浅谈中国法官的自由心证

浅谈中国法官之自由心证

【内容摘要】 本文论述了证据法中重要制度(原则)之一——自由心证制度的相关内容并就我国自由心证制度之构建提出了自己的看法。 本文从司法实践的思考入手论述了自由心证的概念及发展过程，提出了现代自由心证的概念并加以阐述分析，详细分析了现代自由心证的内容。进一步详细分析了当代中国司法实践中的自由心证问题，反驳了一些学者提出的“自由心证原则不适合我国国情”的观点。最后提出我国应从内外两个方面着手,建立适合我国国情的合理的自由心证证据制度。

关键词：自由心证 现代自由心证 证据能力 证据效力 论理法则 经验法则

中国法学界有句很流行的话“依法办事”，而很多法官判案时也是想方设法找法条，甚至内部规定。正是这样一种从事法律工作的模式再加上我国解放初期对中华民国六法全书自由心证的批判，使人们产生了一种错觉：就是中华人民共和国的司法工作中是不存在自由心证。那是否存在呢？本人在纯粹学习阶段也认为不存在，后来从事律师工作以后发现很多案子特别是民事方面的案子其判决结果都可以是很多个，而且每一个都很有道理，而胜诉的关键看哪一方当事人的思路与法官的思路相一致。再反思一下自己做案子的过程，发现每个律师或法官在拿到一个案子时其实已经对该案有个初步的判断，接下来要做的是进一步去核实证据，最后做出判决，而且大多数情况下案件的结果基本与最初的判断一致。对于这个判案的过程有些人会说这只是经验主义，但本人认为这其实就是办案过程中存在的“自由心

证”，因此本人初步认为我们中华人民共和国的司法工作中也一样普遍存在着“自由心证”。再如本人在前述提到的法官到处找法条其实也已经介入了法官的自由心证，因为法官为什么他只挑这个法条而不去选择其他的法条，其实也是因为承办法官对该案已经经过了他的初步的判断并已得出了初步的结论，这也就是一个自由心证的过程。因此可以这么说虽然我们的法律中没有自由心证原则之规定，司法实践中却行着自由心证之实。谈这么多我们首先来了解一下何谓自由心证？

一、自由心证的概念及发展

自由心证是历史长期发展的产物，有其特殊的背景，从古罗马时期到近现代资产阶级革命，自由心证有一个形成和演变的过程。据有关学者考证，早在古罗马时代就有裁判官自由判断证据的规定和实践。当时罗马诉讼中的自由心证制度，主要体现在对证据、证人的判断上。帝国时代哈德良皇帝在其批复中指出：“你们(裁判官、行省总督)最好能够确定证人的诚实信用程度，他们的身份，他们的尊严，他们的名声，谁似乎闪烁其词，是否自相矛盾或显然地据实以答”。

[1]但是，在罗马程式诉讼时期，这种原始的自由心证虽然能摆脱僵化的法律束缚，但是逐渐使法官产生专横的弊端也是显而易见的。因此其被法定证据制度逐渐取。

18世纪末至19世纪初，欧洲各国的资产阶级革命取得了胜利，封建制度被迅速发展的资本主义制度所取代。由于形式真实是法定证

据制度的唯一目的，实质真实不是其所要求的范围。因此，新的诉讼形式迫切地需要采用一种不致束缚法官判断的证据制度，法官可以根据案件情况并结合自己的法律素养、法庭经验和良知审案断据。正如日本学者谷口平安先生所言：“人们在全面改革诉讼结构的前提下有条件地放松了对法官审查证据的制约。与此同时，在提高法官的素质、创造能够进行公正审判的制度方面也不断探索。”[2]

自由心证是由法国资产阶级革命家、法学家杜波尔首先提出来。在1790年12月26日的宪法会议上，他建议废除法定证据制度，把法官内心确信作为诉讼证据制度。在一番激烈辩论后，杜波尔的不懈努力取得了开创性的胜利，他的革新建议于1791年1月18日正式通过。《法国刑事诉讼法》第342条作了如下的明确规定：“法律不要求陪审法官报告他们建立确信的方法，法律不给他们预定一些规则，使他们必须按照这些规则来决定，是不是完全和充分，法律可规定的是他们集中精神，在自己良心的深处探求对所提出的反对被告人的证据和对被告人的辩护手段在自己理性里发生什么印象，法律只向他们提出一个所能概括他们职务上全部尺度的问题：你们真诚的确信吗？”[3]

此后，被誉为代表着人类理性和良知的自由心证制度，在欧洲大陆法国家迅速普及，很快就成为欧洲大陆国家广泛承认的证据原则。如1877年《德国刑事诉讼法》第260条规定：“法院应根据从全部法庭审理中所得出的自由心证来确定调查证据的结果。”1892年沙

俄《刑事诉讼条例》第119条规定：“治安法官应根据建立在综合考虑法庭审理时所揭露的情况基础上的内心确信，来裁判受审人有无罪过的问题。”日本在明治九年由法定证据制度改为自由心证的证据制度。[4]

任何事物都产生于特定的时代，并带上这个时代的烙印。法定证据制度是一种极端的法定证明模式，传统意义上的自由心证制度是一种极端的自由证明模式，因此，从法定证据制度到自由心证证明制度的演变体现了“物极必反”和“矫枉过正”的规律。但是自20世纪中期以来，以法国为代表的大陆法系国家的证据制度又发生了一些变化。在基本保持自由证明模式的同时，一些大陆法系国家又开始加强法律对司法证明活动的规范，包括:对刑事诉讼中收集证据的方法和程序作出了严格的规定；确立了非法证据排除规则和被告人口供补强规则；确立对法官的自由心证加以限制的“心证公开”规则等。[5]这些标志着现代意义上自由心证制度的诞生。

二、现代自由心证的内容

自由心证在经过一系列量变以后,虽然假以原名,但其内容已有大的改观。自杜波尔在18世纪末明确主张实行自由心证起,自由心证制度实行至今已有两百余年的历史。该制度也完成了传统意义上向现代意义上的过渡,并且得到不断的完善和充实。正如我国有些学者所指出的,现代自由心证彻底摒弃了传统自由心证的非理性和非民主性因素。它保留了传统自由心证的允许法官心证自由的合理成份,但否

定了法官单方面的自由,扩展了自由的外延,即强调“对等的自由”,保障当事人的权利,保障公众和新闻媒体对司法的监督。与传统的自由心证的秘密性相对,现代的自由心证具有心证条件、过程、结果、监督的公开性。[6]无论是当今大陆法系的典型代表国家法国、德国,还是英美法系的英国和美国,亦或是混合型诉讼结构的日本、意大利,均规定了种种制度和原则,以保证法官形成心证时享有的“自由”不被滥用,同时使“确信”的结果最大程度上与客观事实相接近。如果案件的审理结束后仍然处于真伪不明的状态或者审判者有罪的确信达不到完全一致或大多数一致的情况下,则通过证明责任机制的运行,作出对被告有利的判决。现代自由心证所确立的实质内涵包括以下几个方面：

第一、选用证据方法的自由。

在自由心证制度下，法律一般不对证据方法做出限制，而证据方法是法官形成事实存在与否的心证而实施证据调查的对象。[7]法官为了对待证事实心证，对证据方法(证据种类)的选择原则上是自由的。但不排除法律有一些例外规定。

第二、认定证据能力的自由。

所谓证据能力，是指某个东西或材料能否满足诉讼等法律活动对证据的基本要求，是否具备成为证据的能力，是否具备担任证据的资格，因此又称为证据资格。在实施严格的法定证据主义的证据制度中，

法律对何种生活意义上的证据材料可以作为诉讼证据作了明确而又详尽的规定。而作为法定证据主义的历史对立物，自由心证原则必然要求法律不对证据能力作出任何限制。实际上，在各国现行证据制度中，并不仅仅以关联性作为衡量证据是否具有证据能力的唯一标准。立法机关基于一定的价值或政策考虑将某些证据材料纳入诉讼中来，同时又将另一些证据材料排除出去。

第三、证据效力评价和选择经验法则的自由。

所谓证据效力，是指证据对案件中待证事实的证明效果和力量，换言之，证据能在多大程度上证明待证事实，证据是否能够达到法定标准地证明待证实时，亦称为证明价值、证据力或证明力。[8]经验法则，即由人类个别生活经验归纳而来的，关于事物性质状态或因果关系等知识或法则。其包括必然性法则（有A必有B）、或然性法则（如有A，通常即有B）、可能性法则（如有A，可能或有时也有B）

[9]。

证据效力的评价，其实就是以生活经验法则为大前提，以具体案件中的证据为小前提，从而得出该证据具有多大证明力的逻辑三段论推理的过程。这要求司法裁判者对证据作证明力评价时，必须根源于生活经验，遵循经验法则。经验法则的最大特点就是，数量上的无限性与盖然性程度上的无限性。经验法则的无限性是自由心证取代法定证据原则的根本原因之一。法律尽可能地将法定证据主义的影响排除

在证明力的评价领域之外，正是因为此，证明力的评价被称为自由心证主义的核心[10]。

第四、自由考量法庭辩论的全部内容。

辩论的全部内容也能够成为证据原因，即法官在认定当事人主张事实的真伪时，辩论的内容对其形成心证发生作用。辩论的全部内容是指在通过口头辩论呈现的资料中，剔除证据资料后所有的其他资料。有学者指出，口头辩论过程中所显现的一切状况，除了辩论的内容外，还包括通过释明处分获得的资料、当事人及其代理人的陈述态度、当事人在法庭调查过程中不合作态度等都可以成为自由心证的对象[11]。

三、中国司法实践中的自由心证问题

自由心证能否作为我国法官判断证据的标准，目前虽有争议。我国部分学者认为“自由心证以主观唯心主义和不可知论为基础，与我国判断证据的马列主义指导思想和实事求是原则相违背，也不符合我国的国情”。持相反观点的学者认为：“审判人员所持的立场、观点、方法决定着审判员的内心确信”，“审判员若能坚定地站在无产阶级的立场上，以唯物主义的观点、辩论的方法去判断证据，就能得出符合客观事实的正确结论。” 在我国，尽管没有自由心证原则的相关规定，但是我们不能草率地认为自由心证在我国没有生存的土壤，或者我国法官审判时不存在自由心证。“在我国，没有自由

心证原则是事实，但是实践中法官确确实实享有自由心证之实也是事实”。

1、现代自由心证并不与唯物主义哲学相背离

辩证唯物主义哲学认为，世界是丰富多彩的，客观事物纷繁复杂而又不断发展变化，人类对客观事物的认识难免受到主客观等多方面因素的影响，具有一定的局限性。因此由法律事先把一切事物都明文规定下来的做法在理论上是荒谬的，在实践中也不可行。因此，法官对个案的认识虽也掺杂了一定的主观能动性，但也同时具有相当程度的局限性。从这个意义上说，现代自由心证原则要求法官在遵守法律规则的基础上，从理性和良心出发，凭自己的知识、经验、道德以及这种心理状态去认识具体案件事实，这相对严格的证据规则更具有客观性和科学性。从而相应地促成法官更为准确地认定案件事实，提高诉讼效率，实现诉讼程序公正、效率、效益价值的有机统一。自由心证原则在这方面的价值对每个国家的司法实践都是有益处的，这也就反驳了上述部分学者“自由心证原则不适合我国国情”这种观点。

2、现代自由心证符合我国司法实践的现状

我国民事诉讼法第71条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”有的学者认为此规定实质上蕴含着自由心证的原则。不仅如此，虽然迄

今理论界的主流观点一直在否定自由心证主义，但由于缺乏完备的证据规则，实践中法官在审查判断证据时却享有远超过西方法官的自由裁量权，这实质是一种“超自由心证主义”。 客观地分析我国司法现状，我们就会发现自由心证原则在审判实践中的大量运用。至于实践中认证混乱的问题，笔者认为这主要归咎于现代自由心证原则的缺失和证据规则的不完善。因此，对证据的收集和使用应当法定化，如证据的收集规则、排除证据规则、采取证据规则等；对证据的审查判断则法官可以自由化，而这些恰恰是现代自由心证原则的主要内容。 因此与其遮遮掩掩还不如建立一套现代的自由心证制度。

四、我国自由心证制度的建立

我国的证据制度是建立在世界可知性的认识论基础之上的，案件证据事实上是靠法官以内心来判断，案件事实的认定归根结底要靠法官的“内心确信”。由于国现行法律规定缺少证据规则的运用，法官在评判证据时受到相比西方国家更少的约束,同时也缺少必要的制度保障。因此，我国在在构建自由心证证据制度时，应在坚持追求司法公正兼顾效率的同时，从内外两个方面着手,建立适合我国国情的合理的自由心证证据制度。

（一）自由心证的内部制约机制

1、论理法则对自由心证的制约

所谓论理法则，指审判人员审查判断证据，必须符合一般人类理性标准，其对证据所作判断均须有妥当性与适合性，必须合理运用自由裁量，否则即构成裁量权之滥用[12]。论理法则实际上是一种科学辩证的思维方法规律，其本质是主体化了的客观规律和关系，是人们在客观规律和关系的基础上依据主体需要而形成的思维规则程序和手段。

自由心证制度下法官运用证据查证案件事实是一个思维操作的过程，而科学的论理法则对这个思维操作过程具有重要的规范作用，直接关系到能否正确认定案件事实，影响认识的合理性。因此，要保证自由心证制度不会成为法官恣意裁判的温床，首先要求法官所有运用证据的思维活动及其过程都要在论理法则的框架下进行，这是保证认识活动不会发生偏差的一个必要条件。

运用论理法则进行从已知(证据事实)到未知(案件事实)的推理还有一个重要的功能就是满足司法公信力的要求。司法裁判具有终结性、权威性的特点，为了维护整个社会的公平与正义，同时也为了保障良好司法秩序的形成，法官的裁判结果必须具有公信力，必须得到案件当事人和社会大众的信服与理解。论理法则作为一种科学化的思维方法能够得到全社会的普遍认同和一体遵守，每个人都可以运用论理法则对证据材料加以推导，并且论理法则本身的科学性与确定性保证了面对相同的证据材料，每个人运用论理法则都可以推断出相同的

结论。这就保证了自由心证制度下法官的判决结果能够在受到社会普

遍监督的基础上得到充分检验和尊重，保证了法官不得恣意裁判。

2、经验法则对自由心证的制约

经验法则在数量上是无限的，因此根本无法事先在立法中一一做

出规定列明，这也正是法定证据制度退出历史舞台，自由心证制度被

采用的根本原因之一。可以说，经验法则实际上是在自由心证制度下

取代了法定证据规则的证据评价标准和准则[13]。经验法则在自由心

证制度下的一个重要作用就是其构成推理前提的一般命题即推理中

的大前提。

经验法则对自由心证的形成构成内在制约。因为经验法则来自人

们个别经验的积累，是对大量经验的归纳和抽象，而且这种经验不是

个别人的特殊经验，而表现为一定范围内人们的共识，具有相当的客

观性。正是这种客观性对司法人员在心证的形成过程中构成制约，保

证了通过自由心证认定案件事实的客观性和真理性。

3、证明标准对自由心证的约束

证明标准问题是一个在诉讼实践中所不能回避的问题，而这个问

题又与法官自由心证认定案件有着密切而直接的关系。对于法官而

言，其运用证据证明案件事实必须经由两个步骤：首先，法官需要深

思细察，付诸良心，诚实推求已经提出的各种证据在他们的理智上产

生了何种印象，这个印象的产生是通过法官运用经验法则和逻辑规则

评判推理证据的思维活动来实现的，属于法官的主观认识过程；其次，法官必须将这个已经形成的印象或者说心证与证明标准进行比较，达到证明标准才能据此心证做出判决。证明标准是由法律加以预先规定的，是根据长期的审判活动经验总结和一国的司法政策对证明所需要达到的程度做出的法律上的确定，是一个法律问题。法官不能自己随意创设证明标准或针对不同案件创立不同的证明标准，否则将造成法律对案件事实认定活动规制的失控，法官恣意裁判的出现也将不可避免。因此，在这种意义上，证明标准构成了对法官自由心证的又一种内在限制，法官自由心证的结果必须接受证明标准的衡量，否则将无法对案件做出判断[14]。

（二）自由心证的外部保障机制

自由心证的外部保障是指为保证自由心证的合理性而设立的各项配套措施，按照诉讼阶段的划分，这些措施可分为对合理心证的诉讼前、诉讼中、诉讼后保障。

1、自由心证的事前保障

对自由心证的事前保障主要有法官独立和法官资格选任制度。法官独立是自由心证能够合理进行的首要前提。自由心证是法官对证据证明价值进行判断的活动，法官独立是诉讼规律的内在要求。只有法官独立了，才能使法官在审理过程中心无旁鹜，认真研究，去伪存真，由表及里，诚实推求证据在自己的良心和理性中产生了何种印象，从

而做出正确的判断。反之，如果法官不独立，则其心证必然会受到来自各方面的实质性影响。这种外在的干预十分危险，将架空整个自由心证制度体系，使自由心证流于形式。一旦法律机构不能独立于个人专断的权威，法律人连同他们所信仰的法律都只能成为御用的工具

[15]。

2、法官形成心证过程中的保障

对自由心证形成过程的有效控制是通过公开的法庭调查程序来实现的。在现代集中审理的法庭审理模式下，公开的法庭调查程序内在地包含着直接原则、言词原则以及辩论原则。直接原则是指做出裁判的法官必须亲自参与庭审，对各种证据进行亲身体验。言词原则就是要求以口头的形式进行辩论以及证据调查。直接言词原则切断了控诉方移交的案卷与法庭裁判之间的必然联系，为法官在审理案件时营造了一个独立思考的空问，使得法官有机会在当事人各方在场的情况下当庭公开调查证据，创造一个诉讼各方共同参与，法庭集中审理的环境，保证了对案件事实认识的正当性[16]，有助于法官形成合理的心证。

辩论和辩护制度的发展，使得通过证据认定事实不再是审判者一个人的任务，而是由诉讼有关各方共同努力来发现和认定案件事实。裁判者不能垄断对事实的发现和认定。对证据关联性的认定受到审理者社会阅历、出身背景和日常经验的影响，并且只有在对庭审中举出的证据进行分析判断后才能做出决定。在公开的程序中，这样的职能

分工和公众的监督使得裁判者的主观随意性被大大降低，这就有效防止了法官恣意的出现，增加了心证形成的合理性与正当性。

3、自由心证的事后保障

对于自由心证的事后监督，最重要的就是要求法官将心证的形成过程进行开示，否则无法进行监督，而这种开示的最好载体就是判决文书。在判决书中详细写明心证产生的理由可以将法官心证的形成过程客观化表面化。这样做可以促使法官对自己心证的形成更加谨慎，不敢有效毫懈怠，确保自己的心证建立在科学和良知的基础之上，自觉运用经验法则和论理法则进行论证，从而有利于形成合理正确的心证。这样做的另一个好处就是给案件当事人一个了解法官心证形成过程的机会。有利于当事人消除疑虑与不解，总结诉讼经验，指导今后可能再次进行的诉讼活动，同时也有利于对社会大众进行法制宣传和教育，推进法治化进程。也有助于司法公信力的提高。

事后审查制度也是对自由心证进行事后制约的一项手段，它实际上是对心证结果的监督。法官做出判决后，如果结果存在问题，就需要专门的监督机构(如检察院、上级法院)依职权和特定程序予以纠正。上诉制度的建立意味着法官关于证据判断和事实认定的结果有可能要接受上级法院的审查。这样可以对法官的心理施加影响，使其在认定事实时产生一种内在的紧张感，以不至于肆无忌惮地违背常理和逻辑规则，枉法裁判[17]。

注释与参考文献

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[5]何家弘．证据法学研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2007． 13．

[6][日]田口守一:《刑事诉讼法》,法律出版社2000 年版,第217 页。

[7][日]木川统一郎、中村英郎．民事诉讼法[M]．东京：青林书院，1998． 237．

[8]何家弘．证据法学研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2007． 93．

[9]陈界融．证据法：证明负担原理与法则研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2004．168．

[10][日]中野贞一郎．新民事诉讼法讲义[M]．东京：有斐阁， 1998． 285．

[11][日]木川统一郎、中村英郎．民事诉讼法[M]．东京：清林书院，1998．352．

[12]陈朴生．刑事证据法[M]．台北：三民书局，1979．573．

[13]樊崇义．刑事证据法原理与适用[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2001．63．

[14]刘春梅．自由心证制度研究——以民事诉讼为中心[M]．厦门：厦门大学出版社，2005．156．

[15]肖建华．论法官心证的客观化[J]．金陵法律评论，2002(1)．

[16]樊崇义．刑事诉讼法学研究综述与评价[M]．北京：中国政法大学出版社，1991．50．

[17]汪建成、孙远．自由心证新论——“自由心证”之自由与不自由[A]．何家弘．证据学论坛(第1 卷) [C]．北京：中国检察出版社，2001．360．