工程转包.违法分包及挂靠

工程转包、违法分包及挂靠:

《司法解释》第四条规定:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

《建筑法》第十五条规定:建筑工程的发包单位和承包单位应当依法订立书面合同,明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务,不按照合同约定履行的,依法承担违约责任。

《合同法》第269条规定,建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同,它包括工程勘察、设计、施工合同。

实践中,发包人与承包方不严格按照《建筑法》和《合同法》的规定签订合同,不认真履行合同义务而引起的纠纷屡见不鲜。

一、转包

是指承包单位不行使承包者的管理职能,将所承包的工程完全转手给他人承包的行为。转包危害很多,比如容易造成投机行为,由于层层剥皮,致使真正投入到工程上的资金不足,容易发生建筑工程质量与安全事故等。

转包的形式有两种:一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人;另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解后,以分包的名义转包给他人即变相的转包。转包是法律明令禁止的行为,因此,建筑施工企业将承揽的建筑工程转包的,不论建设单位是否同意或认可,应一律认定为无效。

转包案件的处理:

由于建筑施工合同的特殊性,发包方实际已经占有建筑工程,承包方或接受转包方投入的人力、物力已经变成了不动产,根本无法返还,因此,处理因转包合同纠纷而产生的案件时,只能是折价补偿。建筑工程已经完工且质量合格,发包方(建设单位)应当按照已完工程的实际造价支付给施工企业(接受转包方)相应价款。合同已经履行但尚未完工的工程,应当对已完工程的造价予以鉴定,建设单位应当按照已完工程的实际造价支付给施工企业相应的价款。

对于因无效合同造成的经济损失,应根据双方当事人,转包方和接受转包方的过错程度和责任大小,确定应当承担的赔偿数额。因无效合同造成损失范围,一般包括窝工停工费、机械设备调遣费、倒运费、建筑材料和构件积压费、保管费、机械设备闲置费、租赁费、临时设施建造费、利润、有关费用调整、定额保管费税金等直接与该工程有关而独立发生的费用等。一般来说,转包方和接受转

包方对转包行为的违法性都是明知的,受经济利益的驱动明知而故犯的。因此,双方均有过错,均应承当相应责任。承包单位将承包的工程转包或者违反建筑法的规定进行分包的,转(分)包合同无效。转包方根据合同取得的利益或者约定取得的利益,属非法所得,依照《建筑法》第67条的规定,应予没收。

二、挂靠

是指单位或个人以赢利为目的,以某一施工企业的名义承揽施工任务的行为。根据《建筑法》第二十六条的规定,凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的,均属挂靠承接工程,包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位,通过种种途径和方式,利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程。

挂靠一般具有如下特点:

1、没有从事建筑活动的主体资格,或者虽有从事建筑活动的资格,但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级;

2、靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书,但缺乏承揽该工程项目的手段和能力;

3、向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”,而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续,收取“管理费”而不实施管理,或者所谓“管理”仅仅停留在形式上,不承担技术、质量、经济责任。

挂靠案件的处理:

挂靠当事人依法应当对如下法律后果承担民事法律责任:

1、当事人之间所订立的挂靠协议无效。双方应分别承担过错责任;

2、根据《建筑法》及有关司法解释的规定,被挂靠的施工企业与建设单位所订立的建筑安装工程承包合同无效。该施工单位与使用其名义承担工程的单位或个人对建设单位因此而遭受的损失承担连带赔偿责任。如果建设单位在知情的情况下仍与该被挂靠的施工企业签订合同,则建设单位也有过错,自行承担相应的过错责任。

三、分包

《建筑法》第29条规定:“ 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成„„禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。由此可见,分包行为本身是法律所允许的,只是必须在一定条件下进行分包,如违背了这些条件则构成违法分包。

《建筑法》第29条、《合同法》第272条第3款以及国务院颁布的《建设工

程质量管理条例》第78条第2款都列举了" 违法分包" 的情形,尽管具体表述略不同,但对" 违法分包" 行为的界定基本是一致的。综合一下, " 违法分包" 主要指以下行为:

1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位;

2、建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成;

3、施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位;

4、分包单位将其承包的工程再行分包。

案例:

2004年关虎屯居委会为建设郑州经三路家世界购物广场工程,与河南三建签订合同,将家世界工程承包给河南三建,合同总价款为35,000,000元。2005年2月18日,恒基公司又与邢胜利签订《施工承包协议》,将家世界工程全部交由邢胜利施工。该协议约定承包方式:恒基公司与业主签订合同后交予邢胜利施工,包工包料;恒基公司提取工程总造价的5%作为管理费。合同签订后,邢胜利按照合同约定完成了家世界工程的施工,还对合同外的部分装修(二标段) 进行了施工,在施工过程中,恒基公司借用邢胜利的方木、模板费用259,499元,恒基公司还从邢胜利处借用钢材费用为71,449.34元,两项共计330,948.34元。在合同履行过程中,邢胜利向恒基公司支付了代购材料款360,000元,但恒基公司没有为邢胜利采购材料,亦没有退还该款项。

另查明,(1)恒基公司和河南三建在河南三建承包该工程后,河南三建与恒基公司共同组建该工程项目部,对该工程进行组织施工。(2)邢胜利与恒基公司均无建设工程施工资质。

工程于2005年12月15日经验收并交付给关虎屯居委会使用。恒基公司、关虎屯居委会已支付邢胜利工程款共计29,984,531.92元,其后邢胜利与恒基公司、河南三建、关虎屯居委会因工程结算及工程款支付产生争议,邢胜利向一审法院提起诉讼要求恒基公司、河南三建、关虎屯居委会支付工程欠款及利息。


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