关于建筑公司挂靠经营模式的法律风险分析

关于建筑公司经营模式的风险及应对方案的法律分析意见 江苏建筑建设工程有限公司系集团在2011年收购的一家江苏一级建设资质的建设公司，后于2012年更名为现名江苏建筑建设工程有限公司（以下简称建筑公司），因建筑公司资质为一级建筑资质，故是现阶段建设集团的主要工程建设承建单位，为本集团的各工程项目提供建设服务。

建筑公司的内部经营管理模式为包工头挂靠制，即为集团将建设工程发包给建筑公司，建筑公司交给挂靠的包工头自筹资金垫资建设，一般采取“软垫”方式即发包方按工期节点支付进度款，在工程完成后再由建筑公司与集团办理结算后将结余款项支付给包工头。

建筑公司的经营管理方式为现在建设业内较为普遍的经营操作模式，其优点在于由于包工头自筹资金从事垫资建设，极大的缓解了集团做为发包方的资金压力，且因建筑公司系集团下属子公司，集团对包工头的管理也处于较为有利的条件，且当前情况下如集团及时向建筑公司付款，则包工头单独起诉挂靠的建筑公司也会因两者并非平等主体，故法院也会拒绝受理。此外，对人员管理上，也是由包工头个人招工管理，随用随招，不存在企业用工所必须承担的劳动社保等成本，综上所述，采用包工头挂靠经营模式对建设业内的企业是较为有利的经营模式，因此，也是国内建设业内企业所广泛采取的经营模式。 在此前建设集团的建设模式为集团正式职工做为项目经理，由集团直接管理，不存在欠款后项目经理直接起诉集团的的风险。

但是建筑公司现正式从事该种经营模式也仅一年不到的时间，与

现在的挂靠的包工头尚无已完成的工程，故现阶段建筑公司与包工头之间无明显的法律纠纷，但可以预料在两年后随着集团发包的项目建设完成，建筑公司现采取的包工头挂靠经营管理模式将面临如下法律风险：

1、 建设工程施工合同无效：

最高人民法院对建设工程施工合同的司法解释认为“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”所签订的建设工程施工合同为无效合同，包工头挂靠即属没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，依法该合同系无效合同。

无效合同的后果在于合同约定的违约责任、诉讼管辖等约定均为无效，双方均有权随时终止合同，无权要求对方继续履行合同。双方当事人之间关系仅为工程经竣工验收质量合格，发包人即应按合同付款约定支付工程价款。

故在此种情况下，发包人无权追究承包人的违约责任。且在此种情况下实际施工人的垫资约定也为无效，其垫资属工程欠款，依工程欠款处理。因实际施工人有权拒绝按合同约定的结算程序办理结算，而直接向法院申请工程造价鉴定，故增加了在工程进度款付完，余款未经结算时实际施工人起诉建筑公司及集团的法律风险。

2、 包工头违法转包建设工程项目：

此种情况在建筑市场上极为普遍，一般表现方式为包工头在拿到建设工程项目后依工程项目金额大小以几万至几十万元的价格将建设项目工程转（售）包给第三人，由第三人实际施工承建，该类行为

非法转包，其转包行为根据现行的法律及司法解释规定为无效行为，但实际施工人有权依合同约定取得工程价款。在此情况下，实际施工人有权将建筑公司及集团做为被告诉至法院，由集团做为发包人在欠付建筑公司款项范围内对实际施工人承担责任。在此种情况下，不排除包工头因不能向建筑公司提起挂靠欠款纠纷诉讼的情况下采取此种方式由第三方代为提起诉讼取得建设工程款。

此外，该转包行为的其它风险包括实际施工人以建设工程项目部名义赊欠材料款、人工费及施工机械费，现行法院对此类以项目部名义欠款基本上做为建设公司欠款处理，由建设公司另行向负有责任的包工头或实际施工人追偿。

此外，包工头有权以建设工程合同无效为由有权拒绝承担工程违法转包的违约责任。

3、 工程质量的风险：

在包工头挂靠建筑公司从事建设工程的情况下，如包工头对建设工程偷工减料，则在工程交付且工程款结清后，如发现工程质量存在地基基础工程或主体结构质量存在异常，则依在现行的法律环境下因挂靠双方不是平等主体，法院拒绝受理此类挂靠纠纷诉讼，则建筑公司承担的修复费用只能以侵权为由向实际施工人提起侵权之诉。

4、 工期延误及甩项的风险：

在建设工程的建设过程中，不可避免的会发生工于恨民民期延误的情况，如工期延误属发包人认可责任的情况下，工期顺延无法律纠纷，但在建筑公司现行的包头工挂靠经营管理模式下，即使建筑公司

不提出请求，包工头也会以实际施工人身份提起工期赔偿主张，此种纠纷与集团建设工程外包给其它建设公司所面临的风险无差别。 如发生实际施工人甩项的情况下，发包人只能以实际完成的工作量支付工程价款，无权要求实际施工人继续履行。在直接费即材料费、人工定额发生较大增伏的情况下，此类甩项风险极易发生。

此外，因挂靠而形成的建设工程施工合同本身即属无效合同，实际施工人或包工头依法有权拒绝承担工期延误或甩项的违约责任，而集团或建筑公司只能以侵权为由向对实际施工人所在地或工程所在地的法院提起侵权之诉。

5、 诉讼地的风险：

现司法解释对建设工程合同纠纷以施工行为地做为合同履行地，而民事诉讼管辖规定中原告方有权以合同履行地做为起诉地点，合同履行地法院有权受理管辖原告的起诉。最高人民法院民一庭庭长徐晓波答记者问中指出以施工行为地做为合同履行地这一规定将建设工程不再以工程所在地为唯一管辖地，而是将筹集资金地、机械租赁地及材料采购地均可以做为工程诉讼管辖地。

可想而知，如界时挂靠建筑公司的包工头或非法转包的实际施工人在选择诉讼时必然会选择对己方有利的法院做为诉讼管辖地，界时诉讼管辖受理法院将更不可控。

6、 违约责任的法律风险：

综上所述，因包工头挂靠签订的建设施工合同系无效合同，前述无效合同的违约条款系无效约定，发包人无法追究实际施工人的违约

责任，仅能以质量为由主张少付工程价款。

7、 劳动用工的法律风险：

包工头或实际施工人所招聘的工作人员除少量专业人员外，多为无未受过专业训练的外来务工人员，其工作能力、身体条件也参差不一，如发生民工猝死、受伤则依法应由建设公司承担用工赔偿责任，且因包工头往往迟付民工工资而造成不良社会影响，司法机关对建设企业的欠薪入刑、资质禁入及资质降低等做出了相应的司法解释及行政管理规定。建筑公司做为建设公司也应对该风险加以关注。

有鉴上述所述风险，则建筑公司应对应注意到日常工作管理，特别是与挂靠的包工头日常管理中加强管理，并对工程加强管理，其具体措施如下：

1、 与包工头的关系设定：

由当前签订的挂靠协议改为劳动合同, 《劳动合同法》第十二条规定可以订立“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”，具体为建筑公司确定由包工头承建某项目的情况下，与包工头订立劳动合同，包工头身份可以设立为建筑公司职工即项目经理，合同期限可订立为完成某项目，劳动报酬可以采取以日常进度款利润部分做为酬金，最终结算款利润部分做为奖金结合的方式。

2、 合同管理的设定：

在与集团签订的项目建设合同中约定由甲供材，对于工程机械租赁中，由项目经理按甲方指示租赁，人员管理由项目经理召集，但应由建筑公司体检管理等。

综上所述，如果将包工头做为项目经理与建筑公司签订劳动合同，则可避免因建设施工合同无效而引发的前述法律风险，但存在相应的对集团资金压力，如涉及项目经理带资建设，则在事实上挂靠关系成立也是不证自明。