对"南京虐童案"[刑事上诉状]的专业分析

对“南京虐童案”《刑事上诉状》的专业分析

广东广强律师事务所刑事律师 陈琦

李征琴故意伤害案（网络上称之谓“南京虐童案”，故以下称“南京虐童案”）的一审辩护词在专业水平上饱受业界非议，而该案辩护律师昨晚又在网络上“重磅首发”其“南京虐童案”《刑事上诉状》（下文称之为《刑事上诉状》）。从专业水平的角度看，该案辩护律师对同行此前提出的合理意见置若罔闻，《刑事上诉状》认为一审判决事实认定错误、法律适用错误、程序违法的理由确有值得商榷之处，故撰文以评之。

一、《刑事上诉状》认为一审判决认定事实错误，但所列理由并不充分，也无法律依据，有误导公众的可能性

《刑事上诉状》第一部分以“一审判决认定事实错误”为题，但并没有指出一审判决认定的哪部分事实存在错误，该部分的内容都是在强调一审判决错误地采信了南京市公安局物证鉴定所法医学人体损伤程度鉴定书这份关键证据，显然辩护律师混淆了事实认定与证据采信两个概念，导致文不对题。

《刑事上诉状》认为一审判决认定事实错误（或者说错误采信鉴定意见）的理由有三：1.该案的鉴定意见并非由两名鉴定人独立完成；2. 倒签鉴定日期违反了鉴定程序；

3.辩方法医专家认定孩子不构成轻伤的依据是《人体损伤程度鉴定标准释义》和《人体损伤程度鉴定标准适用指南》，属于国家机关对法律的“有权解释”，与鉴定人所依据的教科书相比应当优先适用。但是，我在南京市浦口区人民法院的官方微博了解到该案的庭审直播记录情况后发现，《刑事上诉状》所陈述的这些理由并不充分，也无法律依据。

第一，该案鉴定意见由两名法医分别独立作出，程序上并无违法。

《刑事上诉状》称：“两名鉴定人当庭承认，对孩子的身体检查、书写鉴定书均由张飚法医一个人完成，贾力法医只是在张法医写完鉴定书后看了一下，签了个名字”，并据此得出该鉴定意见并非由两名鉴定人独立完成的结论，并根据《公安机关鉴定规则》

第三十二条规定及《最高人民法院关于适用的解释》第八十五条第（五）项的规定，认为该鉴定意见不能作为定案根据。

但是根据南京浦口区人民法院的微博庭审直播记录，该案辩护律师的说法不符合事实，事实上两名鉴定人已经当庭澄清各自独立完成了法医鉴定，只是活体检查工作和鉴定书的书写工作由张飚法医完成而已（事实上鉴定书的书写工作也不需要两个法医完成）。现摘录庭审直播情况如下：

显然，根据庭审直播记录的内容显示，两名法医均独立地参与了对被害人伤情的鉴定，针对辩方认为贾法医不在场、没有接触被害人身体因此无法进行鉴定的观点，两名法医均已经明确指出贾某进行伤情鉴定是可以“通过损伤照片结合相关的损伤机制对损伤进行判断”的，而这也符合鉴定的操作规范。

事实上，由于法医鉴定分为有创检查和无创检查，在无创检查中主要是对伤情外观和病历情况（包括检验报告）进行分析，该案中贾法医进行伤情鉴定的方法正是司法实践中法医鉴定伤情的重要方式之一。该案辩护律师在《刑事上诉状》中使用了“两名鉴定人当庭承认”，“贾力法医只是看了一下鉴定书就签了个名字”的表述，含有明显的主观色彩，与事实不符，再结合其在网络上公开《刑事上诉状》和辩护词的行为，可能会影响公众对案件真实审判情况的理解，形成误导。

第二，该案辩护律师认为该案鉴定意见存在倒签时间等问题属于“鉴定程序违反规定”，因而不能作为定案根据，但该理由并不充分，有倒签鉴定时间等问题的鉴定意见属于瑕疵证据，在补正后可作为定案根据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十五条规定了九种鉴定意见不能作为定案根据的情形，而《刑事上诉状》将检验时间缺失、倒签鉴定日期等问题理解为“鉴定程序违反规定”。但是，根据司法部颁布的《司法鉴定程序通则》，各项对鉴定程序的详细规定中均却未见对“鉴定日期的签署”的具体要求。

因此，该案辩护律师一直认为该案的鉴定意见由于存在倒签时间等问题，已经违反了鉴定程序的规定而不具合法性，但却未能就该问题进行充分的论述，缺少相应的法律依据，在说服力上有所欠缺。

正是因为该案辩护律师没有能够充分说明该案鉴定意见是如何违反鉴定程序并提供法律依据，控审双方才会将该鉴定意见视为瑕疵证据而不是非法证据，法院才会在控方已专门出具《纠违通知书》对相关问题予以“补正”的情况下，采信该鉴定意见作为定案根据的。

第三，将国家机关“编写”的释义理解为“有权解释”，是对法律解释的错误理解。 《刑事上诉状》中称：“事实上，这是教科书与国家机关编写的法律解释书籍哪一个应当在司法中优先适用的问题。很显然，教科书上的观点只是学理解释，国家机关编写的法律解释书籍更具有权威性和现实指导意义，是一种有权解释”。

辩方有专门知识的人发表意见的依据是《人体损伤程度鉴定标准释义》（公安部刑侦局编，2013年版）和《人体损伤程度鉴定标准适用指南》（司法部司法鉴定管理局编，2013年版），我并不否认两本编著在司法实践中具有指导意义，但是却无法认可这是一种“有权解释”。

所谓“有权解释”在我国法律上的依据是《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，其中第一、二、三条规定了法律解释权力的具体分配：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定；凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最

高人民检察院进行解释；不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。”据此，该案鉴定意见该如何作出，具体法医鉴定以何为标准等争议焦点如果存在“有权解释”的话，那么就应该是“国务院及主管部门”才能作出“有权解释”。

据此，该案《刑事上诉状》所谓属于“有权解释”的《人体损伤程度鉴定标准释义》（公安部刑侦局编，2013年版）和《人体损伤程度鉴定标准适用指南》（司法部司法鉴定管理局编，2013年版），根本不属有权解释：

首先，这是国家机关组织“编著”的文本，而不是国家机关以规章条例等形式发布的文本，其本质上根本不属于规范性法律文件，更勿论是有权解释。

其次，公安部刑侦局和司法部司法鉴定管理局均是部委的内设机关，而不属于“国务院及主管部门”，依法根本不具有法律解释的权力。

因此，《刑事上诉状》将《人体损伤程度鉴定标准释义》和《人体损伤程度鉴定标准适用指南》视为有权解释显然错误。

综合以上三点，《刑事上诉状》认为南京市浦口区人民法院认定事实错误的理由既缺少法律依据，也与事实不符。

二、《刑事上诉状》认为一审判决法律适用错误，但南京浦口区人民法院受理该起故意伤害案属诉讼程序适用问题而不是实体法律适用问题，且其不存在违法之处

《刑事上诉状》第二部分认为一审判决法律适用错误，但其同样没有直接指出一审判决怎样法律适用错误。我概括其大意是“司法解释规定在轻微家庭暴力犯罪案件中要尊重被害人的程序选择权，该案在被害人及其法定代理人均要求撤诉的情况下，仍然认定被告人有罪属于法律适用错误”，但是我认为，这更偏向于“程序”适用的范畴而不是“法律”适用。二审程序审查的“法律适用”问题，应当是指针对“案件事实”该适用何种“实体法律”的问题，而不是泛指包括程序性法律适用在内的所有“法律适用”，否则《刑事诉讼法》就完全没有必要将事实认定、证据采信、法律适用、量刑合理和程序合法等几个问题分列了。

《刑事上诉状》与之前的一审辩护词一样，该案辩护律师一直强调法院违反了《关于依法办理家庭暴力刑事案件的意见》第八条规定的“尊重被害人的程序选择权”，认为南京市浦口区法院在被害人及其法定代理人明确要求撤诉的情况下仍然立案受理并判决有罪，属于严重的程序违法。

《关于依法办理家庭暴力刑事案件的意见》第九条已经赋予了人民检察院可代为起诉的权力，因此在家庭暴力类的故意伤害案中提起公诉并不违反法律及司法解释的规定。事实上，针对此次《刑事上诉状》所说的“孩子（未成年被害人）和生父母在侦查阶段、审查起诉阶段均强烈要求不追究李征琴的刑事责任，办案机关不予撤案，强行推进，无视法律规定，严重违法”，有一点需要继续进一步强调和说明：

《关于依法办理家庭暴力刑事案件的意见》第八条一开头就明确该条针对的情况是“对于被害人有证据证明的轻微家庭暴力犯罪案件，在立案审查时，应当尊重被害人选择公诉或者自诉的权利”，也就是在被害人“主动要求”司法机关立案审查提起公诉程序的情况下尊重被害人的选择公诉或者自诉的权利，这一点也可以从该条文 “在侦查过程中，被害人不再要求公安机关处理或者要求转为自诉案件的，应当告知被害人向公安机关提交书面申请”的表述中得出——如果没有一开始的主动要求又何来“不再要求”？

但是该案自一开始就不是由于被害人主动要求才公诉的案件，而是公安机关依职权立案侦查的案件，因此严格来说并不适用《关于依法办理家庭暴力刑事案件的意见》第八条的规定，南京浦口区人民法院受理该起故意伤害案并不违法。

三、《刑事上诉状》认为一审法院没有通知证人出庭属于严重的程序违法，但在老师和被害人生父母的证言并不影响案件定罪量刑的情况下，法院并不需要通知证人出庭

《刑事上诉状》在第三部分重点强调一审法院没有通知证人出庭严重违反了法定程序，而其认为父母作为证人应当出庭的原因是“他们有权选择是作为证人出庭，还是作为法定代理人出庭”，认为老师应当出庭的原因是“不出庭将导致案发原因、证言真实性无法查清，不能排除学校授意老师（将孩子被打照片放到网上有）报复李征琴的怀疑”。

但是，人民法院通知证人出庭作证的一个重要条件是“该证人证言对案件定罪量刑有重大影响”，但是从《刑事上诉状》所表述的要求证人出庭的理由来看，这几名证人是否出庭对案件关键事实“被告人是否殴打了被害人”的认定并无影响，法院没有必要通知这几名证人出庭，《刑事上诉状》据此认为法院存在严重违法于理不合，于法无据。

让我感到啼笑皆非的是，《刑事上诉状》本身就已经引用了《最高人民法院关于适用的解释》第二百零五条关于通知证人出庭作证的规定，却全然没有从案件定罪量刑的角度指出证人出庭的重要性，仍然沿袭了一审辩护词的套路，把重点放在他人对被告人有“打击报复”行为上，实属遗憾。

“南京虐童案”的一审辩护词因为其法律水平和诉讼效果并不理想而被业界所诟病，本就已经值得该案辩护律师和同行所反思。如今该案又抛出来一份《刑事上诉状》，其中仍然充斥着诸多对法律的错误理解，仍然试图在文书中极度“煽情”，以达到“挟彭宇案而令法院”，“以法治口号而求无罪”的效果，为此我不得不冒着会被理解为“消费同行名律”的风险，从专业角度就其所存在的主要问题提出商榷意见。我相信同行之间就法律专业问题进行对事不对人的理性探讨是当前业界的发展趋势，也相信敢于在互联网公布自己文书的律师必然能够接受律师同行有理据的意见！

附：

刑事上诉状 上诉人：李征琴

上诉人不服南京市浦口区法院浦少刑初字第13号刑事判决书，提出上诉。上诉人认为浦口区法院的判决书事实错误，适用法律错误，程序违法。

上诉请求：

1. 撤销浦少刑初字第13号刑事判决书（以下简称一审判决）。

2. 改判李征琴无罪。

李征琴承认打孩子是不对的，自己因为教育方法不当失手打伤了孩子，已经向孩子道歉，并取得了孩子和生父母的体谅和理解。

浦口区法院的一审判决存在严重错误，本案的事实和证据清楚地表明了李征琴有错无罪。

一、一审判决认定事实错误

一审判决错误地采信了南京市公安局物证鉴定所法医学人体损伤程度鉴定书（以下简称“鉴定书”），该鉴定书程序违法、鉴定意见错误。

1、鉴定书程序违法。根据《最高人民法院关于适用的解释》第八十五条第（五）项，鉴定程序违反规定的，鉴定意见不能作为定案的根据。

首先，该鉴定并非由两名鉴定人独立完成。两名鉴定人当庭承认，对孩子的身体检查、书写鉴定书均由张飚法医一个人完成，贾力法医只是在张法医写完鉴定书后看了一下，签了个名字。《公安机关鉴定规则》第32条规定，鉴定工作实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，并对本人出具的鉴定意见负责。鉴定的实施应当由两名以上具有专业鉴定资格的鉴定人负责。请注意，该规则规定鉴定人应当独立进行鉴定，这种独立不仅是两名鉴定人相对于外界干扰的独立，也包括两名鉴定人之间的独立，其立法目的是通过两名鉴定人之间的互相监督，以确保鉴定的公正性、客观性和合法性，与讯问犯罪嫌疑人需要有两名侦查人员在场是一致的。但是，在本次鉴定中，测量孩子挫伤面积，这一对鉴定结果具有决定性的工作完全是由张飚法医一个人完成的，贾力法医根本并不在场，自始至终就没见过孩子；鉴定书也是张飚法医一个人写的。这完全背离了

鉴定规则的独立原则，鉴定的公正性和客观性根本无法保障。就如同只有一名侦查人员在场的讯问笔录是无效证据一样，该鉴定书无效。

其次，该鉴定书检验时间缺失（鉴定书上空白）；倒签鉴定日期（鉴定人承认4月8日形成鉴定意见，鉴定书上的日期却倒签为4月5日）；送达时间造假（公安机关将鉴定书送达给李征琴的时间是4月22日，让她倒签为4月5日，故意不让李征琴重新申请鉴定。公诉人当庭承认并自述已出具了“纠违意见书”）。这些都是严重的程序违法，足以使该鉴定书丧失刑事证据所要求的合法性。

2、鉴定书的鉴定意见错误，鉴定人当庭无端对公安部组织编写的法律解释书籍的“挫伤”定义表示遗憾，贻笑大方。

孩子是“皮内出血”而不是“皮下出血”；“人体损伤程度鉴定标准”规定挫伤面积达体表面积的10%构成轻伤一级。这些控辩双方并无争议。

双方争议的焦点是何为“挫伤”。辩方及专家证人胡志强和庄洪胜法医依据《人体损伤程度鉴定标准释义》（公安局刑侦局编，2013年版）和《人体损伤程度鉴定标准适用指南》（司法部司法鉴定管理局编，2013年版），认为“皮下出血”构成挫伤，“皮内出血”不构成挫伤。公诉人及两名鉴定人依据《法医病理学》一书（2009年版教材），认为皮内出血可以构成挫伤。事实上，这是教科书与国家机关编写的法律解释书籍哪一个应当在司法中优先适用的问题。很显然，教科书上的观点只是学理解释，国家机关编写的法律解释书籍更具有权威性和现实指导意义，是一种有权解释。

综上，鉴定书无论是从程序上还是从鉴定意见本身，都是错误的。一审判决以该鉴定书认定李征琴有罪，属于错误采信证据，认定事实错误。

二、一审判决适用法律错误，无视被害人的程序选择权

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（以下简称公检法司四部委的意见）第8条规定：“尊重被害人的程序选择权。对于被害人有证据证明的轻微家庭暴力犯罪案件，在立案审查时，应当尊重被害人选择公诉或者自诉的权利。被害人要求公安机关处理的，公安机关应当依法立案、侦查。在侦查过程中，被害人不再要求公安机关处理或者要求转为自诉案件的，应当告知被害人向公安机关提交书面申请。经审查确系被害人自愿提出的，公安机关应当依法撤销案件。被害人就这类案件向人民法院提起自诉的，人民法院应当依法受理。”

2015年3月4日，在公检法司四部委关于《关于依法办理家庭暴力刑事案件的意见》的发布会上，最高人民法院刑一庭庭长杨万明对上述规定进行了解读：“如果是被害人真实意愿的表示，司法机关对此应当予以充分尊重，这也是家庭暴力犯罪案件特殊性决定的。毕竟这类案件发生在家庭成员之间，从促进家庭和谐、维持家庭关系考虑角度，被害人的意愿更加符合家庭的实际情况，更有利于解决家庭成员间的问题。司法目标来看，也是要尽可能做到法、理、情的统一。因此《意见》把尊重被害人意愿作为一项基本原则规定，要求办案过程中充分听取被害人意愿。”

具体到本案，本案属于轻微刑事案件。最高人民法院关于《刑事诉讼法》的司法解释第一条第（二）项明确把明确将最高刑三年以下有期徒刑的故意伤害案件列为轻微刑事案件。检方的“不批准逮捕理由说明书”也明确本案是“轻微刑事案件”。

2015年4月23日，孩子生母向南京市公安局高新技术开发区分局书面递交了一份“关于要求公安机关对李征琴故意伤害一案予以调解处理的请求书”。4月28日，被害人及生父母、养父共同向公诉机关浦口区检察院书面递交了一份“刑事谅解书”。9月29日，被害人的诉讼代理人当庭向浦口区法院递交了一份“要求检察院撤诉书”，以上内容均为“不愿意追究李征琴的刑事责任”。诉讼代理人还当庭宣读了孩子的“妈妈，你的事情处理好了吗？我要回家”的录像内容，以上证据均当庭查证属实。

所以，孩子（未成年被害人）和生父母在侦查阶段、审查起诉阶段均强烈要求不追究李征琴的刑事责任，办案机关不予撤案，强行推进，无视法律规定，严重违法。本案

一审合议庭本应依据上述规定，尊重被害人的意志，直接判决李征琴无罪。但一审判决却以本案不属于轻微家庭暴力犯罪案件为由，绕开被害人，径行判决李征琴有罪。这，属于典型的适用法律错误。

三、一审判决程序违法，应予撤销

1、本案公诉人颜伶俐是南京市检察院的检察官，却作为浦口区检察院的公诉人出现，有碍司法公正。

2、法院没有尊重、保障孩子和生父母的出庭选择权，程序违法。

《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第205条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对定罪量刑有重大影响，或者对鉴定意见有异议，申请法庭通知证人、鉴定人出庭作证，人民法院认为有必要的，应当通知证人、鉴定人出庭。”

出于保护孩子的需要，孩子可以不出庭。但是，被害人的生父母属于本案的证人，也是孩子的法定代理人。他们有权选择是作为证人出庭，还是作为法定代理人出庭。生父母到了法庭门口，不被法院许可进入。法官没有听取孩子的心声，法院的做法损害孩子的利益。

3、浦口区法院违反最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》的规定，侵犯被告人及其辩护人在庭审中的发问、质证、辩论权。

法院要求双方必须在开庭前5日递交证据，李征琴于9月22日递交了最后一份证据——胡志强和庄洪胜法医的“审查意见”。法院将该证据交给检方。检方9月25日针对李征琴的证据做了一份法医“会议纪要”。鉴定是专业的问题，李征琴和辩护人依法有权要求延期审理，针对控方的证据进行相应的准备，但是，合理要求被法院无理拒

绝。这直接导致李征琴的情绪波动。法院所称“李征琴企图自杀”实在荒唐，李征琴怎么可能因为一件最高刑为三年以下有期徒刑的案件自杀？

4、法院没有依法通知证人到庭，公然掩盖事实真相。

笔录只是公安阶段侦查的情况，法庭是查明案件法律事实的地方，这也是以庭审为中心的要求。证人需要出庭接受各方质证，来说明其书面证言的真实与否。

本案中，老师不但兼有报案人、证人、公安指定的监护人三种角色，而且，老师与李征琴有嫌隙，他们证言的真实性存疑，更应该出庭作证。在审查起诉阶段，公诉人当庭承认，在审查起诉阶段没有见过证人，如何核实证言真伪？开庭前，律师依法申请证人出庭，法院不同意。导致案发原因、证言真实性无法查清，不能排除学校授意老师报复李征琴的怀疑。

事实上，李征琴与学校在教育孩子问题上发生过不快。由于种种原因，学校收家长几百万元择校费退还，学校怀疑是李征琴记者身份所致。所以，老师发现孩子伤情后，把照片泄露给发帖人徐某尧，导致照片被发到网上。这个网络照片与当庭出示的照片相比，天壤之别。然而，法院也未依法通知重要证人徐某尧出庭说明情况。

四、一审判决缺乏人文关怀，蔑视儿童权益

生父母、养父母，都是父母。李征琴家中有近千张与孩子的合影，舐犊情深，一望便知。把孩子的六颗乳牙保存至今，更体现了一位母亲的对孩子浓浓的爱。正因为非常清楚李征琴对孩子的爱，孩子的亲生父母才愿意谅解李征琴，一而再、再而三地跪请办案机关撤销案件。

但，办案机关名义上是儿童利益最大化，实质上却只顾及自己的颜面，不断地伤害孩子。一审判决更是完全无视孩子的利益和意愿 。如果不能改判，类似孩子们的命运，将因为这一纸判决发生逆转。

家，是孩子赖以成长的港湾。案发前，孩子住在李征琴家180平方米的房子，生活富裕，窗明几净，屋内洒满阳光。李征琴除了工作就是辅导孩子学习，李征琴家中和孩子的合影全是孩子幸福的时光。案发后，孩子租住在十平方米的房间，家徒四壁，满是甲醛味道„„一审判决让这个家庭支离破碎。

每一个家长都知道，儿童教育是最宝贵的。案发前，孩子是一名南京重点小学的学生，南京浓厚的人文环境、丰富的教育资源让孩子的未来一片光明。但一审判决后，孩子却将被放逐回安徽农村，迎接他得将是贫瘠的土地和落后的教育。孩子生父母家所在的村子没有小学，孩子能否继续学业都是未知。不客气的讲，一审判决给了孩子一个令人绝望的未来。

五、一审判决之恶，罄竹难书，将对社会产生严重的负面效应

南京法院将树立孩子揭发妈妈的恶劣判例。如果浦口区法院的判决生效，养父母们将被贴上虐待孩子的标签。会导致有条件收养的不敢收养，该管教孩子的不敢管教，必将会出现更多的问题少年。如果浦口区法院的判决生效，法院建议民政局撤销李征琴的收养证，粗暴地把孩子从南京打回安徽农村老家。孩子一生将笼罩在将妈妈送进监狱的负罪感中。一审如此判决，有悖天理人伦。

不管南京承认与否，“南京彭宇案”成了南京司法负面的标签，这是不争的事实。如果说“南京彭宇案”是该不该扶别的老人，引发的一场道德讨论，那么，“南京李征琴案”归根到底是孩子对于轻微的家庭暴力，该不该被逼着揭发自己母亲的讨论。如果判决有罪，按照一审判决思维模式，将会使中国回到“文革”期间亲人相互揭发的可怕局面。

如果浦口区法院的一审判决和司法建议生效，则彻底撕破了江苏司法的伪善，冤判其母，驱逐其子，图穷匕见。

自案发以来，李征琴承认有错，但明明无罪。李征琴和家属们在南京苦苦寻觅，寻觅公正，从希望、失望到绝望。南京李征琴案会成为检验江苏司法是否落实中央依法治国要求的试金石。如果南京市中院维持原判，就是在公然维持一起错案。

综上所述，请依法改判。

此致

南京市中级人民法院

上诉人：李征琴

2015年10月10日

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