劳动争议案件若干问题

劳动争议案件若干问题

一、劳动关系确立

(一)哪些主体具有劳动关系确认权?

——劳动争议仲裁委员会、人民法院。

——劳动行政部门在工伤认定程序中能否直接认定劳动关系?

本院相关案例:张现都诉田园建材厂人身损害赔偿、田园建材厂诉张现都确认劳动关系、田园建材厂不服县人社局工伤认定案。

2005年江苏省劳动和社会保障厅《关于工伤认定中有关劳动关系问题的通知》:用人单位和职工在申请工伤认定过程中劳动关系不明确时,应由负责工伤认定的劳动保障行政部门对双方是否存在劳动关系予以认定。

2009年最高法院行政庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》:根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定,劳动行政部门在工伤认定程序中,具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。

2013年人社部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》:社会保险行政部门受理工伤认定申请后,发现劳动关系存在争议且无法确认的,应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间,作出工伤认定决定的时限中止,并书面通知申请工伤认定的当事人。

(二)事实劳动关系如何认定?

1、认定条件。

2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的

通知》:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

2005年江苏省高院《关于审理劳动保障监察、工伤认定行政案件若干问题的意见》:劳动者与用人单位虽未签订书面劳动合同,但同时具有下列情形的,可以认定双方形成事实劳动关系:1、劳动者以用人单位的名义工作或者在用人单位的管理之下工作;2、劳动者的工作是用人单位业务的组成部分;3、用人单位向劳动者提供基本劳动条件;4、用人单位向劳动者支付劳动报酬。

2、证明责任。

2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》:用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:1、工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件; 3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录; 4、考勤记录; 5、其他劳动者的证言等。其中,1、3、4项的有关凭证由用人单位负举证责任。

2006年江苏省劳动争议仲裁委员会《关于印发〈江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要〉的通知》:在处理此类争议时,仲裁委员会应根据证据规则的规定,按照有利于劳动者的原则,合理分配双方的举证责任。用人单位对工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳社会保险费记录、考勤记录、招工登记

表、报名表等证据负有举证责任;劳动者亦有责任提供与用人单位存在劳动关系的初步证据,如工作证、上岗证、服务证、工号卡、出入证、健康证、银行工资卡等证明身份的证件,其他劳动者证言等。

(三)退休后再就业属于劳动关系还是劳务关系?

案例一:张某退休后受聘于上海某民办学校,任英语老师。一天,当她欲离校回家时,在校园走道上被迎面奔跑而来的一名学生撞倒在地,经医院诊断为左肱骨骨折。由于张某和学校没有签订书面劳动合同,校方认为双方之间只存在民事雇佣关系,不符合申请工伤认定的条件,张某只能提出民事损害赔偿请求。张某不服校方的处理意见,向区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。经过调查取证,区人力资源和社会保障局最终认定学校与张某之间存在特殊劳动关系,张某的伤害符合规定的在工作时间、工作场所、由于工作原因发生的事故伤害这一条款,因此认定张某属于工伤。

问题:退休人员与现工作单位之间是否存在劳动关系?退休人员在现工作单位工作期间发生事故伤害是适用工伤保险的有关规定还是适用民事雇佣的有关规定?

2007年最高院行政庭《关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》:经研究,原则同意你院第二种意见,即:根据《工伤保险条例》第2条、第61条等有关规定,离退休人员受聘于现工作单位,现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费,其在受聘期间因工作受到事故伤害的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。——除工作单位已经为其缴纳了工作保险费的离退休人员外,其他离退休人员亦可适用,但享受公务员待遇的除外。

理由:第一,劳动者达到法定退休年龄,劳动合同并不是自动终止。所谓劳动合同终止,是指劳动合同的法律效力依法被消灭。根据《劳动合同法》第44条的规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止。也就是说,劳动者领取基本养老金之日,劳动合同的法律效力依法被消灭,未领取基本养老金的,劳动合同的法律效力依然存在。该规定并没有以退休为劳动合同终止的情形之一。如果劳动者达到了法定退休年龄但并没有依法享受基本养老保险待遇的,除国家另有规定的外,其劳动合同并不终止。而《劳动合同法实施条例》

第21条规定;“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。”实际上将劳动合同终止的范围扩大了,即只要达到法定退休年龄就成为终止劳动合同的充分条件。严格上讲,该条的规定与其上位法《劳动合同法》的规定存在一定程度的冲突。

第二,达到法定退休年龄继续为用人单位工作的劳动者,属于《劳动法》调整的对象。法律没有禁止的行为,行政相对人实施了此类行为不属于违法行为,这是行政法中的一项基本原则。《劳动法》中仅规定禁止招用16周岁以下儿童,而未规定禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。既然法律未禁止企业、事业单位及个体工商户聘用已超过法定退休年龄的劳动者,那么,用人单位聘用的行为就不属于违法行为,用人单位与超过法定退休年龄的劳动者所签订的劳动合同不属于无效合同的范围。

第三,超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的关系仍是劳动关系。劳动关系与劳务关系的区别是:(1)劳动关系的主体一方是用人单位,另一方必然是劳动者。劳务关系的主题是不确定的,既可以是法人与法人之间、法人与自然人之间,也可以是自然人之间,其表现形式较多。(2)在劳动关系中,

双方的法律地位不平等,用人单位处于管理者的地位,劳动者处于被管理者的地位,他们之间的关系是管理与被管理的关系。在劳务关系中,双方的法律地位是平等的,他们之间仅有经济关系,而不存在管理与被管理的关系。(3)在劳动关系中,用人单位除按约定支付劳动者工资外,还应当为劳动者缴纳各种社会保险费用。在劳务关系中,劳动者仅可得到劳动报酬,即劳动者提供劳务,用人单位支付约定的劳务报酬,劳动者无权要求用人单位为其缴纳各种社会保险费用。(4)因劳动关系发生的纠纷适用《劳动法》,而因劳务关系发生的纠纷则适用《合同法》。用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者,一方是用人单位,另一方是劳动者;双方之间是管理与被管理的关系;因这种关系属于《劳动法》的调整范围,所以他们之间发生的纠纷适用《劳动法》。因此,此种关系符合劳动关系第(1)、(2)、

(4)项特征。因劳动者已超过法定退休年龄,不少地方的劳动主管部门一般不再要求用人单位为其缴纳各种社会保险费用。虽然这一点与劳动关系(3)项特征有些差距,但具有劳动关系的基本特征,基本上不具有劳务关系的特征,故应认定为劳动关系,而不应认定为劳务关系。

第四,超过法定退休年龄的劳动者在工作时间内因工作原因伤亡的,属于《工伤保险条例》的调整范围。《工伤保险条例》

第2条第2款规定:“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工,均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”第61条第1款规定:“本条例所称职工,是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”从上述规定来看,均没有将超过法定退休年龄的劳动者排除在《工伤保险条例》的调整范围之外。因此,用人单位与超过法定退休年龄的劳动者所签订的劳动合同

不属于无效合同的范围,在此期间发生的工伤事故,仍应属于《工伤保险条例》的调整范围。

案例二:许某某系利津县明集乡某村村农民,1942出生,自2008年6月至9月在东营市某石业有限公司从事门卫工作。2008年9月29日19时左右,许某某由北向南推人力三轮车过公路时,与一机动车相撞,许某某死亡。其妻李某某向垦利县劳动和社会保障局申报许某某工伤认定申请,该局以受害者许某某受伤之日年龄已经超过60周岁为由,作出《工伤认定申请不予受理通知书》,对申请人的申请决定不予受理。李某某不服,向法院提起行政诉讼。

2010年3月最高院行政庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用〈工伤保险条例〉请示的回复》:经研究,原则同意你院的倾向性意见。即:用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民,在工作时间内、因工作原因伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

2010年9月最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》:用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。

解读:依法享有养老保险待遇或领取退休金的人员再从事劳动的情况在现实中非常普遍,对已达退休年龄亦依法享有养老保险待遇或领取退休金的人员其再从事劳动问题,我国相关法律并没有作出限制性规定。退休年龄并不能认为是被推定为劳动行为能力完全丧失的年龄。按照我国劳动法规的规定,达退休年龄的公民,仍允许其从事不妨碍老年人人身健康的劳动。依法享有养老保险待遇或领取退休金的人员再就业的应按劳动关系认定还是按劳务关系认定,比较主流的观点是,按照劳动

合同法第四十四条第二项及劳动法第七十三条的规定,享受基本养老保险待遇的,劳动合同就终止了,如果将退休人员再纳入到职业劳动者的范畴,并与其他劳动者一样予以保护,必然产生逻辑上的悖论。劳动者依法享有养老保险待遇,是劳动者与用人单位劳动合同(关系)终止的法定原因。如果劳动者与用人单位之间的劳动关系终止后,再次与另一单位建立劳动关系,就会造成一个劳动关系终止的同时,成为另一个劳动关系建立的开始,这在法律上是有障碍的。

一般来说,享受基本养老保险的基本上已经达到法定退休年龄,但是达到法定退休年龄的不一定能够享有养老保险待遇。已达退休年龄但未办理退休手续人员与用人单位之间的用工关系的性质仍然应为劳动关系。根据相关法律规定,劳动者在达到法定退休年龄时,依法享有养老保险待遇或退休金的权利,用人单位和国家应为其提供这种保障,但用人单位没有按规定为劳动者办理退休手续,劳动者的生活无法得到保障时,用人单位继续聘用这些人员,如果认为他们之间的用工关系为劳务关系,由于实践中双方很少有续签聘用协议,明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务关系,用人单位就可以随时终止用工关系,这些人员的权益就无法得到保障。只有将他们之间的用工关系按照劳动关系处理,才符合劳动法的立法目的和客观事实。

结论:劳动法律法规是具有社会保障性质的民事法律,对已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员,法律已无必要额外提供保障,故其与用人单位建立的法律关系不应当属于劳动法律关系,而属于劳务合同关系(案由:离退休人员返聘合同纠纷);用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员,双方形成的用工关系可按劳动关系处理。

(四)特殊情形下的劳动关系

1、承包情形下责任主体如何确定?

案例:花炮厂职工林某承包第二车间后雇佣的崔某在工作中被烧伤,谁是被告?

假如:花炮厂职工林某承包第二车间后又转包给荣某、黄某,荣某、黄某雇佣的崔某在工作中被烧伤,谁是被告,如何进行责任分担?

假如:林某不是花炮厂职工,其承包花炮厂第二车间后又转包给荣某、黄某,荣某、黄某雇佣的崔某在工作中被烧伤,谁是被告,如何进行责任分担?

《劳动合同法》第九十四条:个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

2001年最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》:劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间,与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议,依法向人民法院起诉的,应当将承包方和发包方作为当事人。

承包形式系由企业内部职工承包的,因该承包人不具备劳动用工主体资格,劳动者只与发包方之间存在劳动关系,这时职工发生工伤,应以发包人作为工伤法律责任的一方主体。

承包形式系由其他平等主体承包经营的,如承包人具备用工主体资格,其招用的劳动者受到工伤的,应由承包人承担工伤赔偿责任;如承包人不具备用工主体资格,其招用的劳动者受到工伤的,应由发包人和承包人承担连带赔偿责任。

2、挂靠或者借用营业执照情形下如何确定用人单位? 案例:任某将货车挂靠在运输公司名下并交纳管理费,其雇佣的司机李某在以公司名义为公司客户送货过程中,因帮助

客户卸货被砸伤。劳动部门认定其为工伤,运输公司不服提起诉讼。

李某与运输公司虽未签订劳动合同,但任某与运输公司签订车辆挂靠协议并交纳管理费,车辆登记在该公司名下,由运输公司实行统一监督管理,故运输公司已成为该车车主和营运主体,李某以该车驾驶员名义承担运输任务,且任某是自然人无用工主体资格,任某雇佣李某可视为公司行为,故李某与运输公司之间构成事实劳动关系。李某以公司名义运送货物过程中因公司未安排装卸员随车,货到目的地后辅助客户卸货是完成其送货任务的整体行为,故此期间受到伤害应认定为与工作原因有关,因运输行为具有流动性,李某运输货物目的地符合单位以外相关区域特性,故认定李某受伤地点属于工作场所亦无不当。

2010年9月最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》:劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的,应当将用人单位或者其出资人列为当事人。未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位,以挂靠等方式借用他人营业执照经营的,应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。

2009年12月省高院、省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》:未依法领取营业执照或者登记证书的用人单位分支机构,受用人单位委托直接与劳动者签订劳动合同,双方发生劳动争议时,应当将委托其签订劳动合同的用人单位作为当事人。

解读:非法用工主体由于违反工商登记的规定,理应受到行政处罚,但行政违法行为不应影响到其民事行为的效力。只

要非法用人单位与劳动者之间签订的劳动合同不违反法律强制性规定、不违背社会善良风俗和社会公共道德,即使存在非法用工,也应当承认其劳动关系的存在。当用人单位无力承担责任或不存在时,出资人应当依法承担责任。

就出借营业执照而言,由于其出借行为导致劳动者有理由相信招用他的用人单位具备合法经营资格,甚至认为出借营业执照一方即是用人单位。正是基于这些足以使其产生合理认识的表象,劳动者才付出了劳动。因此,当劳动者因追索劳动报酬、经济补偿或者赔偿金与用人单位发生争议时,亦应当把出借营业执照一方列为当事人,并且要承担相应的责任。

不具备用工主体资格的分支机构,不能作为用人单位。若以其自己的名义直接与劳动者订立劳动合同,视为设立该分支机构的用人单位委托其与劳动者签订。

3、建设工程转包、分包时如何确定责任主体?

案例:某建筑公司承包了化工公司物流工程后又将工程转包给万某,万某又把部分工程分包给余某,余某招用宋某到该工地上做支模板的工作,工资由余某直接支付。宋某工作期间,在工地路段因交通事故致伤。宋某能否认定为工伤?赔偿责任由谁承担?

2005年原劳社部、建设部、全国总工会《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》:劳动合同必须由具备用工主体资格的用人单位与农民工本人直接签订,不得由他人代签。建筑领域工程项目部、项目经理、施工作业班组、包工头等不具备用工主体资格,不能作为用工主体与农民工签订劳动合同。

2005年劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》:建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动

者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

2011年11月省高院《关于审理劳动争议案件的指导意见

(二)》:建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人,劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的,不予支持;但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇,并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的,应予支持。

2013年人社部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》:具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

4、实习生的权益如何保障?

案例:2003年9月,段某进入技工学校学习,学制三年。2005年7月,段某由该校派往机械厂实习,2006年7月,段某从该校毕业,毕业后仍留在机械厂上班,未签劳动合同。此期间,段某曾因产品质量事故被机械厂作出处罚并赔偿。2006年12月中旬,段某回到其户籍地应征入伍,月底,段某被机械厂车间、单位考核为不合格。2007年初,机械厂单位向段某所在车间的其他工友发放了2006年度的绩效奖3400元,而拒绝发给段某。段某遂申请仲裁。

1995年原劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》:在校学生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。

2004年省劳动争议仲裁委员会《劳动仲裁案件研讨会纪

要》:在校学生勤工助学或实习与用人单位发生的工资报酬等争议的受理问题……故在校学生不符合就业条件,不具有建立劳动关系的主体资格,在校学生勤工助学或实习与用人单位之间的关系不属于《劳动法》的调整范围,双方发生的工资报酬等争议,仲裁委员会不予受理。

2005年省高院《关于审理劳动保障监察、工伤认定行政案件若干问题的意见》:在校学生到用人单位实习期间发生伤亡事故的,不属于《工伤保险条例》工伤认定的对象。

2009年浙江高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》:在校学生在实习期间,因履行实习单位指派的任务,受到伤害而发生争议的,按雇佣关系处理。

5、学徒的劳动关系如何认定?

案例:王某经人介绍到业主为刘某的修理部做学徒,修理部承诺对王某管吃管住,月工资100元,但一直未给王某发工资。几个月后,王某在观看修理部其他人员修理轮胎时,被飞出的异物击伤右眼。仲裁裁决确认修理部与王某之间存在劳动关系,修理部不服诉至法院。

1994年《劳动法》:在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。

1995年劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》:《劳动法》第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用《劳动法》。

2006年最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题

的解释(二)》第七条:“下列纠纷不属于劳动争议:……(五)个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷……”第九条:“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼,人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人,但应同时注明该字号业主的自然情况。”

2011年国务院《个体工商户条例》:个体工商户可以根据经营需要招用从业人员。个体工商户应当依法与招用的从业人员订立劳动合同,履行法律、行政法规规定和合同约定的义务,不得侵害从业人员的合法权益。

《劳动争议司法解释二》将帮工、学徒作为提供劳务者与《劳动法》意义上的劳动者进行了区分。目前有关法律和司法解释没有对于个体工匠作出限制性规定,不能排除个体工匠中包含个体工商户业主的情形。首先从字面理解,个体工匠、个体工商户都强调的是“个体”,从而与法人、合伙等组织形式予以区分,而工匠的范围也不能排除在从事工商业经营范围之外,因此两个概念的外延不是并列关系,而是交叉关系;其次从劳动过程的实际情况分析,不能排除个体工商户业主与雇佣的学徒之间确实只是一般的雇佣关系,但个体工商户用工行为与个体工商户业主的雇佣行为在实践中是很难区分的,因此判断是否成立劳动关系还是要从劳动关系成立的实质要件入手。

(1)修理部能否成为劳动关系中的用人主体?“劳动关系中的用人单位一方必须要具备相应的用人资格,即具有物质、技术和组织等条件,足以按法定要求为职工提供一定的劳动条件,从而能够容纳一定职工并保障职工合法权益。” 个体工商户之所以能够成为劳动法中承认的用人单位,就是因为有些个体工商户具备了这种用人资格,成为一种用人组织体,满足了成立劳动关系实质条件。

(2)个体工商户的学徒能否认定为劳动关系主体?劳动法虽然规定了劳动关系中的工资分配方式、支付形式和最低工资保障,但是用人单位没有给予劳动者这种待遇本身就是违反劳动法规定的行为,更不能成为否认劳动关系存在的理由。王某为修理部提供劳动力商品,修理部承诺给予相应的报酬,双方之间具备劳动关系基本属性,应当认定学徒也是受劳动法保护的劳动者。

(3)王某与修理部之间是否具备劳动关系所要求的隶属关系?劳动关系建立后,劳动者就是用人单位的职工,处于提供劳动力的被领导地位,用人单位则成为劳动力使用者,处于管理劳动者的领导地位,劳动者成为用人单位的成员,遵守单位的内部劳动规则;而雇佣关系中的主体之间仅仅是在劳动的过程中,受雇人在如何完成劳动活动方面需要服从雇佣人的管理与指挥,谈不上是否成为雇佣方内部成员、遵守内部规章制度,比如在家庭雇佣保姆、雇请钟点工时,没有内部成员与内部规章之说。可见,两种关系中隶属程度是完全不同的。

6、派驻或借调情况下劳动关系如何认定?

1995年劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》:用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同,但在外借和上学期间,劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系,应当与原单位签订劳动合同,原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳务合同时,明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。

2011年《工伤保险条例》:职工被借调期间受到工伤事故伤害的,由原用人单位承担工伤保险责任,但原用人单位与借调

单位可以约定补偿办法。

2004年省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》:两个用人单位之间通过借调或劳务协议,将劳动者从一个单位借调到另一个单位,如原用人单位未与劳动者协商变更劳动合同的,一般以原用人单位为一方当事人,但有下列情形的,人民法院应当分别情况确定当事人:(1)借调单位与劳动者对劳动权利义务有特别约定,当事人对该约定内容发生争议的,应列借调单位为一方当事人;(2)原用人单位与借调单位约定由借调单位全部或部分履行义务的,应列原用人单位与借调单位为共同诉讼人。

派驻或借调情况下,劳动者于一定期间内,由原用人单位到另一用人单位工作,接受该单位的指示与管理,因此发生争议的,仍应从劳动关系的从属性特征把握此类劳动争议的适格当事人:

(1)劳动者与原用人单位为当事人。如原用人单位并未与劳动者协商变更劳动合同,应认定劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间,借调单位只是实际使用该劳动力的单位,故原则上仍应以原用人单位作为诉讼当事人,可以列借调单位为第三人。

(2)原用人单位与借调单位为共同诉讼人。如果原用人单位与借调单位约定由借调单位全部或部分履行义务,这种情况下,原用人单位与劳动者关系并未变更,故仍应以原用人单位作为劳动关系的一方当事人。原用人单位与借调单位约定由借调单位全部或部分履行义务,该约定可视为第三人利益契约,虽然劳动者不是合同的相对方,但其对借调单位亦有直接请求给付权。故原用人单位与借调单位应作为共同诉讼人承担连带责任。

7、双重劳动关系如何认定?

2010年9月最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》:企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。

虽然上述四种情形劳动者与之前的用人单位之间的劳动关系表面上尚未解除或消灭,但从实质上看,都是有名无实,劳动者既不提供劳动,用人单位也不提供工作岗位,劳动者在此种情形下很难获得能够满足生活需求的工资报酬,用人单位也难以为劳动者提供职业保障和职业发展,更妄论为劳动者的人格发展提供条件。反向来看,劳动者与新的用人单位之间的用工关系,新的用人单位为劳动者提供工作岗位,劳动者付出劳动,两者之间的关系符合劳动关系的一切特征,如果不认定此种关系的劳动关系属性,则会造成有实无名的状态,这是认定劳动者与新的用人单位的用工关系为劳动关系的现实基础。在理解与适用本规定时,应当注意以下几个问题。

第一,社会保险的缴纳义务方面。在停薪留职、提前退休、下岗待岗、企业经营性停产放长假等情形下,劳动者与新用人单位建立用工关系的,应当由新的用人单位与劳动者按照相关规定缴纳社会保险费用。

第二,发生工伤事故时的赔偿方面。根据前文关于四种情形下的劳动者与原用人单位之间关系的政策、法规依据的阐述可知,在劳动者于新用人单位工作期间发生工伤事故的,应当由新用人单位承担工伤待遇的各项义务。

第三,新的劳动合同解除或终止方面。在劳动者与新用人单位签订的劳动合同或终止方面,关于解除权的产生、行使以

及解除后的法律后果包括经济补偿金、赔偿金等事项,都应当适用劳动法和劳动合同法的相关规定。

8、“长期两不找”是否存在劳动关系?

案例:刘某原系省公安厅劳服公司职工。1990年刘某办理调动手续,后刘某的人事档案一直在科协存至今。刘某未到科协上班,科协也未向刘某支付过工资。2007年9月,刘某申请仲裁,要求科协为其办理社保统筹。

2002年上海高院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》:劳动者长期不提供正常劳动,用人单位又未解除劳动关系的,可以认定双方劳动关系处于中止履行状态,中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系。

2003年北京市劳社局《关于人事档案滞留原单位工作人员养老保险补费问题的批复》:对于自行离开工作单位或虽经批准但逾期未归,工作单位未按有关规定对其做出解除或终止劳动关系决定的人员,因个人原因未给单位提供劳动、单位未给其支付劳动报酬的时间,视为劳动关系中断的时间。劳动关系中断期间,社会保险关系随之中断,缴费工资基数为零,不能以本市最低工资或社会平均工资为基数补缴基本养老保险费。

2009年北京高院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》:劳动者长期未向用人单位提供劳动,用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬等相关待遇,双方长期两不找的,可以认定此期间双方不享有和承担劳动法上的权利义务。

二、工伤事故赔偿

(一)哪些情形能够认定为工伤?

案例一:开关厂下属车间组织包括付某在内的员工参加电视台和游乐园共同举办的娱乐活动,该活动费用由自愿报名参

加的职工和单位各负担一半,参加员工统一穿印有开关厂名称的衣服,活动中付某不慎摔伤。

问题:1、车间组织活动的性质?2、付某应否认定为工伤? 2011年《工伤保险条例》:

第十四条 职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;(三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;(四)患职业病的;(五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;(六)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

第十五条 职工有下列情形之一的,视同工伤:(一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;(三)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。

理解:开关厂下属车间组织的活动应认定为单位组织的活动,车间无法人资格,其活动产生的后果应由法人承担。开关厂组织娱乐活动是为了放松职工情绪,增强职工凝聚力,调动工作积极性,且统一穿着印有开关厂名称的衣服,起到了宣传企业的作用,应认定为与工作有关。

2005年省高院《关于审理劳动保障监察、工伤认定行政案件若干问题的意见》:

第十八条 认定职工工伤情形中的“工作时间”,是指劳动合同规定的工作时间或者用人单位规定的工作时间以及加班加点

的时间。

认定职工工伤情形中的“因工外出期间”,是指职工受单位指派或根据工作性质要求并经单位授权在工作场所以外从事与职务有关的时间。

第十九条 认定职工工伤情形中的“工作场所”,是指用人单位能够对从事日常生产经营活动进行有效管理的区域和职工为完成某项特定工作所涉及的单位内或单位以外的相关区域。

认定职工工伤情形中的“上下班途中”,是指职工在合理时间内往返于工作单位和居住地的合理路线。

第二十条 认定职工工伤情形中的“因工作原因受到事故伤害”,是指职工因从事生产经营活动导致的伤害和在工作过程中临时解决必需的生理需要时由于单位设施不安全因素造成的意外伤害。

职工在用人单位安排或组织的政治思想教育活动、学习考察、工作交流及文体活动中发生伤亡事故的,应视为工作原因。

案例二:木业公司职工李某随同事一行4人出差采购配件,晚上与业务单位接待人员共进晚餐后去洗浴,因突发疾病猝死。劳动保障部门认为其既不在工作岗位亦不在工作时间,更无证据证明其因工作原因受到事故伤害而死亡,故不予认定工伤。

观点:出差时间依法应视为工作时间,正常的洗浴行为并非法律法规所禁止的行为,是业务交往活动的连续,在正常业务往来中应视为礼仪、公关活动,是出差工作任务的延续,因公出差工作的特点决定了工作场所的流动性、不确定性,其工作状态的不确定性和延伸要相对宽泛。李某因公出差期间应视为在工作时间段内,其间李某所进行的工作和生活,理应确定为工作状态下,其突发疾病死亡应认定为工伤。

(二)如何理解工伤申请时限?

案例:2004年6月,修理公司职工杨某修理机器时被铁屑溅入左眼未就医,2006年10月眼疾发作后就诊并手术,12月以人身损害赔偿起诉修理公司被认为工伤不能直接对用人单位提起民事诉讼,裁定驳回,2007年4月杨某申请工伤认定,被认为超过申请期限不予受理。

《工伤保险条例》:职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况,经报社会保险行政部门同意,申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。

理解:

1、“事故伤害发生之日”不等于“事故发生之日”。在事故与事故引发的伤害不同时发生的特殊情况下,充分保障工伤职工行使工伤认定的申请权利,并不影响劳动保障部门的工作效率,亦不会妨害劳动保障部门正常的行政管理秩序,故对《工伤保险条例》规定的“事故伤害发生之日”,应作出有利于保障工伤职工合法权益的解释,即工伤认定申请时限的起算点不能仅限于事故发生之日,还应该包括事故引发的伤害发生之日。

2、工伤申请时限应与民法诉讼时效制度保持一致。职工在生产劳动过程中发生的人身伤害,亦属于《民法通则》这一民事基本法律规定的公民民事权利受到侵害情形,工伤职工请求赔偿的,应适用《民法通则》及其司法解释中有关诉讼时效期间起算的规定,劳动保障部门在确定工伤认定申请时限的起算

点时,亦应与其保持一致。

特别保护:2009年省高院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》:妥善处理未经工伤认定的工伤保险赔偿纠纷。因用人单位的原因,导致劳动者超过工伤认定申请时效无法认定工伤的,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉要求用人单位赔偿的,人民法院应予受理。人民法院经审理后,能够认定劳动者符合工伤构成要件的,应当判令用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准给予赔偿。

(三)工伤与他人侵权竞合时如何处理?

案例:包装公司驾驶员卢某在运货途中与吴某驾驶的车主为范某的农用车碰撞身亡,经法院调解范某、吴某赔偿卢某近亲属22万余元,随后卢某近亲属向包装公司主张工伤保险待遇。

问题:1、第三人侵权与工伤保险待遇能否重复主张?2、工伤保险待遇能否全部享受?

2003年最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》:依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。

2009年省高院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》:对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,同时构成工伤的,如果劳动者已获得侵权赔偿,用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器

具费和丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的,可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。

理解:工伤保险待遇与第三人侵权赔偿,分属相互独立的请求权,责任主体不同,不是同一民事责任的竞合,不能参照适用《合同法》关于违约责任和侵权责任竞合的规定。现行法律法规及司法解释并未规定当事人只能选择其中一种救济方式,故两种权利可以同时并存。如果劳动者已获得侵权赔偿,用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的,可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。

(四)工伤与单位侵权竞合时如何处理?

案例:2005年8月,张某进入设备公司工作担任清洁工。11月,张某在公司门外道路清洗地毯时,被本单位雇请的驾驶员俞某启动车辆时撞伤。之后,张某以道路交通事故赔偿纠纷起诉设备公司及驾驶员俞某。2008年1月,经法院主持调解,张某以俞某系职务行为为由撤回对俞某的起诉,并与设备公司达成调解协议,协议约定由设备公司支付张某医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金等共计33万余元及工资2万余元,并在协议中明确“双方无其他争议”。之后,张某申请工伤认定。2008年3月,经劳动能力鉴定委员会鉴定为因工伤残程度七级。2008年5月,张某申请仲裁,要求设备公司支付一次性就业和医疗补助金等。

问题:1、诉讼案件的性质?2、调解协议的效力?

《侵权责任法》:用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。

理解:1、张某在工作时被本单位雇请的驾驶员撞伤,属于

工伤;肇事司机履行的是单位的职务行为,发生侵权应由单位作为责任主体。此时人身损害赔偿责任与工伤保险责任发生竞合,即两种责任的主体均为设备公司,对于责任主体发生竞合的,只能选择其一提出主张。2、本案以道路交通事故赔偿纠纷起诉,经法院调解达成协议,并约定“双方无其他争议”,在无欺诈、胁迫、乘人之危以及重大误解、显失公平的情况下,协议有效。张某另行主张一次性就业和医疗补助金于法无据,不应支持。

参考:2001年福建高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》:劳动者的伤亡既是工伤又是用人单位的侵权行为造成的,劳动者有权依有利于自己的原则,选择提起工伤赔偿或侵权损害赔偿之诉。2006年安徽高院《关于加强涉及农民工权益案件审理工作的意见》:农民工被认定为工伤,起诉要求用人单位按工伤待遇一次性赔偿的,人民法院应作为民事案件受理并予以支持。农民工对用人单位不要求工伤赔偿,仅提起人身损害赔偿的,人民法院应按照普通民事案件受理。2007年重庆高院《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》:工伤赔偿和人身损害赔偿的责任主体是同一单位的,受害人只能选择一种赔偿。

(五)非法用工关系如何救济?

案例:2007年4月,郎某在被机电公司安排从事压机操作等工作过程中被机器压伤右手,随后住院治疗52天。经鉴定,郎某为六级伤残。2007年10月,劳动保障部门作出劳动保障监察行政处罚决定书,认定机电公司安排未满十六周岁的未成年人郎某从事压机操作等工作,构成使用童工的事实,对机电公司给予行政罚款5000元。

问题:1、郎某能否认定为工伤?2、郎某的工伤待遇如何

把握?

《劳动法》:禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人,必须依照国家有关规定,履行审批手续,并保障其接受义务教育的权利。

《工伤保险条例》第六十六条:无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的,由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿,赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇;用人单位不得使用童工,用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的,由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿,赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。

前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的,以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的,按照处理劳动争议的有关规定处理。

2011年人社部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》:本办法所称非法用工单位伤亡人员,是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工,或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。

2005年省高院《关于审理劳动保障监察、工伤认定行政案

件若干问题的意见》:无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的,不能作为工伤认定的对象。但劳动保障行政部门应依申请判定其是否符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条、第十六条规定的因工伤亡的情形。 用人单位使用的童工受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的,不作为工伤认定的对象。但劳动保障行政部门应依申请判定其是否符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条、第十六条规定的因工伤亡的情形。

2008年省劳动保障厅、劳动仲裁委《关于非法用工单位职工和童工伤亡有关问题的处理意见》:非法用工单位或者用人单位应当自职工或童工发生事故伤害之日或被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区劳动保障行政部门提出事故伤亡赔偿判定申请;非法用工单位或用人单位未在规定的期限内提出事故伤亡赔偿判定申请的,伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属可以在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,向统筹地区劳动保障行政部门提出事故伤亡赔偿判定申请。劳动保障行政部门应当受理赔偿判定申请,并作出是否符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条、第十六条规定情形的判定。赔偿判定应当参照《工伤认定办法》规定的程序作出判定结论。非法用工单位、用人单位、伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属对赔偿判定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

(六)工伤赔偿和解协议的效力如何认定?

案例一:砂石厂工人张某工作期间受9级伤残,后双方达成赔偿协议,由砂石厂给付张某一次性伤残补助金1.2万元以及

住院期间工资、住院伙食补助费、护理费、鉴定费五项费用共计1.5万元(已支付),同时约定砂石厂为张某重新安排工作。后张某被认定为工伤,遂要求解除劳动关系,支付其一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金2万余元。

《社会保险法》:

第三十八条 因工伤发生的下列费用,按照国家规定从工伤保险基金中支付:(一)治疗工伤的医疗费用和康复费用;(二)住院伙食补助费;(三)到统筹地区以外就医的交通食宿费;(四)安装配臵伤残辅助器具所需费用;(五)生活不能自理的,经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费;(六)一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴;(七)终止或者解除劳动合同时,应当享受的一次性医疗补助金;(八)因工死亡的,其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金;

(九)劳动能力鉴定费。

第三十九条 因工伤发生的下列费用,按照国家规定由用人单位支付:(一)治疗工伤期间的工资福利;(二)五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴;(三)终止或者解除劳动合同时,应当享受的一次性伤残就业补助金。

2007年省劳动争议仲裁委员会《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》:当事人就工伤待遇达成赔偿协议分为两种情况,一种情况是,劳动者发生工伤后,在未经劳动行政部门认定工伤和评定伤残等级的情形下,劳动者与用人单位就工伤达成赔偿协议后,劳动者又提请仲裁的,仲裁委员会应以工伤认定书和伤残等级鉴定结论作为受理案件的条件,以伤残等级鉴定结论送达劳动者之日为申诉时效的起算点。

另一种情况是,劳动者发生工伤后,在已认定工伤和评定伤残等级的情形下,劳动者与用人单位就工伤待遇达成赔偿协

议后,劳动者又提请仲裁的,仲裁委员会应以双方赔偿协议签订之日作为申诉时效的起算点。仲裁委员会审理上述案件时,不应以撤销协议作为前提条件,而应按照工伤保险待遇,裁决用人单位补足原先双方协议低于工伤保险待遇的差额部分。

案例二:黄某在化工公司工作时被烫伤,后被认定为工伤。黄某出院与化工公司达成赔偿协议:黄某住院期间全部医疗费用4万余元由化工公司承担;化工公司一次性支付营养费3400元;化工公司一次性支付6000元作为一次性工伤赔偿金及后续治疗费用等一切费用。上述费用已于当天支付完毕。后因前期治疗效果不佳,黄某再次住院继续治疗,为解决3万元继续治疗费用,黄某向劳动争议仲裁委员会提出预先支付治疗费的仲裁申请,仲裁委裁决化工公司应按医院出具的继续治疗费用3万元凭医疗费用发票分期支付医疗费,并由化工公司监督其医疗费的使用情况。对该仲裁裁决不服,化工公司起诉,诉请确认《赔偿协议》合法有效,撤销仲裁裁决并判决化工公司不再承担本案工伤赔偿责任。

2006年最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》:当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的预先支付劳动者部分工资或者医疗费用的裁决,向人民法院起诉的,人民法院不予受理。用人单位不履行上述裁决中的给付义务,劳动者依法向人民法院申请强制执行的,人民法院应予受理。

三、劳动争议受案范围

(一)社会保险争议的受案范围如何确定?

案例:王某在某乡镇砖瓦厂上班时受伤,提出工伤待遇要求,同时要求砖瓦厂补缴14年的社会保险费。法院认为:补缴社会保险费的诉讼请求不属于人民法院受理范围,不予处理。

《劳动法》:用人单位无故不缴纳社会保险费的,由劳动行

政部门责令其限期缴纳,逾期不缴的,可以加收滞纳金。

《劳动争议调解仲裁法》:中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议,适用本法:(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;

2004年《劳动保障监察条例》:劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察:(七)用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况;

2001年最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》:劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷,属于《劳动法》第二条规定的劳动争议,当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决,依法向人民法院起诉的,人民法院应当受理:(三)劳动者退休后,与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。

2006年最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》:劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后,请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议,或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议,经劳动争议仲裁委员会仲裁后,当事人依法起诉的,人民法院应予受理。

2010年最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》:劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。

2011年人社部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》:职工与所在用人单位发生社会保险争议的,可以申请调解、仲裁,提起诉讼。职工认为用人单位有未按时足额为其缴

纳社会保险费等侵害其社会保险权益行为的,也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。

2009年北京高院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》:用人单位未为劳动者建立社会保险关系、欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费的,劳动者主张予以补缴的,一般不予受理,告知劳动者通过劳动行政部门解决。

理解:《劳动争议调解仲裁法》确定了社会保险争议属于劳动争议,但是否应把所有的社会保险争议不加区别的纳入人民法院受案范围,确是一个在实践中争议广泛的问题,需要司法解释进一步明确。我们研究认为,用人单位、劳动者和社保机构就欠费等发生争议,是征收与缴纳之间的纠纷,属于行政管理的范畴,带有社会管理的性质,不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。因此,对于那些已经由用人单位办理了社保手续,但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议,应由社保管理部门解决处理,不应纳入人民法院受案范围。对于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇,要求用人单位赔偿损失的,则属于典型的社保争议纠纷,人民法院应依法受理。

2010年省院审理指南:以下社会保险争议不属于人民法院受理劳动争议案件的范围,但应告知劳动者向社会保障机构或者相关行政部门申请解决:(1)用人单位未为劳动者建立保险关系,但根据政策规定可以补办,劳动者要求用人单位补办的,不予受理。(2)用人单位已经为劳动者建立了社会保险关系,但欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费,劳动者要求予以补缴的,不予受理。(3)对于已达到退休

年龄的参保人员,可在补缴基本保险费和依法缴纳滞纳金之后,再按规定享受养老保险待遇,即通过行政救济途径解决,不属于劳动争议。(4)劳动者请求用人单位增加社会保险险种、补足缴费基数、变更参保地的,不予受理。(5)劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议,不予受理。

由于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险,劳动者自行缴纳后向用人单位追偿保险费的,人民法院应予受理。

(二)欠交住房公积金是否属于劳动争议?

案例:王某原来是国营企业的一名职工,企业状况一直欠佳,故一直未交纳住房公积金。后来企业改制为民营企业,所欠职工的公积金作为债务由改制后公司承担。改制后的公司与王某重新签订了合同,但仍未补交公积金。不久王某从改制后的公司辞职,换了一家新单位,并向公积金管理中心投诉,公积金管理中心称离职人员他们不受理投诉,而且王某有了新公司,新的公积金账户,老公司没办法补交,让协商解决。

2002年国务院《住房公积金管理条例》:违反本条例的规定,单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的,由住房公积金管理中心责令限期办理;逾期不办理的,处1万元以上5万元以下的罚款。违反本条例的规定,单位逾期不缴或者少缴住房公积金的,由住房公积金管理中心责令限期缴存;逾期仍不缴存的,可以申请人民法院强制执行。

2004年省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》:劳动者与用人单位发生的下列纠纷,当事人以劳动争议为由向人民法院起诉的,无论其是否经过劳动争议仲裁委会仲裁,人民法院均不予受理:(2)劳动者与用人单位为房改房买卖、住房补贴给付等执行国家房改政策问题发生的纠纷;(3)劳动者

与用人单位为住房公积金的缴纳发生的纠纷。

理解:根据《住房公积金管理条例》的规定,由人民政府设立的住房公积金管理中心依法履行公积金从缴存、提取、保值、增值、监督、处罚等全过程的管理职能;如果单位逾期不缴或者少缴住房公积金的,由住房公积金管理中心责令限期缴存;逾期仍不缴存的,可以申请人民法院强制执行。可见,行政法规确定了住房公积金纠纷纳入行政处理的渠道,不应作为劳动争议。

(三) 要求用人单位办理退休手续是否属于劳动争议? 案例:郭某(女)生于1939年,于1983年到某乡镇环卫所工作,1995年镇政府认定郭某连续工龄11年,2001年郭某被单位辞退,遂起诉单位要求办理退休手续,因主体不符被法院驳回,随后起诉人事局要求办理退休手续,人事局称超过法定退休年龄的工作时间不能计算工龄,不符合退休条件。

1978年国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》:全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人,符合下列条件之一的,应该退休:(一)男年满六十周岁,女年满五十周岁,连续工龄满十年的。

2009年北京高院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》:劳动者与用人单位因住房公积金的缴纳、办理退休手续发生的争议,不属于劳动争议案件受理范围。

理解:劳动者的退休手续由劳动社会保障部门依法办理。劳动社会保障部门对办理退休手续的具体程序及所需提交的资料有相关的规定。劳动者是否符合法定退休条件,是否能够办理退休手续是由劳动社会保障部门依法予以审核、批准并予以办理的,用人单位不能决定并办理退休手续。因此办理职工退

休手续是劳动社会保障部门的行政职权,用人单位与劳动者因此发生的争议不属于劳动争议,也不是人民法院的受案范围。

(四)离职后债务纠纷是否属于劳动争议?

案例:2006年3月,泵业公司开除区域销售经理翟某后,持翟某签字确认的《借款审批单》到法院起诉追索3笔共计2.4万元的借款,翟某以审批单上标注的“出差”借款事由进行抗辩。

2004年省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》:劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷,属于《劳动法》第二条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条界定的劳动争议的范畴,当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决,依法向人民法院起诉的,人民法院应予受理:(3)用人单位以提供住房、汽车等特殊待遇为条件与劳动者签订劳动合同,双方在劳动合同解除后因住房、汽车等返还问题发生的纠纷;(4)劳动者与用人单位虽然已经解除或终止劳动关系,但双方就劳动关系存续期间形成的劳动报酬、欠款、垫资等问题发生的纠纷;如果双方已结清账目、权利义务关系明确,一方依欠条、还款协议等起诉的,可以按照一般民事案件受理。

理解:因劳动者占有用人单位财物而发生的争议,用人单位既可基于劳动合同主张返还财产请求权,亦可基于侵权法律关系主张返还财产请求权,在两个请求权并存的情况下,可由当事人自行选择其中一个请求权进行主张。

审判实践中,因劳动者占有用人单位财物而发生的争议主要可以分为两种情形:一种是劳动者基于履行劳动合同而占有用人单位的财物,在劳动关系终止或解除后,用人单位向劳动者主张返还财物而引起争议;另一种是劳动者占有用人单位财物的行为,与劳动权利义务并无关系,如借用关系或属非法占

用,用人单位在劳动关系存续期间或终止后向劳动者主张返还财物而发生争议。对于上述两种情形,应作为劳动争议案件还是普通的民事案件,审判实践中意见并不统一。我们认为,这两种情形均可成立请求权的竞合,即用人单位既可基于劳动合同主张返还财产请求权,亦可基于侵权法律关系主张返还财产请求权,在两个请求权并存的情况下,可任由当事人自行选择其中一个请求权进行主张,鉴于我国劳动争议案件目前诉讼程序复杂、时效较长的现实问题,往往用人单位依民事侵权的规定主张返还财产请求权更为有利。

(五)劳动者以用人单位的欠条和仅就劳动报酬达成的调解协议作为证据直接向人民法院起诉,是否属于劳动争议?

2006年最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》:劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉,诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的,视为拖欠劳动报酬争议,按照普通民事纠纷受理。

当事人在劳动争议调解委员会主持下达成的具有劳动权利义务内容的调解协议,具有劳动合同的约束力,可以作为人民法院裁判的根据。当事人在劳动争议调解委员会主持下仅就劳动报酬争议达成调解协议,用人单位不履行调解协议确定的给付义务,劳动者直接向人民法院起诉的,人民法院可以按照普通民事纠纷受理。

理解:审判实践中,有的法院将农民工凭工资欠条追讨工资当作劳务报酬纠纷,依据民法通则、民事诉讼法的规定按照普通民事案件直接处理;有的法院则按照劳动争议案件对待,要求仲裁前臵,走“一裁两审”的法律程序。从审判的社会效果来看,后一种处理方式程序相对繁琐,时间消耗较长,农民工往往难以等待,特别是农民工的工资到了岁末年尾就会出现讨

要高峰,外出务工者急于拿到工钱后返乡过年,长时间的等待容易引发恶性事件。司法解释征求意见中,大家认为,工资欠条的确是工资的表现形式,但是也应该注意到,既然用人单位已经为职工出具了工资欠条,那么其落脚点是“欠条”,而不是“工资”了。如果该欠条不涉及劳动关系其他争议,工资欠条的性质可以视为债权债务关系。如果以基础关系“工资”来否定“欠条”的性质,与我们审判实践中的通常做法也不符,不利于保护农民工的合法权益。但是,实践中也不能将工资欠条的纠纷当作债务纠纷这一观点绝对化。如果工资欠条还涉及劳动关系的其他争议,应该告知原告先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的,才能向人民法院起诉。本条解释的工资欠条,是指拖欠工资的书面证据,不一定非得有“欠条”二字。至于一些企业的高管人员利用手中掌握的用人单位的印章给自己出具工资欠条的问题,也不能照搬本条的规定,不能简单地只看证据的表象,要实事求是地予以审查。

与此相对应,该司法解释第17条第2款规定:当事人在劳动争议调解委员会主持下仅就劳动报酬争议达成调解协议,用人单位不履行调解协议确定的给付义务,劳动者直接向人民法院起诉的,人民法院可以按照普通民事纠纷受理。此款的规定与上述有关工资欠条的规定所涉及的法律问题是同一类问题,两条规定的法律依据是相同的。劳动争议调解协议虽然是在劳动争议调解委员会主持下达成,但该调解协议的当事人仍为劳动争议的当事人,即劳动者和用人单位,所以从主体上看,该调解协议的订立主体符合合同订立主体的要求。用人单位不履行劳动争议调解委员会主持下的仅就劳动报酬达成的调解协议所确定的给付义务,则争议类型亦已转化为普通的债权债务纠纷,劳动者可以调解协议作为依据直接向人民法院起诉。当然,

司法解释作出这两条规定也是为了顺应当前社会的现实需要和及时有效保护劳动者权益,将这两类案件直接作为普通民事案件来处理。为尊重当事人的选择,如果劳动者愿意将此类纠纷申请仲裁,通过仲裁处理纠纷,也是可以的。


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