶行使抵押权（如申请扣船或对物诉讼），则可能由于管辖法院适用承租人所在国法律而造成不利后果；二，在光船租约下，船长、船员由承租人雇佣，银行抵押权的行使很可能因承租人的拒绝而变得困难（银行无法控制船舶使其靠港，进而行使权利占有并拍卖船舶；承租人可向法院申请禁令，阻止银行干预租约的履行）。若抵押船舶已订立光船租约，银行应与承租人订立合约，明示后者承认银行的抵押权，且受抵押合同的约束。 　　3.银行对租约的责任。银行在对履行租约中的抵押船舶行使抵押权时，需考虑租约本身是否已损害银行抵押权。在The “Myrto”案中，Brandon大法官指出：若租约未损害抵押权，且船东愿意并能够履行租约，则银行无权对抵押船舶行使权利，否则银行对抵押船舶行使权利将被视为干预租约的履行。一旦银行去干预租约的履行，即构成了对承租人的侵权，而承租人可以采取的救济方式包括向法院申请禁令阻止银行行使抵押权、在银行对物诉讼或申请扣船时向法院申请放船以及直接向银行索赔损失。由上述判例可知，银行在对抵押船舶行使权利前，需谨慎考虑可能承担的责任以及适用法律对该行为的看法。 　　4.银行在美国《1990年油污法》下的责任。虽然美国是至今尚未加入1969年《国际油污损害民事责任公约》与1971年《设立国际油污损害赔偿基金公约》的少数航运大国之一，但是通过制定《1990年油污法》，美国建立了世界上船东责任限制最高、基金补充最多的船舶油污损害赔偿机制。 　　在美国《1990年油污法》下，抵押船舶若发生油污事故，银行的抵押权通常会受到以下影响：一，动辄上亿美元的油污损害赔偿作为船舶优先权将先于船舶抵押权行使，从而造成银行的船舶抵押权无法实现；二，银行为实现抵押权而占有船舶的情况下，可能成为油污损害的连带责任人。值得一提的是，虽然《1990年油污法》未明确规定参与船舶管理的抵押权人将承担油污责任，但在较早的判例（United States v. Fleet Factors Corp）中，法院曾判决参与船舶管理的抵押权人需要承担油污责任。考虑到美国政府日益增强的环保意识以及2010年墨西哥湾漏油事件造成的恶劣影响，未来美国法院倾向于判决参与船舶管理的银行承担油污损害赔偿连带责任从而保护油污受害人的司法态度是可以预见的。 　　 　　二、防范法律风险的对策 　　 　　综上所述，银行在船舶抵押中的法律风险主要体现在船旗国、保险、租约、美国《1990年油污法》下责任等方面。由于我国目前尚无关于船舶抵押的单行法，相关法律及国际公约针对船舶抵押的规定亦较少，因而中资银行需要通过修订抵押合同、规范抵押权实现手段等方式来控制上述风险，主要做法包括： 　　(一）银行不应轻易接受悬挂方便旗的抵押船舶，因为方便旗国家的法律制度不够完善、船舶安全监管不够充足，且容易受到ITF的惩罚。同时，船舶抵押合同中应当订明：船东不得在抵押期间改变抵押船舶的船旗，除非银行事先同意。 　　（二）银行应当在船舶抵押合同中订明：船东须为抵押船舶投保水险、战争险及保赔险。若抵押船舶为大型油轮或牵涉油污责任诉讼的可能性较高的话，船东还须投保保赔协会赔付不足的油污责任险。另外，银行可投保抵押权人利益险，从而保障船舶抵押权不受保险人拒赔的影响。 　　（三）若抵押船舶订立了长期租约，银行应当严格评估承租双方履约的可能性，避免因违约撤船引起的租金波动。同时，银行应在船舶抵押合同中要求船东不得擅自订立光船租约，因为光船租约很可能影响银行行使船舶抵押权。另外，银行须对履行租约中的抵押船舶谨慎行使抵押权，以免构成侵权行为。 　　（四）若抵押船舶是在美国区域内航行的油轮，银行应当谨慎对待，及时掌握船舶的安全状况，尽量降低发生油污事故的风险。而抵押船舶一旦发生油污事故，银行应当尽量规避美国《1990年油污法》下的严格责任，主要做法是：不直接参与抵押船舶的日常经营管理、雇佣船员，不成为船东或经营人的直接控制人，不直接参与船舶的油污预防工作。 　　 　　 　　作者简介： 　　施 骅交通银行上海市分行业务五部