网络犯罪的刑事管辖权问题

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网络犯罪酌刑事管辖权问题

金煜

犯罪的刑事管辖权原则和规则。关键词

网络犯罪刑事管辖权跨国犯罪

文献标识码：A

文章编号：1009．0592(20lo)l o-060．02

同传统、风俗雨1习惯的国家法律的非难。例如网站违法，无论是被人访问或者是它主动将信息发送到其他区域，它引起的潜在后果将会在全世界产生，这利，行为可能受制于全球的法律。这对于行为人是不公平的，网络行为受到全球法律监督，行为人要了解全球不同的法律，要付出相当大的法律成本。在网络社会中，有时甚至会发生一个人在国内实施合法行为，却受到其他国家法院起诉的情况。比如：一个人身在拉斯维加斯，却跑到北京网站上赌搏。拉斯维加斯的法律承认赌博是合法的，而我国刑法明文规定赌博这一罪名。这严重违背现代法治的要求和各国所推崇的法治原则的基本理念：用严格稳定具有权威的法律来规范人们的行为，人们获得安全感。

中图分类号：D 926．2

冯

摘要网络犯罪的出现让传统的刑事管辖权遭受巨大的冲击。本文以传统的刑事管辖权为基础，提出了架构适用网络

近几年随着互联网迅猛发展的态势，网络犯罪成为几种重要的跨国犯罪类型之一。在整个网络犯罪当中，跨国型的网络犯罪占据了很重的比例，这使网络犯罪的刑事管辖问题成为日益关注的话题。

一、网络犯罪对传统的刑事管辖权问题的冲击

刑事案件管辖权分为刑事管辖权和刑事诉讼管辖权。本文要解决的是国家之问管辖权冲突的问题。

(一) 传统刑事管辖权原则的适用窘境

目前解决刑事管辖权问题的原则为属地原则、属人原则、保护原则、普遍原则和综合原则。

1．属地原则。属地原则中的核心关键是犯罪地。传统的物理空间被划分成各个区域。目前地球被割成各个国家、南极、北极、公海以及那些人类尚未涉及的地段。每个国家都会有各自的法律，南极、北极有相应的国际公约予以规制，对公海各个国家都可以主张管辖权。在现实空间发生的犯罪行为很容易确定管辖权。但是网络空问并非如此。首先，它作为一个全球化的整体，具有虚拟性和无形性，很难划山具体的区域。一旦网络法律行为

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(三) 面对新出现的‘抽象越境’’问题的尴尬

所谓“抽象”越境，足指行为人本身或者其犯罪行为并未在某一个国家的领域内实施，而只是在互联网上以信号或者数据传输方式跨越了某国国境。。2在几个前联邦德国学生登陆美国国防系统窃取军事机密一案cf I ，学生是从德国登陆到口本，再从日本登陆到美国一所人学的服务器，最后从该所大学的服务器进入美国国防部计算机系统窃取军事机密。这个窃取行为跨越了德国、|=_j本、美国。口本是抽象越境的被越境国，是否具有管辖权呢? 如果承认的话，那将是对传统刑事管辖权理论的又一冲击。

笔者认为仅仅是被越境就具有管辖权，那么管辖权认定未免也过于宽泛，只有疑点联系就认定，会将积极管辖权冲突更加激烈化。例A 在甲国准备实施杀人的犯罪工具杀居住在乙国的B 。从甲国去乙国不管选择哪种运输工具，都要经过闪国。A 携带犯罪工具去乙国杀掉B ，途径丙国的行为是预备行为，是犯罪行为的一种，被越境国足有管辖权的。类比一个人在甲国开枪射中乙固的另一个人，这颗子弹穿越了丙国。一般人想当然的就会认为没有管辖权，这种实体物穿越，都没有管辖权，那么像网络中的信号运输穿越会有管辖权吗?

这一抽象越境的问题，给传统刑事管辖权问题带来的冲击是值得予以深入考虑的。

二、网络刑事管辖权相关理论及其评析(一) 新主权理论

网络空间正在形成一个全新的全球性的市民社会，有自己的组织形式、价值标准和规则，完全脱离于国家、政府在网络刑事管辖权方面拥有自治的权力，现实的法律原则和规则与网络空间规则是不同的。国家主权介入网络空间足不合理的，妨碍网络空间的自山发展，主张网络空间自身行为规则和争端解决机制，完全否定国家法院的管辖权，借助网络自身的约束机制，以自我判断代替国家的判决和救济。显然网络以外的法院的管辖权被否定

与传统的地域基础失去联系，那么将物理空间的管辖权规则适用于网络空问就成为了一道难题”。其次，因为全球性使得犯罪结果的范围更加J “，造成积极的管辖权冲突。再次，即使足网络空间的行为与现实物理空间有联系，也很难确定具体物理位置。例如一个人将危害公共安全的信息发布到一个网站的B B S 上，那么他这种煽动分裂国家的犯罪行为地是他自己操作的计算机所在地，还是发布帖子网址服务器所在地呢?

2．属人原则利保护原则。这两利，原则适用的前提条件是该行为人必须在本国境外。网络的全球性、无界限性使得境内外的区分变得难以鉴别。

3．普遍管辖权原则。该原则适用于国际公约所规定的侵害国际社会共同利用的犯罪。这些犯罪的前提要件是全球普遍承认犯罪危害性很严重。有观点说，网络的全球性可以使犯罪结果遍及全球，可适用普遍管辖原则。笔者认为犯罪行为危害性f “重表现在犯罪行为性质和犯罪导致的危害结果，不仅是由危害结果就能断定其为f 憾重危害国际社会共同利茄。网络犯罪是一类型犯罪，不是一利，犯罪，它包括网络工具犯罪和网络列象犯罪，网络工具犯罪可以涵盖刑法分则中的所有犯罪。所以我们不能将所有网络犯罪一律认为可以适用该原则，应该具体问题具体分析，国际公约中规定的几类犯罪由行为人利用网络来实施的可以适

用。

(二) 行为人会遭受全球刑事法律管辖的窘境

在毫无区域划分信息世界，网络中行为人可能会遭受具有不

作者简介：金煜，江西省南昌市青山湖区人民检察院；冯亮，江苏省新沂市73075部队司令部。

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