论公司治理的公共性

论公司治理的公共性 ——从私人契约向公共干预的进化

2014年07月10日 10:03 来源：《吉林大学社会科学学报》(长春)2013年6期 作者：蒋大兴 字号

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【英文标题】On the Public Nature of Corporate Governance: Evolution from Private Contract to Public Intervention

【作者简介】蒋大兴，北京大学法学院研究员，法学博士，北京 100871

【内容提要】 公司法以及公司治理实践的发展，已在很大程度上突破了产权逻

辑。公司治理不仅是股东供给的私人秩序，还是一种日益受到外在

公共干预的社会治理形态。基于法律、公众、政治权力以及法院的

干预，公司治理日益表现出作为公共秩序的一面——诸如，股东

地位特殊性的淡化、契约性的弱化以及治理重心的趋外部化等，均

是此种公共干预的集中展现。对公司治理的公共干预将使“透明度

提升”成为公司治理改进的核心——为此，闭锁公司和公共公司

的信息披露义务会进一步扩张，柔性“对话式”的信息披露会得到

更多重视，信息披露应从关注财务转向报告风险，公司监控机制的

委派也应“公共化”。总之，尽管“股东霸权”仍将是公司内部最

基本的权利分配逻辑，但局限于从公司内部力量和权力组合的角度

探讨公司治理，是一种狭隘的观念。社会变化、公共干预导致公司

治理呈现出越来越强的公共性，必须从“私人秩序”和“公共秩序”

双重维度去理解其构成，才能全面把握公司治理的演变途径——

从私人契约向公共干预的进化。

【关 键 词】////

讨论公司治理问题以“所有权”为起点，并假定从一定的权利和索取权出发是彻底错误的。[1]4

——玛格丽特·M. 布莱尔

长期以来，公司治理被视为一种股东之间的“私人秩序”(private order)，或由股东主导形成的“私人安排”(private arrangement)，公司治理系统因此成为由股东群体供给的“封闭体系”——一种由“产权主体主导的”公司内部权力安排。学界也多在公司“内部力量和权力组合”的角度讨论公司治理，认为“公司治理涉及公司的内部组织和权力架构……公司的内部治理，或称内部控制体系，通常与外部的公司治理或称外部控制体系有所不同”[2]3。尽管对公司治理作为私人秩序的描述在很大程度上吻合了公司治理的最初本质，但却忽略了公司治理“日益公共性”(publicity)的一面，也忽略了在中国这样一些特定的文化区域，外部“公共力量”在公司治理改善方面所具有的特殊功能。

今天，越来越多的现象开始让人怀疑——按照产权理论配置的公司控制权能在多大程度上与实际状况一致？在公司治理实践中，不仅私人公司(private corporation)日益体现出越来越强的公共性，公共公司(public corporation)也开始超越商事公司与商事公司法的规制，成为一种独特的企业类型——这进一步强化了公司治理公共性的内涵。

可见，公司治理早已不是私人产权理论独霸天下的状况，无论是公开公司还是非公开公司，私人公司还是公共公司，都呈现出越来越强的“公共性”。特别是，在中国这样的“熟人社会”，公司内部治理中日益凸显的公共性因素可以有效地改善公司治理，单纯依靠内部的“私人契约”(private contract)建立和展开公司治理，是一种低效率的结构。

一、作为“私人秩序”的公司治理

Adi 认为，公司法一直被视为私人秩序的魔幻堡垒，旨在授予个人和机构投资者一种默认规则(default rules) ，以实现回报最大化和商事管理合理化。[3]Greenfield也指出，“在过去的至少一个世纪里，关于公司法的占统治性观点一直是，它是私法的一种。”[4]30蔡立东教授也强调，公司法应该给私人行动预留足够空间，允许他们自由地塑造符合自己利益的行动结构。[5]252与此相适应，公司治理作为一种“私人秩序”，主要集中表现在它是“私人产权逻辑”的自然延伸，公司内部权力机构的安排，均按照产权惯性展开，内部权利分配在很大程度上是一种“契约结局”——资本产权主体契约谈判的结果。Furubotn 和Pejovich 曾在1972年对公司治理问题进行过一次综合调查，发现“这些研究的焦点是‘产权’”[6]5，这种产权逻辑最常见的表述是“公司由股东所有并按股东的利益来管理”[1]9，“股东所有者”(shareholder-owners)很自然地演绎成有意思的复合词。公司治理作为私人秩序的具体体现如下：

(一) 股东地位的特殊性

私人产权逻辑意味着在公司内部治理结构/权利分配上会凸显私人产权主体——股东的特殊性。公司治理在某种意义上就是股东如何设计自己的利益保障机制的问题，即，“公司治理是用来解决出资者如何确保自己可以得到投资回报的问题的”[6]193。商业性公司以股东利益为目的，在道奇诉福特汽车公司案的法官判词中表现得十分明显。[1]186公司治理中股东地位的特殊性，贯穿于公司经营及组织构造的方方面面：

例如，在公司经营方面，强调以营利为重心，以实现股东的经济利益追求；在经营权配置上，重视股东优位主义，实行资本多数决原则，以实现股东的控制权利益。按股东优位主义，股东在公司内部掌控公司重要事务的最终决定权，其他公司机构均需对股东会负责，股东会成为凌驾于其上的“帝王机构”。中国公司法因此很形象地将股东会描述为“权力机构”或“最高权力机构”。保罗·布朗塔斯也认为，卓越董事会就需要董事们能“全心全意为股东的最大利益服务”[7]184。

(二) 公司治理的契约性

公司治理作为私人秩序的另一种表现是——公司治理安排的契约性。在民主性的社会，私人间的法律关系主要通过契约形成和维系。“私人企业或者公司只是法律拟制的一种方式，它作为契约关系的联结点而起作用。”[6]8契约，在公司内部治理设计和运行中也常居核心地位——作为契约的治理性文件主要包括“公司章程、内部规程和股东协议”，公司治理纠纷处理应先适用公司治理文件，再查阅公司适用的州法及相关判例。[8]14公司治理的契约性，可从“治理”的原初词义中得到解释。“治理”一词来自拉丁语Gubernare ，意为“掌舵”，与公司联用，意指公司治理的职能是指导，而非控制。[9]1公司治理的契约性主要表现在以下三方面：

其一，公司章程是法规性的团体治理契约。公司治理机制的设计首先通过公司章程展开。在公司成立后，公司治理事项可通过公司内部决议方式安排和改进，但这些决议事项最终可能仍要体现在章程中。尤其是在公司成立前，公司内部权利分配几乎都是通过章程设计的，章程是一种带有团体契约因素的文件，其本身也是由产权主体——股东或发起人共同制定，这体现了公司治理的产权逻辑。章程的起草，像极了契约草拟——当事人间会努力沟通以求达成合意，这体现了公司治理“契约性”的一面。

其二，公司内部规程是一种微观的团体性治理契约。公司内部会制定许多规范性文件，这些规范性文件通过契约转换也会间接具有契约效果。例如，公司与员工间的契约通常会规定，员工应遵守公司内部规程，从而使内部规程成为公司及员工间的契约。公司内部规程往往会涉及公司治理安排的具体事务，相较于公司章程，内部规程是一种更加微观的公司治理形式。

其三，零散合约是微观的个别性的治理契约。零散合约在公司内部治理中具有重要地位，诸多治理安排是通过零散的个别契约展开的。例如，股东之间的权利分配(股东契约) ；公司和董事、经理之间的权利义务关系(委任/雇佣契约) ；公司与会计师事务所、审计机构之间的会计、审计监管(委托契约) 。再如，公司和员工之间的权利义务(劳动契约) ，等等，均以契约配置。

(三) 治理重心的内部性

作为股东之间利益协调的一种私人秩序，公司治理的重心是公司内部权力安排——此种情形下的公司治理表现为极强的“内部治理”色彩。公司治理重心的内部性主要表现在三个方面：

其一，公司治理安排的主体为内部成员。即，公司治理安排主要由公司内部的股东(尤其是大投资者) 决定，股东在公司内部治理中具有核心地位——拥有大量权利。例如，“股东权”或“股权”成为公司法中的基本范畴与独立的权利类型；董事主要由股东选任，公司重要决策由股东会决定；公司主要盈余/剩余索取权亦多由股东分享，等等。

其二，公司治理安排的主要内容带有内部性。例如，各国公司法首先都侧重在公司内部设计股东会、董事会、监事会间的权利分配。公司治理首先是公司内部的权利安排、服务于公司内部利害关系人间的利益调整。由于公司只是私人安排的化身(embodiment of private arrangement)，它和大多数非生命体一样，不能承担道德或社会义务。[4]30因此，公司治理主要涉及公司的内部组织机构和权力架构[2]3，很显然，公司治理最初是公司的内部治理，与外部公开的市场或者权力力量而言，带有很大的私人性。

其三，公司内部的会计审计监管(信息披露) 也带有较大的私人性。与公司治理的内部性相一致，公司信息披露的最初动机，也带有很大的私人性。例如，早期的会计、审计服务旨在满足股东了解公司经营的

私人需求，带有明显的私人性，会计服务者在某种意义上，就是“股东的管家”。一直到19世纪，对财务报告的法定要求仍然暗示着财务事件是私人事务[10]42，47，服务于股东作为私人了解公司信息的需要。

二、公司治理遭遇公共干预

虽然“人的本性不会通过管制和制衡而改变”[9]58，但在股东自治/契约的局限、公司腐败盛行、突变的经济情势(危机) 、社会以及公司本身的进化或分化等众多原因影响下，公司作为社会(大众) 组织的重要性日益凸显，将公司治理理解为纯粹的私人事务早已不合时宜。事实上，公司治理在作为私人秩序的同时也因遭受公共干预(intervene publicly)而表现出浓厚的公共性。

对公司治理进行公共干预的原因是多样的——可能是因私人治理的局限性，旨在提高私人治理的效率；也可能是私人治理所产生的外部性，旨在消弭私人治理对公平秩序的影响；还可能是因为特殊公司的特殊产权结构或者组织功能的差异，例如，公共企业在治理结构上存在更强的公共干预性，等等。从公司以及公司法的实践来看，超越私人治理范畴、作为公共干预秩序的公司治理，其干预力量主要来自四个方面——法律干预、公众干预、政治权力干预以及法院的干预。这些公共干预最终淡化了公司治理的纯粹私人性，使公司治理越来越多地掺杂更为复杂的动机和目的——公司治理逐渐进化成为一种特定的“利益平衡工具”或者结构——“公司的‘行为’就像市场行为一样，是一个复杂平衡过程的产物”[6]8-9。

(一) 法律的干预

在今天，所有颁行公司法的国家(地区) 都对公司治理进行了某种程度不一的“法律干预”，Dewing 和Russell 甚至将公司治理的有效性看成是“法规的制定和修订过程”。[10]36法律对公司治理的干预，首先表现在公司治理成为法律——公司法、证券法的重要调整对象(规制内容) ；其次，还表现在公司治理日益标准化和全球化，公司治理逐渐成为一种国际治理秩序[9]142-143；最后，公司治理日益成为专门的立法对象，一些有关公司治理的专门文件出台，这也反映出对公司治理法律干预的“集中趋势”。

迄今，法律对公司治理的干预已经形成一些“公认结构／知识”——例如，公司治理机构的基本类型、公司治理机构的基本权力、公司治理机构成员的基本义务、责任，等等，但法律对公司治理的干预，并不完全都通过强制性规范的方式进行，并不意味着公司治理完全进入了“强制的牢笼”，而是意味着公司治理的建立形式从“私人决定”转向“公共参与”。无论强制性规范，还是授权性规范，或者其他规范类型都可能成为公司治理的“法律化的工具”。为此，我们需要抛弃“法律干预等于强制”的误解，商事法(包括公司法) 在很大程度上具有宽容性，其间可能包含大量的指南性规范。

(二) 公众的干预

公司治理的公共性的另一种表现是，公司治理日益受到公众的干预。这种公众干预主要来自四个方面： 其一，投资公众的干预。所谓投资公众的干预，是指分散的投资者日益形成一种公共力量，影响着公司内部治理的构成。在1835年左右，股东数量还很少[10]37，20世纪后，现代公司已成为融资工具，股东人数大量增加，这使公司治理日益受到投资大众的干预。

其二，消费公众的干预。所谓消费公众的干预，是指现代公司的消费产品日益突破社区范畴，成为一种“共同的消费”。尤其是大型企业集团、跨国公司的出现，公司的服务对象呈现集团化、公众化的鲜明特点，加之，消费者运动所导致的消费者立法的日趋发达，使消费公众对公司治理的影响开始在“结构面”

发生作用——“消费者代表董事”的出现就是最为典型的表现，这无疑是不符合公司治理的产权逻辑的，或至少与最初的私人产权逻辑存在抵触，但无论如何都体现了消费公众对公司治理的积极干预。

其三，职工公众的干预。所谓职工公众的干预，是指公司内部职工作为一种利益群体，会因其对公司贡献了专用化的资产，而取得影响公司治理构成的权利，甚至直接进入董事会和监事会行使决策权——最为典型的莫过于德国的员工参与制。作为“内部公众”的职工之所以能行使干预权，是因为职工不可避免地要承担与特定投资特别是“人力资本”(human capital)投资相关的公司风险。所以，经常有公司总裁说：“我们的财富存在于职工之中”[1]212-213。

其四，旁观公众的干预。所谓旁观公众的干预，是指那些虽非公司投资大众，也非公司消费大众的公众，会采取各种方式关注或者影响公司行为，进而影响公司治理的构成和变化。现今社会已进入“自媒体”时代，此种舆论结构，使原本主要为投资者、消费者、债权人关注的公司治理与一些并无投资或服务关系的社会公众间建立了联系，这些旁观公众的干预对公司治理形成了新的压力。这种公共性，在上市公司中体现更为明显，上市公司治理因而成为“社会性的公司治理”。“媒体、政府以及各类监管机构开始警觉起来……上市公司的社会治理机制问题成为了媒体关注的焦点。”[8]2

(三) 政治权力的干预

人类生来就有合群的性能，有不期而共趋于高级(政治) 组合的可能。[11]3。在政治仍是一种普遍存在的社会，公司组织和其他非营利组织一样，总会受到政治权力的干预，使公司治理超越纯粹私人协约的范畴，带有一定的公共性。尤其是“当不能依靠法院来执行私人合同或法律时，政府对金融市场的监管是有益的”[6]321，这会进一步密切某些国家或区域政治权力与公司及证券市场的关系。

政治权力对公司治理的干预不仅会影响公司治理的基本类型，还会影响少数人权利在公司内部的构造。例如，基层政党组织如何进入公司治理、工会组织与公司治理的关系、少数股东以及职工权益的保护方式、国家投资企业的公司治理形式，等等。政治权力的渗透使公司治理呈现出“政治取向”，或者需要考虑“是否政治正确”的问题。最近的研究也显示，政治压力在公司治理机制演化中的作用和经济压力一样重要，Roe 认为，是政治因素而不是经济效率，塑造了美国的公司法，至少在联邦层面上如此。[6]228

在中国，政治权力对公司治理的干预，已成为一种事实——这集中体现在对国有公司的监管上。国资委代表国务院行使出资人职责，尽管有关立法要求按照政企分开原则进行，但国资委在具体工作中，仍无法割裂与政治权力的关系。即便规范其职责的《国有资产法》本身也带有比较鲜明的政治倾向，这显然与通过国有经济稳固政权基础的政治需求相一致。不仅国企如此，非国企也无法抗拒“政治的万有引力”。所有在中国经商办企业的人都知道，政企关系维护的重要性不亚于商业判断，这在某种程度上决定了企业的未来——政治权力可以让企业轻松地生存，也可让其瞬间消亡。由此，我们也就不难理解，为何会有如此多的外企采取贿赂官员或其子女的方式在中国展开“市场竞争”。无疑，政治权力在中国式的市场经济中仍是一种重要的资源配置工具，企业若只依托市场配置资源，则无法取得竞争优势。尽管有各种声音表明，“反政治权力配置资源”的趋势日益明显，但若反腐机制不能取得显著成效，“双轨性”的资源配置方式短期内不可能改观。

(四) 法院的干预

法院干预也是一种影响或者提升公司治理公共性的重要原因。法院对公司治理的干预是通过裁判活动进行的，商事法庭的裁判在很大程度上影响了公司治理。特别是在普通法域中，法官和司法判例的作用更被称为是“核心性的”，法官要在复杂利益交织的个案中准确评价各方诉求的商业功能，以判断如何公平

合理地解决纠纷，传播司法政策和价值取向。[12]59-77法庭通过司法行为解释公司治理措施、规定和法规的含义，影响公司治理结构，分配董事责任。[13]187在我国，有关股东会的对外代表权，也是通过法院的判决得到了确认和扩张[14]156-212，亦有越来越多的案例表明，法院在董事勤勉义务的界定方面努力建构着标准[15]。

法院权力是一种公共权力。基于对所谓正义的坚守，法院干预会使公司治理在商业价值和社会(公共) 价值之间取得平衡。虽然美国的法庭拥有比其他国家更广泛的权力，但法庭不能随意插手公司事务。在其他许多国家中，法庭也只能干涉管理者严重侵害投资者利益的行为。[6]194，208可见，在以自由为要义的市场经济国家，法院更多地倾向于对商业判断的重视，坚守有限积极而非极端能动的立场。若非如此，“尽职尽责的人们将不愿意遭人猜忌，也就不会同意担任董事之职了”[7]33-34。

当然，在一些公司治理比较落后的国家，积极或激进的法官也可能会期望通过判决进一步加重董事责任、养成或提升公司治理的“效率表现”。这些国家希望借助法院干预形成或重建公司治理/商业判断的习惯。在中国，则集中表现为最高法院热衷于“批发商事司法解释”，即出版一系列案例读物，建立案例指导制度，甚至撰写专业论文、举行新闻发布会，推行其司法主张，积极扮演立法者以及学者的角色。Howson 通过研究上海法院1992-2008年间公司法案件的审理，发现法官常受国家政策、政治理念、地方指导文件及法院内部审委会的影响，在受理和审理案件中首要考虑的往往不是法律规定和当事人诉求，而是“社会安定”、“市场稳定”、“国有资产保护”等政治因素。[16]

三、作为公共秩序的公司治理

与作为私人秩序的公司治理明显不同的是，作为公共秩序的公司治理(corporate governance as public order)存在以下三个比较鲜明的特征：

(一) 股东地位特殊性淡化

受到公共干预的公司治理极大地淡化(fading)了股东地位的特殊性。与此相关，债权人、公司职工、其他利害关系人在公司治理中的地位日益凸显。诸多理论都为如何在公司治理中强化其他利害关系人的法律保护提供了解释，这甚至直接引起了法律立场的变化——例如，在德国，有关资产负债表的法律是倾向于保护债权人而非股东的。[2]9

“股东地位淡化”首先在公司控制权方面，体现为所谓“股东会主权”逐渐让位给“董事会主权”；其次，还体现在公司利益分享(包括剩余财产分配) 方面，股东地位“居次”。股东利益也并非董事会商业判断的唯一重心——为赢取市场，“社会责任”逐渐被写进公司法或公司章程，或至少是体现在公司的行动口号中，一些公司还刻意将股东利益罗列在其他利益相关者之后。[9]143

无论是股东利益还是利害相关者利益，最终都须透过公司利益彰显。因此，董事或者董事会在进行商业决策时，最为重要的是坚持“公司利益优位”原则，若要求董事或者董事会在公司利益之外，再考虑其他利益中心，则商业决策将因不同利益主体之间存在表面、事实或者实质冲突而无法进行，商业判断的确定性将存在更多争议。因此，在公司法中，董事以及董事会的决策指向应当具有“唯一性”——公司利益优先。遗憾的是，今日之公司法并未坚持此种利益导向的纯粹性。相反，在很多情况下，要求公司董事不仅要考量公司利益，还要考量股东利益，或其他利害关系者利益，此种游离不定的模糊要求，或多或少搅乱了董事会的商业决策，使简单问题复杂化，这也是不尊重公司作为独立利益主体，进而作为独立法律人格主体的表现。[17]当然，坚持公司利益优先并非不需要或忽视股东利益，股东利益永远是公司利益中重要的甚至核心的要素，这可从公司法将利润分配请求权赋予股东，而非利益相关者中可窥一斑。就此而言，

股东霸权(大股东大权利) 的规则[14]150，仍然是公司法中的核心规则。也正是在这种意义上，坚持公司对利益相关者服务的学者也承认——“股东是上市公司的所有者……董事会在终极意义上肩负起了代表公司所有者利益，实现公司目标的责任”[8]10。美国法律研究所在被迫保护利益相关者利益的同时，也坚持“股东的利益应该是占优势地位的”[1]192。

(二) 公司治理契约性弱化

公共干预使公司治理的契约性弱化而强制性增强。受到公共干预影响而日益增强的公司治理的强制性之表现是多方面的：如同法律干预部分所涉及的，无论是公司治理机构的基本类型、董事的选任资格、选任程序、公司治理机构的职权、义务和责任等，到处都可看到公共强制的影响或影子。公共干预的存在，使得公司治理逐渐从纯粹的契约安排，异变为通过公共规范强制或者引导的企业秩序，公司治理的契约商谈性在一定程度上减弱。

应注意的是，公司治理契约性的弱化可能与很多因素相关，有些因素是相对恒定的，而有些因素则是偶然的，有以下几类：

其一，填补私法自治局限性的需求。完全合约在现实中是不存在的[6]196，基于合约的不完全性，纯粹的私人治理契约还容易导致利益合谋，产生自治的负外部性效应。将公司治理中的某些因素强制化，可以填补私法自治的缺陷，提升公司治理的公平性。例如，将高管忠实义务强制化，可提升高管忠诚，避免契约商谈引致的高管契约不完全性问题。

其二，节省私人谈判成本的需求。通过公司法等公共规范的形式，将某些公司治理共识法定化，可节省单独的私人治理契约在公司治理方面的磋商成本，提升公司治理的效率。而且，“强制”是监管规制的基本工具，有效的强制还可提高监管的整体效率(global efficiency)。

其三，应对偶然性危机的需求。社会规制的实践表明，公共干预在社会出现危机情形下会得到强化，有关公司治理的公共干预也可能与经济危机情势密切相关，这本身也是法律回应性的表现。因此，在公司财务丑闻频发、国家经济衰退、交易所股票行情持续下跌时，投资者就把公司治理改进作为“救命稻草”(a life-saving straw)，希望见到公司治理结构的变化，尤其希望这种变化能解决管理层的激励和压力、提升董事会的警觉性和独立性、审计师的素质和独立性、财务分析师的客观性以及董事选举的民主性等问题。

[13]1-5可见，在经济萧条期，法律对公司治理的公共干预会更强烈，这种“法律药丸”相当于资本市场上的“心灵创伤抚慰剂”，可在一定程度上抚平投资者的不安，提振信心。

(三) 公司治理重心趋外部化

现代公司结构的所有权和控制权的分离、分散的所有权和注重于保护大范围的利益相关者的利益，使得拥有一个能够解决、管理和最小化公司治理参与者之间潜在利益冲突的有效公司治理结构成为必需……公司治理的首要目标不仅仅是减少代理成本，而且是要创造一个公平的权力平衡。[13]9这导致公司治理重心开始从内部走向外部——公司治理不仅仅是公司内部的权利如何安排，还包括如何透过外部的各种监管体系，有效地实现公司内部的治理改善。这种外部强化现象主要表现如下：

其一，公司治理安排的主体逐渐外部化。即，公司治理安排的决定权主体中越来越多地夹杂“外部人”身影——行政权力机构或者证券自律组织在公司治理形成方面拥有越来越大的权力。例如，证监会通过行政规章对上市公司治理的构成进行强制安排，出台有关《独立董事规范意见》、《上市公司治理准则》；再如，证券业协会、交易所对上市公司治理也越来越多地从外部进行强制要求。

其二，公司治理参与主体逐渐外部化。传统的公司治理主要是产权主体——股东的权利游戏，公司法的发展逐渐扩张了公司治理的参与主体。与公司没有实质性利益关系，或者虽然与公司有利益关系，但可能居于利益关系反面(冲突面) 的主体越来越多地参与公司治理。“在英国商业中出现的一个新趋势是利益相关者参与的发展，没有股权的利益相关者参与已经成为近来研究的焦点。”[9]194公共审计师、公共会计师、独立董事、职工监事(董事) 、外部董事(监事) 、消费者董事、债权人会议等等，都是外部人或者弱内部人参与公司治理的形式，这体现了公司治理的参与主体逐渐外部化。

其三，公司治理权利内容逐渐外部化。公司内部治理的权利安排，不再仅仅考虑产权主体的利益而围绕股东权(股权) 的授予进行设计，社会性权利或者其他利益主体的权利通过各种法律形式嵌入公司治理。例如，美国法院总是赞同公司对博物馆、医院以及社区的资助，而否定股东们对公司该类行为的指控。法律研究机构也认识到，公司“可以为公共福利、人道主义、教育和慈善事业等目标贡献它们相应的资源”

[1]189-192。公司治理中还越来越多地涉及公共审计、公共会计这些本应由其他法律进行安排的内容。并且，审计师、会计师不再仅仅是为股东利益服务，日益从私人会计师／私人审计师的角色转变为公共会计师／公共审计师，法律或者行业规范也对会计、审计监督者相对公司及股东的独立性，有越来越严格的要求，这种要求已开始成为“精英共识”。[18]121按照大法官伯格的意见，履行特殊职能的独立公共会计师最终应向公司债权人和股东以及投资公众负责。“公众的监察人”这一职能要求会计师保持完全独立，永远不受受托人影响，必须绝对忠实于公众的信赖。[18]120这样的一种发展趋势，使公司治理已不仅仅是公司治理，而是成为“社会治理”的一种重要形式。

其四，不同公司类型在公司治理重心的外部化方面存在明显差异。首先，公开公司的外部化特征明显强于闭锁公司；其次，国有公司或者公共企业的外部化特征明显强于私人公司。一些国家还专门对国有公司或者公共企业设定专门的立法要求，在公司治理方面要求该种企业必须承担公共职能，为公众利益服务。

四、公共干预公司治理的核心：理性决策vs. 经营透明度

所有公共干预对公司治理的改革期望最终会汇集到一个焦点——如何提升公司治理的透明度

(transparency and disclosure)，公司治理透明度的建设和规制，应当或者已经成为公司治理改革的核心。披露“已经成为一种普遍适用于商法和公司法各个领域的监管工具，尤其是公司治理领域”[2]9。德国还为此专门颁布了提升企业透明度的法律，美国萨班斯法案的很多内容，也是服务于公司治理透明度的提升。如同迈纳斯建议的那样，提升金融机构信任的最佳方法是金融机构对基金经理的行为实行更强的问责制和更透明的管理。[9]91就未来而言，有关增进公司透明度的改革将会发生若干变化。

(一) 闭锁公司的信息披露义务会扩张

目前，公司立法对经营透明度的要求主要表现在对公开公司的要求上，闭锁公司对社会公众基本上保持着一种封闭的状态——法律也仅要求其对股东公布财务资料，不要求其进行公开的信息披露或者委托第三方进行公共的财务审计。

随着闭锁公司社会影响的增大，闭锁经营作为一种权利会日益受到限制——换言之，目前针对公开公司的有关信息披露制度将会有选择地适用于闭锁公司，尤其是有关公司社会责任承担、财务经营等对第三人或者社会公众有重要影响的信息，在可预测的将来会逐渐成为所有公司的强制信息披露范畴，这是公司治理应对社会公众干预的必然结果。

事实上，在美国，安然事件后，许多私人拥有的企业、非营利性质的机构甚至学校面临的压力与日俱增。这些组织也需要改革，建立新的治理组织结构，甚至采用上市公司早已接受的治理方式[7]163-164，这是闭锁性组织经营日益公开化的适例。

(二) 公共公司的信息披露管制会趋严

在域外，运用公共财产(国有、集体财产或者所谓财政资金) 设立或以实现公众利益为目的公共公司，其公司治理的管制比普通商事公司要严格得多。例如，在美国，作为公共企业的政府公司(government corporation) 在财务预算、信息披露等方面受到公共权力的严密控制。有关政府公司设立的法案一般要求政府公司需向议会报告其财务状况，其财务支出受公共预算控制，显然，与一般商业公司比较，政府公司欠缺财务自由权。这种“向议会报告”的体制，也是和实行民主体制的西方国家行政权力的运行机制完全吻合。同时，一些法案还要求政府公司向议会披露年度报告，在信息披露方面受到很严格的公法管制。 在中国，国企也基本属于此类公共企业的范畴，可是，中国现行立法对国企在财务管制和信息披露方面缺乏令其对社会公众负责的机制，主要让其对核心股东或出资人代表负责，这导致国企经营很容易被“黑箱化”。最近央企爆发的一些案件，也再次证明提升国企经营透明度的重要性。因此，未来应当从以下诸方面改进国企的经营透明度：首先，应当要求国企每年向各级人大报告其运营状况，接受人大代表质询，而不仅仅是向国资委、国务院报告情况。其次，应当建立统一的公共企业信息披露平台。因为公共企业行为涉及公众利益，需要对公共企业实行特别的信息披露监管，无论其是否属于公开公司(股份公司、上市公司) ，都必须进行强制性信息披露，要求公共企业通过信息披露平台向全体社会公众披露其季报、年报或者重大交易条件、重大诉讼与重大事件。社会公众可以通过信息披露平台进行质询，公共企业有定期、分类答复的义务。同时，对于涉及国家机密等特殊事项，可实行公开披露豁免。其三，引入行政问责制。公共企业应当建立新闻发言人制度，随时接受和回答公众就关键事项提出的质询。

(三) 柔性“对话式”的信息披露会得到更多重视

强制性的信息披露是一种公共干预的重要形式，但硬性规则存在高昂的执行成本，随着民主机制在公司内部的运行，更为柔性有效的“对话式”信息披露会得到企业更多重视。因为，企业“也可以通过一种积极地参与和对话过程，更直接地将自身与利益相关者群体建立联系”[8]143。这种柔性的对话式信息披露是符合商人的“和融”品性的，可以减少投资者与公司管理层、大股东与小股东、社会公众与公司之间的对抗情绪，在现今许多上市公司的投资者关系管理中被广泛运用。例如，股东会召开时的网上现场提问，就是一种更为柔性的公司内部信息管理方式。

“对话式”被定义为与讨论有关，这种柔性干预形式有其教育学理论基础。汤姆森和白冰顿强调教育应该是对话式的，并且将这一观念延展到公司和其利益相关者之间在SEE(social，ethical ，environment) 披露对话上。[9]194在IT 时代，柔性对话更多将会通过网络展开——IT 在股东沟通、电子财务报告、电子连续审计等方面都将更广泛地运用，驱使公司走向“数码公司”模式。[13]327“对话式”参与，还会使公司纠纷解决机制发生变化——“法庭外和解”以及“行政和解”甚至“行政外和解”都将成为重要的公司纠纷解决渠道。

(四) 信息披露应从关注财务转向报告风险

现今之财务报告集中关注公司的业绩，其实，对公司治理而言，业绩只是一个结果，风险才是最需要治理的关键。而且为理解公司业绩，也需重视已发生的风险——业绩和风险不可避免地会关联在一起。随着金融工具的增多，还会不断产生新类型的经营风险。[10]158因此，信息披露应关注“企业风险报表”，

要从关注财务走向报告风险。对投资人、债权人以及相关社会公众而言，其最需要的不是多么复杂厚实的财务报表，而是有关公司的简洁明了的“风险提示清单”。

可是，公司信息披露正好走向了反面——管理层总是试图用一堆复杂无用的文字描述或者数据掩盖暗藏的风险。“永道会计师事务所在1996年进行的一项调查中也发现，尽管64%的样本明确指出了风险，但它们常常只被简略地提及，几乎没有公司披露关键风险，风险报告显然是一个有待发展的领域”[10]158，法律设计也需更充分地发挥引导功能。

(五) 公司监控机制的委派逐渐公共化

目前，有关公司治理监控机制的启动主要依赖“私人契约”，如，独董、监事、律师、审计监督等公司监控人员都是通过契约委派，而且也由公司付费，在中国这种关系文化和熟人文化的背景下，很难期待其对公司内部治理监控有所作为。例如，“审计通常更多是一种形式，对投资者的价值相对较小”[9]132。有关监管改革试图通过强化责任和强化处罚的方式，来促使监控人员尽责，可责任追究只是一种消极的事后纠错机制，法律应更多关注如何从前端改革角度，提升公司治理监控机制的有效性。

为此，需要改变目前公司监控机制的委派“私人化”的现象，转由某种公共机构(例如独董协会、律师协会、注会协会等) 负责独董、监事、律师、审计师的委派，有关监管费用则由被监管企业直接支付给委派机构，委派机构再根据工作表现支付给监督人员。为保证委派公正，委派机构在具体委派监督人员时，应从人才库中排除有利害关系的监督者，再采用分等抽签方式遴选委派，以此切断被监控者与监督者间的直接利益关联。此种制度安排是“文化考量”的结果——最适合中国的公司治理监控不是内部监控，而是外部的“陌生人监控”，只有改变目前的熟人监控结构，才能使公司治理监控效果得到改善。改善后的监控人员委派流程可图示如下(参见图1) 。

图1 公共化的公司治理监控委派机制图

五、结论

最近一段时间，公司治理成为全球热议问题，有关研究大多热衷于讨论如何从公司内部权利分配及监管上完善公司治理，解决所谓代理问题——为此，公司治理在很大程度上被视为“股东的需要”，这是公司治理的产权逻辑。诸如，凸显股东的特殊地位、公司治理带有明显的契约性以及突出公司内部治理的重心，是此种产权逻辑的典型制度表现。其实，公司法以及公司治理实践的发展，已在很大程度上突破了产权逻辑。公司治理不仅仅是股东供给的“封闭体系”、“私人契约”，还是一种日益受到外在公共干预的社会治理秩序。基于法律、公众、政治权力及法院的干预，公司治理日益表现出作为公共秩序的一面——股东地位特殊性的淡化、公司治理契约性的弱化、公司治理重心的趋外部化等，是此种公共干预的集中表现。对公司治理的公共干预将使“透明度的提升”成为公司治理的核心——为此，闭锁公司和公共公司的信息披露义务将得到进一步扩张，柔性“对话式”的信息披露会得到更多重视，公司监控机制的委派也将/应公共化。

总之，虽然合同私法仍是现在用于解释公司法的占优势的、非常有力的隐喻(the dominant，and quite powerful metaphor)[4]30，尽管股东霸权仍将是公司内部最基本的权利分配逻辑，但局限于从公司内部力量和权力组合的角度讨论公司治理，是一种比较狭隘的观念。社会的变化、公共干预导致公司治理呈现出越来越强的公共性，我们必须从“私人秩序”和“公共秩序”两个维度去理解公司治理的构成，才能全面把握公司治理的演变和改进途径——从私人契约向公共干预的逐渐进化。因此，在认识到公司法作为私法的本质属性的同时，还有必要努力思考Greenfield 提出的——公司法是不是公法(public law)以及“将公司法作为规制工具的可能性”(the possibility of using corporate law as a regulatory)。[4]39

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