哈特_法律规则说_探析

　　《前沿》　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2008年第9期

哈特“法律规则说”探析

冯　静

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(上海师范大学法政学院　上海　200234)

[提　要]本文从该理论的渊源入手, 分析哈特对奥斯丁法律命令说的批判。从而, 哈特提出了著名的

法律规则学说, 即主要规则和次要规则两相结合共同构成完整体系。并且, 次要规则包括承认规则、改变规则和审判规则, 同时指出内在观点和外在观点的内容。文章最后对该学说进行简单评价。

[关键词]法律命令说　主要规则　次要规则

[中图分类号]DF90　[文献标识码]A 　[[20089　　一、, 。在, 哈特用了三章的篇幅对奥斯丁

[1]的法理学进行了批判性研究。按照哈特的理解, 法律实证主义意味着:(1) 法律是一种命令, 这种

。用其主要创始人和代表人物维特根斯坦的话说, 就是“不弄清语言的含义, 就没有资

[3]

格讨论哲学”。

哈特挟牛津法理教习之威, 用日常语言哲学之利, 攘外安内并举, 寓防守与进攻之中, 从对奥斯丁的修正下手, 既坚守分析法学的根本路向, 又于诸家之间多所采撷、中道而行。承前启后, 使新分析法学成为当代法学多元格局中一个具有世界性影

[4]响的重要学派。

理论与边沁和奥斯丁有关; (2) 法律的概念分析, 首先它是值得法理学加以研究的, 其次它不同于社会学和历史的研究, 再次它也不同于批判性的价值评价; (3) 判决可以从事先确立了的规则中逻辑地推演出来, 无须求助于社会目的、政策和道德; (4) 道德判断不能通过理性论辩、论证或者证明来确定或者辩护; (5) 实际上确立的法律, 不得不与

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“应然”的法律区分开来。

二、对“法律命令说”的批判

分析法学的奠基人之一的英国法理学家约翰・奥斯丁在《法理学范围之确定》一文中, 严格定义了法律, 提出了著名的法律命令说。即法律是掌握主权的人对下面的人发出的命令, 如有不服从就要加以制裁。命令是法律的核心, 主权、命令、制裁三位一体。哈特的法律规则说的就是在对奥斯丁的法律命令说批判的基础上建立起来的[5]。

哈特认为, 法律命令说相当于“持枪抢劫的情况”:一个强盗举着手枪对一个银行职员说:“交出钱来, 否则就要你的命! ”二者唯一的差别是:法

语义分析哲学是现代西方分析哲学中一个颇具魅力的流派。语义分析哲学重视语言对哲学的影响, 把哲学问题归结为语言问题, 认为哲学上的混乱、争论、错误产生于语言的含糊不清或者对语言的误用、滥用, 因而哲学的任务是对语言进行语义分析, 揭示语言的确切涵义和意义, 指明语言的正

3[作者简介]冯静(1983-) , 女, 河北人, 上海师范大学法政学院2006级法理学在读研究生, 从事法理学、法哲学

研究。

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律命令说是指对多数人的命令, 而强盗只是对银行职员一个人的命令。显然, 对法律的这种解释过于简单化, 即使对最简单的法律制度来说也不适合, 更不必说适用于十分复杂的法律制度了。概括起来, 法律命令说的诠释至少具有四个理论困难:其一, 从现代立法机关的状况来看, 其所颁布的法律不仅对一般公民而且对立法者本身都具有约束力, 依照法律命令说, 就应认为立法者是在命令、限制和威胁自己。这样看来十分荒谬。其二, 法律命令说虽然可以说明以革命形式出现的立法机构或政府的更替, 但不能说明当存在调整合法更替的法律时出现的合法政权交接。这是说, 命令说不能解释使合法更替成为可能的法律的存在。其三, 许多法律规则具有授权性质因而不具有强制性。这些规则与某些义务性质的规则有着明显区别。全力主体或权力主体如果不运用这些权力或权利, 不存在强制运用的问题。因而授权规则不是一种以制裁为后盾的命令。其四, 进行审判的义务, []因而, “失败的记录”。这个失败的根本原因是:其所由建构的要素, 即命令、服从、习惯和威胁等观念, 并不包括, 或者说不能通过把这些要素组合起来产生“规则”的观念, 而如果没有这个观念, 我们就连

[7]最基本形态的法律也无法说明。从而, 哈特提出

色是它可以分为两类虽有联系但却不同的规则:主要规则和次要规则。并不是说次要规则的重要意义不及主要规则, 而主要是指两者的关系而言的。即主要关系是主要的, 次要规则是依附或辅助主要规则。

(二) 主要规则及其缺陷

主要规则(primary 　rules ) 科以义务, 即要求人们从事或不从事某种行为, 而不管他们愿意与否。在主要规则规范下, 不论他们愿意或不愿意, 人们都被要求去做或不做某些行为。但主要规则并不是法律的全部, 因而只有那些依靠亲戚关系、共同感情和信仰所维系的、处于稳定状态下的小型社会才能仅仅依靠主要规则生存。

哈特设想了一个没有立法机关、法院或任何一种官员的小型社会可能遭遇到的缺陷:

:。这种群体生, 而只会是一, , 或对于某个既定规则的精确范围有所疑问, 将没有任何解决这个疑问的程序, 不管是诉诸权威性的文本, 或者是对此

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具有权威的官员。缺陷之二:主要规则的静态性

格。在这种社会中, 规则的成长或改变是自发的、缓慢的, 往往是这样:一个偶然被采用的行为方式首先成为习惯或惯例, 然后发展成为拘束力的规则, 或者是一个相反的过程, 一个偏离规则的行为开始被人们容忍, 然后是对之不闻不问, 最后是这一规则趋于消失[9]。缺陷之三:用以维持规则的社会压力是分散的, 因而是无效率的。即这种社会缺乏一个专门机关来最后确定是否违反规则, 并对违反者实行惩罚。正如哈特所言:“由群体无组织地去捉拿并惩罚违规者必然浪费时间, 并且因缺乏官方独占‘制裁’, 所以自力救济所造成之世仇宿怨可能相当地严重。”

(三) 次要规则及对主要规则的三种补救

“法律规则说”即主要规则与次要规则相结合。

三、“法律规则说”的理论分析(一) 崭新的起点

哈特认为奥斯丁关于法律命令说是个“失败的记录, 而我们显然需要一个新的起点”。哈特假设一个抢匪情境。而我们可以在一个扩大了的抢匪情境中, 发现法律义务的观念:A 就是被习惯地服从的主权者, 并且其命令一定是一般化的, 意即它规定了某个种类的行为, 而非某特定的单一的行为。他认为, 我们必须区分以下两种说法的差异, 即说某人被强迫去做某事, 与说他有义务去做。奥斯丁理论表现出来的是:“被迫去做”, 而他的理论是“有义务去做”。因此“义务”的观念乃是哈特理论的出发点。

因此, 哈特提出“法律规则说”, 它的一个特

次要规则(secondary 　rules ) 是寄生在第一种类型的规则之上。基于以上的三种缺陷, 哈特又设计了相应的三种补救规则, 分别是承认规则、改变规则和审判规则。其每一个补救方法都是以属于另外一种类型之规则的次级规则来补充科予义务的

[10]初级规则。他认为, 每一个补救方法都引入许多

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遍布于法律中的要素; 而这三个补救方法结合在一起就足以使主要规则的体制不容置疑地转变为法律体系。

首先, 对于不确定性, 需要一类规则用以明确它的内容及范围, 就是引进“承认规则”。承认规则会指出某个或某些特征, 如果一个规则具有这个或这些特征, 众人就会决定性地把这些特征当作正面指示, 确认此规则是该群体的规则, 而应由该社会的压力加以支持。比如, 它可以说明何处可以发现“要信守承诺”规则和“不得谋杀”规则的具体内容和范围, 说明这些义务规则的效力如何。其次, 针对静态性缺陷, 需要一类规则控制它的发展变化并用以确定取舍, 就是引进“改变规则”来加以补救。此种规则最简单的形式就是, 授权给某个人或一些人, 为整个群体的生活或其中某一阶层的人生活引进新的行为规则, 以废止旧的规则。这种改变规则包括两种:一是授予公权力, 如规定哪一机关有权立法以及立法的程序等。权力, 比如根据这些规则, 结契约、, 即授权个人, 以及应处何种制裁, 作出权威性的决定。审判规则决定谁有权审判以及审判的程序。

哈特认为, 在以上三种次要规则中, 承认规则是最重要的, 事实上, 它是“法律制度的基础”, 它“提供了用以评价这一制度其他规则的效力的准

[11]则。”他强调主要规则、次要规则中的承认规

和义务性规范(即主要规则) 的划分和互动关系。同时, 他将授权性规范分为承认、改变和审判规则。这样就有助于我们考虑各种授权性规范的作用、相互关系或法律地位。哈特的“法律规则说”说明法律的确是一种极为复杂的社会现象; 同时对于我国现代法治有一定的启发意义。法律是规则之制, 离开规则, 法律无法进行。我国法制建设刚刚起步, 处于法制建设的初级阶段, 在司法过程中更应当将法律规则放在最高的位置。参考文献:

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[7][英]H ・L ・A 哈特著, 许家馨, 李冠宜

译1法律的概念(第二版) 2006, 771

[M ]1法律出版社,

[8][英]H ・L ・A 哈特著, 许家馨, 李冠宜

则、改变规则和审判规则的结合, 认为这是“法律科学的关键”, “法律制度的中心”。我们必须从主要规则和次要规则的结合中认识法律, 正是这种结合才有了真正意义上的法律制度。

四、“法律规则说”的贡献

哈特“法律规则说”是建立在对传统分析法学、社会法学、法律现实主义观点批判借鉴基础之上的, 它赋予规则以新的内容和活力, 开辟了人们对法律规则认识的新时代。

哈特的关于主要规则和次要规则之分的学说涉及到法律规范(规则) 的分类问题。从形式上看, 法律规范中的确包括了授权性规范(即次要规则)

译1法律的概念(第二版) 2006, 871

[M ]1法律出版社,

[9][英]H ・L ・A 哈特著, 许家馨, 李冠宜

译1法律的概念(第二版) 2006, 891

[M ]1法律出版社,

[10][英]H ・L ・A 哈特著, 许家馨, 李冠

宜译1法律的概念(第二版) [M ]1法律出版社, 2006, 891

[11]哈特的法律哲学(第97、102、107页)

1转自沈宗灵1现代西方法理学[M ]1北京大学出版社, 2006, 1481

(责任编辑:嘉惠)

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