梁慧星教授:[民法总则草案(征求意见稿)]:解读.评论与修改建议(下)

晨说导读  ID：Shuangjunchenshuo

3月24日晚7点，中国社会科学院学部委员、四川大学特聘杰出教授梁慧星教授在我院模拟法庭，为广大师生带来题为“民法总则草案（征求意见稿）的若干问题”的专题讲座。讲座由博士生导师杨遂全教授主持。

本节是讲座后四部分（民事权利、民事法律行为、代理、民事权利的行使和保护）的内容。

五、第五章民事权利

这一章在9月份的室内稿上没有，是新增的。新增这一章必定有其特殊的法律政策目的。先简单介绍条文：第八十六条规定民事主体依法享有物权（第一款），同时规定了物权定义（第二款）和物权客体物的定义（第三款）。第八十七条规定民事主体依法享有债权（第一款），同时规定了债权的定义（第二款），请特别注意，在债权定义中一并规定了债的发生原因：合同、侵权行为、无因管理、不当得利及其他原因。紧接着规定了无因管理的定义（第三款）、不当得利的定义（第四款）。第八十八条规定民事主体依法享有知识产权（第一款），同时列举规定了知识产权客体（第二款）。第八十九条是关于人格权的规定，首先列举规定自然人的人格权，包括生命、健康、姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等权利（第一款），然后规定了法人、其他组织的人格权，包括名称、名誉、荣誉等权利（第二款）。第九十条规定自然人婚姻家庭关系上的人身权。第九十一条规定民事主体依法享有继承权、股权等其他民事权利。

按照我的理解，征求意见稿增设第五章规定各种民事权利，透露立法机关的三项立法意图。其一：不采纳学者关于专章规定民事权利客体的建议。因为本章规定了各种民事权利，其权利客体也就包含在其中了。例如第八十六条规定了物权的客体物，包括动产和不动产；第八十八条列举规定了知识产权的各种客体。也就没有必要再设专章规定民事权利客体了。联系到去年9月的专家讨论会上，曾经讨论过中国法学会的“民事权利客体章”专家建议稿（共16个条文）。多数学者认为，社会生活不断发展变化，不断衍生许多新的事物，不排除将来有规定为权利客体的可能，但问题是法律规定列举不完全，且一旦列举规定很难决定其属于何种权利。例如手机“流量”、网络“虚拟财产”、“死者人格利益”、“遗体”等，属于什么权利很难说清楚。本法不作规定，并不影响其作为民事利益受法律保护。至于脱离人体的器官、血液、骨髓、组织以及精子、卵子等，则应以特别法予以规定为宜。有鉴于此，立法机关未采纳学者关于设立民事权利客体章的建议，代之以设置本章。

立法意图之二：将来编纂的中国民法典不设人格权编。有人会说，本章只用一个条文列举规定了自然人的人格权和法人的人格权（第89条），怎么就能够据此断定将来的民法典不设人格权编呢？当然，单看这个条文是不够的，还需要结合今年两会开幕时全国人大新闻发言人对记者提问的回答。发言人回答说：“这次我们下决心一定要把编纂民法典这件事完成，从做法上来讲，要分两步走，第一步制定民法总则，第二步在现行民事单行法基础上全面整合编纂中国民法典。”请注意，全国人大发言人的这一回答，不是她个人的意思，而是全国人大常委会的意思。本章第八十九条关于人格权的规定，结合两会全国人大新闻发言人的“答记者问”，完全可以推知立法机关编纂民法典将不设立人格权编的意思。

立法意图之三：编纂中国民法典将不设置债权总则编。2003年中国政法大学王卫国教授主持的中国民法典论坛第一场，我与江平教授之间，就民法典是否应设置债权总则编进行辩论。当时我的主张是一定要设债法总则编。主要理由是，如果不设债法总则编，债权概念和债的发生原因就没有地方规定。债权概念和债的发生原因（除了合同），不可能安排在合同编。债权概念是如此之重要，没有债权概念不仅影响民商法律，还将影响到整个法律体系。保留债权总则编，有利于建立严密的民法逻辑体系和民法理论体系。但其结果必然要分解现行合同法。诸如债的种类、债的履行、债权的变更与转让、债权人代位权与债权人撤销权、债权债务关系的消灭等内容，现要从合同法总则部分分离出来，规定到债权总则编。而合同法被分解，法官裁判合同纠纷案件，就不仅要查找合同法的规定，还要查找债权总则编的规定，难免增加操作的难度。可见，设置债权总则编，也是有利有弊，现行合同法被分解就是弊。现在看来，立法机关不主张设置债法总则编，目的在于保持现行合同法的完整性。征求意见稿新增第五章民事权利，规定了债权概念和债的发生原因（第87条），这就解决了债权概念和债的发生原因不便规定在合同法的难题。至于本应属于债权总则编的其他内容，当然仍旧保留在合同法（编）。应当承认，在民法总则增设本章规定债权概念和债的发生原因（第87条）之后，民法典不再设债权总则编，是可以赞同的。

六、第六章民事法律行为

去年9月专家讨论会上，有关本章最激烈的争论就是概念之争。多数学者赞同室内稿叫“法律行为”，少数学者主张沿用民法通则的“民事法律行为”。现在征求意见稿采用“民事法律行为”概念。应该承认，征求意见稿比室内稿倒退了半步。为什么会有这样的评价呢？因为民法通则并不是简单地将“法律行为”概念，改为“民事法律行为”概念，同时还发明了“民事行为”概念。民法通则起草人的意思是，民事法律行为必须是完全合法、有效的，凡无效的、可撤销的都不能称之为民事法律行为。现在看来，这与中国曾经长期实行计划经济体制、不存在民法立法和理论的传统，制定民法通则当时因民法教学和理论研究刚恢复不久，起草人还未能正确理解法律行为概念之本质有关。民法通则施行已有三十年之久，中国民法理论和学术研究有了长足进步，主张采用大陆法系民法体系通用概念“法律行为”成为学界共识，因此室内稿采纳学者建议用“法律行为”概念取代“民事法律行为”概念。

为什么征求意见稿又从“法律行为”概念退回到“民事法律行为”概念呢？我的推测是，因为有法理学者和别的部门法学者提出不同意见，他们说，你们的民法典采用“法律行为”概念，别的法律部门就没有办法再使用类似概念，如“经济法律行为”、“行政法律行为”等等。他们主张，民法仍然叫“民事法律行为”，给别的部门法和部门法学留下继续使用类似概念的余地。我理解立法机关的意思是，避免在个别概念上纠缠。请特别注意，征求意见稿，虽然继续采用“民事法律行为”概念，却同时废弃了“民事行为”概念。用民事法律行为概念，指称民事主体之间，以意思表示为要素，以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的行为，无论其属于确定有效、部分有效、确定无效、可撤销或效力未定。此民事法律行为概念，与大陆法系民法通用的“法律行为”概念，是完全等同，别无二致的。“民事”二字，仅在表明专属于民法领域之法律概念而已。质言之，在废弃“民事行为”概念之后，“民事法律行为”概念，已经抛弃民法通则起草人赋予的特别含义，与大陆法系民法“法律行为”（Rechtsgeschaeft）概念，已毫无区别。可见，征求意见稿，并未退回到民法通则的立场，是值得赞同的。

请看第一百条：“民事法律行为具备下列条件的有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不违背公序良俗。”本条以民法通则第五十五条规定为基础，文字稍有改动。须说明的是，在关于制定民法总则的讨论中，一些学者建议删去本条。理由是，法律已经明确规定了法律行为无效的条件、可撤销的条件，没有必要再正面规定有效条件。的确多数立法例并不规定法律行为的生效条件。例如，德国民法典未规定法律行为的生效要件，仅规定各种瑕疵法律行为的效力。但考虑到社会生活的复杂性和变动性，即使立法当时对社会生活中的各种案型均设有明确规定，随着社会生活的发展、变动，仍然还会出现一些在法律上没有具体规定的新型案件，致法庭难于判断其是否有效。因民法通则第五十五条规定法律行为的生效要件，法庭遇到法律没有具体规定的新型案件，可以直接引为裁判依据。这就增加了法律的灵活性，体现了民法对私法自治内容的控制，能够较好地处理国家强制与私法自治的关系。征求意见稿保留此项规定的理由在此。

值得注意的是，原民法通则第五十五条规定中第（三）项要件是“不违反法律或者社会公共利益”。本条用“公序良俗”取代“社会公共利益”，理由已经在第一章介绍公序良俗原则时谈及。这里讲为什么将“违反法律”一语，改为“违反法律、行政法规效力性强制性规定”？按照民法立法和民法原理，法律规范有强制性与任意性之分，二者区别在于：强制性规范不允许当事人违反，而任意性规范不具有强制性，当事人的约定与法律任意性规定不同，不影响约定的效力。民法通则第五十五条、第五十八条未区分强制性与任意性，致民法通则刚刚实施的一段时间，法庭裁判合同纠纷案件，只要发现合同约定与法律规定不一致，便一律认定合同无效，损及交易安全和当事人合法权益。因此合同法制定时，其第五十二条明定违反法律“强制性规定的”合同无效，将任意性规定排除在外。

但所谓强制性规定，尚有禁止性规定与命令性规定之分，按照民法原理及发达国家和地区的裁判实践，仅其中违反禁止性规定的行为无效，而违反命令性规定的行为并不一定无效。合同法第五十二条未区分禁止性规定与命令性规定，致违反命令性规定的行为被认定为无效，仍不利于保护交易安全及相对人合法权益。最高人民法院合同法解释二（法释【2009】5号）第14条解释说，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。实际是将“强制性规定”区分为“效力性规定”与“非效力性（管理性）规定”，仅违反“效力性规定”的合同无效。所谓“效力性规定”，相当于民法理论上的“禁止性规定”；所谓“非效力性（管理性）规定”，相当于“命令性规定”。征求意见稿将此项司法解释纳入法律条文，值得肯定。

新增关于虚伪表示的规则。第一百零三条：“行为人与相对人串通，以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，但双方不得以虚假的意思表示无效对抗善意第三人。”虚伪表示，是大陆法系民法采用的法律概念，指表意人与相对人双方串通而为与其真实意思不一致的意思表示。虚伪表示的特征在于，当事人双方都不想使其行为发生法律上的效力。如以逃避债务为目的假装财产赠与，双方当事人都不希望发生赠与的效力。民法通则未规定虚伪表示，而社会生活中当事人为规避法律强制性规定或逃避债务所为虚伪表示，并不鲜见。按照本条规定，虚伪表示的民事法律行为在双方当事人之间应当无效，但在当事人与第三人之间，则应分为两种情形：第三人知道当事人之间的意思表示为虚伪表示的，即属于恶意第三人，则双方可以该虚伪表示的无效对抗该恶意第三人；第三人不知道当事人之间的意思表示为虚伪表示的，即属于善意第三人，则双方不得以该虚伪表示的无效对抗该善意第三人。

值得注意的是，本条在规定虚伪表示的同时，没有规定虚伪表示所掩盖之下的隐藏行为。所谓“隐藏行为”，是指为虚伪表示所掩盖的依当事人真实意思订立的法律行为。例如为规避房屋买卖的税负而订立赠与合同，赠与合同为虚伪表示而买卖合同为隐藏行为。隐藏行为是与虚伪表示联系在一起的，无虚伪表示也就无所谓隐藏行为，有隐藏行为也就必定有虚伪表示。但存在虚伪表示，却不一定有隐藏行为，例如为逃避债务、规避执行而订立虚假赠与合同、虚假买卖合同，属于虚伪表示，但没有隐藏行为。关于隐藏行为的法律规则是：隐藏行为之是否有效，取决于该隐藏行为本身是否符合该行为的生效要件。例如伪装赠与而实为买卖，赠与行为属于虚伪表示应当无效，所隐藏的买卖行为是否有效，应依有关买卖合同的规定判断。如隐藏行为符合法律关于买卖合同生效要件的规定，则应有效，否则即为无效。因此，建议增加关于隐藏行为的规定。

第一百零四条：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。”值得注意的是，重大误解是中国民法特有的概念。传统民法理论，严格区别错误与误解两个概念。错误指表意人非故意的表示与意思不一致。误解指相对人对意思表示内容了解之错误。如受要约人误将出租房屋之要约理解为出卖房屋而为承诺。传统民法为保护无过失的表意人，而规定错误的意思表示为可撤销。至于误解，因意思表示生效采到达主义，不以相对人了解为必要，则不允许因误解而主张撤销。但中国民法之立法思想，在保护双方当事人利益上务求公平，并未拘泥于意思表示生效的逻辑，创设涵括表意人错误与相对人误解的“重大误解”概念。民法通则第五十九条规定“行为人对行为有重大误解的”属于可撤销，合同法第五十四条第一款规定，“因重大误解订立的”合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

中国民法所谓误解，依学者通说，不仅包括传统民法上的错误，即表意人无过失的表示与意思不符，也包括传统民法上的误解，即相对人对意思表示内容之了解错误。所谓重大误解，当然指误解之情节重大者。最高人民法院关于民法通则的司法解释（试行）第71条解释说：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”考虑到民法通则自创“重大误解”概念，体现民法维护交易双方利益平衡的法律思想，经人民法院的解释适用，已为广大法官、律师和当事人所掌握，在裁判实务中并未发生混淆和偏颇，因此立法机关决定维持“重大误解”概念不变，而未采纳学者以“错误”概念取代“重大误解”的建议。

第一百零五条至第一百零七条规定欺诈和胁迫的法律效果。按照民法原理和立法例，欺诈和胁迫均为法律行为撤销的原因，因欺诈或者胁迫手段成立的法律行为，属于可撤销行为。但民法通则第五十八条规定欺诈、胁迫的法律效果为无效。合同法制定时，关于如何规定欺诈、胁迫的法律效果发生分歧，一种意见主张规定为可撤销，一种意见主张仍依民法通则规定为无效。最终采取折中办法，分设为两个条文：第五十二条第（一）项规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，该合同无效；第五十四条第二款规定，一方以欺诈、胁迫的手段所订立的合同，其效果为可撤销。

合同法上述条文，依欺诈、胁迫之是否损害国家利益而规定不同的法律效果，与民法理论及各国立法例不符，且在裁判实务中徒然增加操作困难。合同法施行以来的裁判实践表明，对于以欺诈、胁迫手段订立的合同，人民法院、仲裁机构往往适用合同法第五十四条第二款的规定，而不适用第五十二条第（一）项的规定。如法律行为的目的或者内容损害国家利益，因国家利益属于“社会公共利益”的核心内容，则人民法院或者仲裁机构可依据第五十二条第（四）项的规定，认定其无效。立法机关在总结裁判实践经验基础上，采纳学者建议，将欺诈、胁迫的法律效果统一规定为可撤销，是完全正确的。

第一百零八条规定显失公平的法律行为、第一百零九条规定乘人之危的法律行为。值得注意的是，此所谓显失公平和乘人之危，来源于传统民法理论和立法例上的同一制度，称为“显失公平行为”或“暴利行为”。德国民法典第138条第2款规定：“法律行为，如系乘他人之强制情况、无经验、欠缺判断能力或显然之意志薄弱，使其对自己或他人的财产为财产上利益之约定或给付者，而此财产利益与给付相比显失公平时，尤应无效。”中国台湾地区民法典第74条规定：“法律行为，系乘他人之急迫、轻率或无经验，使其为财产上之给付或为给付之约定，依当时情形显失公平者，法院得因利害关系人之申请，撤销其法律行为或减轻其给付。”显失公平行为的构成要件是：（一）须给付与对待给付之间显失均衡。学说上称为客观要件。（二）须一方利用了对方处于急迫、没有经验或者轻率等不利情势。学说上称为主观要件。其法律效果为可撤销，法律赋予因法律行为显失公平而受不利益的一方当事人以撤销权。

但现行民法通则制定时，受当时南斯拉夫新债法的影响，将传统民法显失公平行为（暴利行为）一分为二：一为“乘人之危”，指一方当事人乘对方处于危难之际，为牟取不正当利益，迫使对方做出不真实的意思表示而成立的法律行为，其法律效果为无效（民法通则第58条），后合同法改为可撤销（合同法第54条第2款）；二为“显失公平”，并不要求有主观要件，凡合同双方给付显失均衡，致一方遭受重大损害的，均可构成显失公平，其法律效果为可撤销（民法通则第59条、合同法第54条）。

考虑到现行法上的乘人之危与显失公平，共同本质均在于双方当事人的权利义务显失均衡。二者的差别仅在于，前者强调一方利用了对方处于危急等不利情势，即学说上所称的主观要件，而后者不强调主观要件。且在法律效果上，均属于可撤销。从理论上说，这样的区别规定并非毫无道理。但从裁判实务言之，则乘人之危的构成要件过严，而显失公平的构成要件过宽。经调查主张乘人之危的案件274件，其中最高人民法院65件、高级人民法院219件，获得法院支持的仅有1件（高级法院判决），其他273件均被法院以证据不足或不构成乘人之危为由予以驳回。可见主张乘人之危而获得法院支持的可能性极小，而主张显失公平获得法院支持的可能性要大得多。有鉴于此，特建议立法机关将乘人之危（第109条）与显失公平（第108条）合併为一个条文，仍称“显失公平”（实则乘人之危作为构成显失公平的主观要件）。将乘人之危与显失公平合并规定为一项制度，不仅符合民法原理和立法例，也将更有利于双方当事人合法权益之保护，更能维护市场交易公正性之目的，并方便法院裁判。

建议保留“双方恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的法律行为无效”规则。此项规则，为中国法所特有，规定在民法通则第五十八条第（四）项、合同法第五十二条第（二）项，室内稿设有规定（第105条）。现在被征求意见稿删除了。征求意见稿予以删除的原因，可能是误将双方恶意串通规则，混同于第一百零三条的虚伪表示，因为虚伪表示亦称为“通谋虚伪表示”，“通谋”就是“双方串通”的意思。实则，传统民法上的“虚伪表示”与中国法上的“双方串通”，是根本不同的规则。虚伪表示，目的在规避法律规定和既有义务，而双方串通，目的在损害国家、集体或者第三人利益；前者双方的意思不真实，是虚假法律行为，后者双方的意思真实，是真实的法律行为。

双方串通行为，虽然在立法例上罕见其例，但在中国社会生活中却很常见。特别是改革开放以来的国有企业改制、采矿权出让、建设用地出让，双方串通压低合同价的实例所在多有，已造成巨额国有资产流失的严重后果。双方串通损害集体或者第三人利益的事例亦不少见。国家虽然拥有强大的公权力，但在面对双方串通损害国家利益的违法行为时，却往往力不从心、软弱无力，致国家利益、国有资产变成被侵吞、瓜分的“唐僧肉”。国家早就倡导所谓公益诉讼，现今正进行由人民检察院作为原告提起公益诉讼的试点，民法通则和合同法关于双方串通的规定，正是公益诉讼的法律依据和请求权基础。特此建议民法总则保留“双方串通，损害国家、集体或者当事人利益的民事法律行为无效”规则，为人民检察院提起公益诉讼、将来开放纳税人公益诉讼，提供法律依据和请求权基础！！

建议从第一百零四条至一百一十条可撤销民事法律行为条文中，删除“变更”效力。民法原理和立法例，于法律行为的意思表示存在瑕疵情形，赋予受损害一方撤销权，通过撤销权之行使，消灭有瑕疵法律行为的效力，使当事人双方恢复到成立该法律行为之前的状态，以纠正当事人之间的不公正。但现行民法通则和合同法，却在撤销权之外更赋予变更的效力。此项“变更”效力，亦可解释为附着于撤销权的另一项形成权，即“变更权”。此项变更权之行使，将依权利人单方的意思而变更双方之间的权利义务，使权利人单方的意思具有拘束对方当事人的效力，有悖于本法明文宣示的“平等原则”（第3条）、“意思自治原则”（第4条），有悖于民事法律行为非依法律规定或者双方合意不得变更的基本原理。显然属于矫枉过正。

就裁判实践言之，法院因当事人行使撤销权而撤销有瑕疵的法律行为，恢复当事人未实施该法律行为之前的状态，不仅最为公平合理，亦最为方便。通过裁判文书网检索到四川省2015年度上网适用合同法第54条规定的案件共91件，其中原告请求撤销合同的89件、请求变更合同的2件。原告请求撤销合同的89件，其中获得法院支持的31件，法院未予支持的54件；原告请求变更合同的2件，均被法院以证据不足为由予以驳回。显而易见，此所谓“证据不足”，应非法庭据以认定案件事实的证据不足，而是据以按照原告要求变更合同的证据不足。大多数当事人之所以不选择行使变更权的理由，显然是考虑到法院难于仅依自己单方的意思作出变更判决，而即使法院作出变更判决，被告方也难免继续缠讼不休。不如依法行使撤销权易于获得法院支持，且法院一旦判决撤销合同、恢复订立合同之前的状态，被告方也将难于借口不公平而继续缠讼。可见，对有瑕疵法律行为赋予变更效力（变更权），不仅是一种矫枉过正的做法，且于法院公正裁判案件、保护当事人合法权益，并非有利。特此建议从第一百零四条至一百一十条关于可撤销民事法律行为的规定中，删除“变更”效力。

此外，关于本章另有两项文字修改建议：其一，将第九十七条第二款条文中的“不作为的默示”一语，改为“沉默”。理由在于：法律上所谓默示与明示，属于“表示行为”的下位概念，以书面或口头语言表达其内心意思，属于明示；以语言之外的肢体动作（如点头、摇头、举手）表达其内心意思，属于默示。质言之，明示、默示均有所“作为”（行为），不存在“不作为的默示”。最高人民法院关于民法通则的意见第66条用“不作为的默示”一词，系概念误用，其意应指“沉默”。所谓“沉默”，即无任何表示、作为。其二，将第九十九条中的“受领人的合理信赖”一语删去。理由是：依民法原理及法学方法论，意思表示的解释，非依据任何一方的理解和信赖，而是按照具有理性之人处于同等情形应有之理解和信赖，以确定其意义。且所谓“受领人的合理信赖”，亦应按照意思表示“所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则”，不可能存在独立于“所使用的词句，相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则”之外的“受领人的合理信赖”。特此建议删去，否则将有致当事人缠讼及法官滥用自由裁量之虞。

七、第七章代理

民法所谓代理，有直接代理与间接代理之分。所谓直接代理，指代理人在代理权限内，以被代理人名义所为之意思表示或者所受之意思表示，直接对被代理人发生效力的代理。所谓间接代理，指行为人在代理权限内，以自己名义、为被代理人之计算而为法律行为，其法律效果先对间接代理人发生，再依内部关系移转于被代理人的代理。

大陆法系传统民法理论所谓代理，是指直接代理。所谓间接代理，被视为类似代理之制度，而非真正代理。大陆法系的德国民法、日本民法及中国台湾地区民法所规定的代理，均限于直接代理。其代理概念，要求代理人必须以被代理人的名义实施法律行为。现行民法通则关于代理的规定，坚持代理人须以被代理人的名义实施法律行为，与德国、日本及中国台湾地区民法的规定相同，仅指直接代理。现行合同法制定时，关于是否规定间接代理曾发生激烈争论。最终立法机关采纳多数学者专家的意见，参考英美代理法及欧洲合同法原则，在直接代理之外，规定了间接代理（第402条、第403条）。可见中国现行法上的代理，已突破大陆法系传统民法理论，采用了包括直接代理和间接代理的广义代理概念。

编纂民法典及制定民法总则，如何对待合同法上的间接代理？有两个方案。第一个方案是，將现行民法通则规定的直接代理制度，与合同法上的间接代理规则加以整合，制定既符合中国发展现代化市场经济，特别是发展国际经济贸易的要求，并与国际公约和惯例接轨的代理法。即在第一节一般规定中，规定广义代理概念，然后第二节规定直接代理，第三节规定间接代理。第三节间接代理，在合同法第四百零二条、第四百零三条规定基础上，完善代理人披露义务、被代理人的介入权和相对人的选择权三项制度。第二个方案是，民法总则仍然规定直接代理，作为中国代理法的一般规则，而将间接代理保留在合同法上，作为中国代理法的特别规则。

毋庸置疑，第一方案应为最佳选择，可以利用民法典编纂的机会实现代理法的现代化；第二方案维持现行代理法的双轨制，迁就现实、过于保守，且失去乘民法典编纂实现代理法现代化之历史机遇。编纂民法典之历史机遇，可遇不可求，一旦错过，实在可惜！现在看来，立法机关倾向于第二方案。征求意见稿代理章设三节：第一节一般规定，其第一百一十八条明定直接代理概念；第二节规定委托代理；第三节规定代理关系的终止。整个代理章未有片言只语，提及间接代理。其立法意图，显然是要将间接代理保留在合同法（将来的合同编）。问题是，这样处理究竟行得通、行不通？我认为，行不通。

请特别注意，我在解读第一章第十条关于特别法优先适用原则时，已经指出：在民法总则通过实施之前，中国民事立法，是由相当于基本法的民法通则，与包括合同法在内的若干民事单行法，构成的立法体系。在这一立法体系中，民法通则与合同法之间，属于一般法（基本法）与特别法之间的逻辑关系，因此可以按照特别法优先适用原则，处理民法通则规定的直接代理，与合同法规定的间接代理二者之间的适用关系。但在民法总则通过实施之后，民法通则是民法典的总则编，而合同法经过适当修改将作为民法典的合同编，它们同是民法典的一个部分，处在同一位阶，将不再构成一般法（基本法）与特别法的逻辑关系，因此，绝不能按照所谓特别法优先适用原则，处理民法总则直接代理与合同法间接代理之间的适用关系。而只能按照新法（民法总则）与旧法（合同法）的关系处理，其结果是：因民法总则只规定直接代理，致原合同法上的间接代理被废止了。实际上民法总则也的确变更、修改、废止了合同法以及其他法律的许多制度。

因此，如果立法机关一定要采纳第二方案，将间接代理保留在合同法上，使其作为特别规则优先于民法总则的直接代理适用的话，则建议在本章第一节规定直接代理概念的第一百一十八条，增设第三款：“合同法（编）对代理另有规定的，依照其规定。”增加此规定之后，就可以按照特别（例外）规定优先于一般（原则）规定适用的原则，处理民法总则直接代理与合同法间接代理之间的适用关系，规避合同法间接代理被民法总则直接代理废止，或者在民法典编纂完成后，总则编直接代理与合同编间接代理，构成体系违反而被解释为相互废止之风险。

八、第八章民事权利的行使和保护

请看第一百三十二条第一款：“民事主体行使民事权利受法律保护。”第二款：“除非为了公共利益的需要并依照法律规定的权限和程序，不得限制民事权利。”第一款系确立民事权利受法律保护的基本原则，第二款明文规定对民事权利予以限制的条件。法律保护民事权利属于基本原则，于具备法定条件时对民事权利予以限制，是此项基本原则之例外。民法典属于权利法，民法规范基本上是授权性规范。因此，民法常常被称为“权利宣言书”。民事权利，是由刑法上的刑事责任制度，和民法上的侵权责任制度，予以切实保障的。侵犯民事权利，包括非基于社会公共利益的目的或者非依法定权限或程序对民事权利予以限制，均属于违法行为，重者可构成刑事犯罪，轻者可以成立侵权责任。须特别说明的是，第二款所谓于具备法定条件时对民事权利予以限制，仅指民事权利中的财产权利。而对于人身权权利，无论基于什么理由，均不得进行限制。

请特别注意本条第三款:“依照法律规定的权限和程序对民事权利进行限制的，应当给予补偿。”现实生活中限制民事权利（财产权利）的情况实属常见。例如，基于文物保护的目的，限制文物买卖，限制古迹、古建筑物的的拆建；基于城市规划的目的，限制建筑物的高度；基于环境保护目的，限制一定地域、一定范围内进行商业开发，以及限制废水、废气排放等等，均不对受限制的财产权利人予以补偿。根据现行宪法和物权法的规定，唯有在基于社会公共利益对私有财产进行征收、征用情形，才对被征收、征用财产的权利人进行补偿。这也是当今法治之通例。

例如，法国民法典第545条：“任何人不得被强制转让其所有权，但因公用并在事前受公正补偿的除外。”美国宪法第5条修正案：“没有正当补偿，任何人的私有财产均不得被征用为公共使用。”日本宪法第29条：“私有财产，在正当补偿之下可收归公共所用。”意大利民法典第834条：“不得全部或部分地使任何所有权人丧失其所有权，但是，为公共利益的需要，依法宣告征用并且给予合理补偿的情况不在此限。”本条第三款规定限制民事权利均须予以补偿，不仅与现行宪法和物权法的规定冲突，而且与发达国家和地区立法经验不符。按照本款规定，例如长安大街两旁建筑不得设置商业广告、临街住宅阳台、窗台不得悬挂晾晒衣裤之类限制，均要求給予补偿，亦于情理不合。因此建议删除本条第三款。

第一百三十三条第一款:“行使民事权利，不得违反法律、行政法规的规定，不得违背公序良俗，不得损害他人合法权益。”第二款：“违反前款规定，应当依法承担民事责任。”本条规定稍嫌内容空洞，未能准确表达立法本意。因为行使民事权利不得违反法律、行政法规，属于应有之义、不言自明。且权利行使如果违反法律法规、损害他人（包括国家、集体）合法权益，即构成侵权行为，将被追究侵权责任，此在现行侵权责任法设有明确规定。本条立法本意，在规范违背公序良俗原则之权利行使行为。分两种情形：如果仅抽象地“违背公序良俗”，并未构成对特定之他人合法权益的侵害，应当适用本法第一百一十二条关于违背公序良俗的民事法律行为无效的规定，而权利人并不因此承担民事责任；如果故意违背公序良俗行使权利，侵害特定之他人合法权益，才有对其追究民事责任之必要。而后一情形，因加害人享有民事权利，而与侵权责任之加害人属于无权利不同，要追究加害人民事责任，不能依据侵权责任法，而必须另设规则。这就是禁止权利滥用规则。

传统民法因受个人主义、自由放任主义思潮支配，曾经对权利行使不设限制，放任权利之绝对自由行使。当时民法理论认为，权利范围之外属于无权利，苟在权利范围之内，无论权利人如何行使权利均属合法。但至１９世纪后期，民法观念发生改变，要求民事主体于行使权利时，必须兼顾社会公共利益，不得损害他人合法权益。德国民法典率先规定“权利之行使不得专以损害他人为目的。”（第２２６条）创立禁止权利滥用原则，并为各民法典所仿效。民法通则虽未明文规定禁止权利滥用原则，学者依据宪法第五十一条的规定，运用合宪性解释方法，认为禁止权利滥用为中国民法一项基本原则。

中国裁判实践，已经有依据禁止权利滥用原则裁判的案例。例如人民司法2011年12期刊载的2010青民二商终字562号民事判决，其“裁判要旨”谓：“合同一方当事人因对方的迟延履行致使合同目的落空，依法享有法定解除权。在不具约定或法定除斥期间时，当相对人有正当理由信赖解除权人不欲再行使解除权时，则根据禁止权利滥用原则，不得再行使解除权。”可见，禁止权利滥用原则，已经作为裁判规则而存在。因此，有必要在民法总则，设置禁止权利滥用原则之明文规定。特此建议，保留本条第一款规定不变，而将第二款修改为：“禁止权利滥用。因权利滥用损害他人合法权益的，应当承担民事责任。”

九、第九章期间和时效

本章的一个问题是章名欠妥。第一节的内容，实际是“期间和期日的计算方法”，而不是“期间”，并不属于实体规则，而属于附属规则。民法通则规定在“附则”的第一百五十四条和第一百五十五条，即是明证。而第三节规定的“除斥期间”才是真正的“期间”，属于实体规则。但章名中却未提及“除斥期间”，至章名与内容不符，成为瑕疵。第二节规定诉讼时效，是本章的主要内容，章名仅称“时效”，亦欠妥。民法时效，包括诉讼时效与取得时效，本章仅规定诉讼时效，未涉及取得时效，因此章名应称“诉讼时效”。这些问题似乎微不足道，但外国人会据以嘲笑、贬低中国民法典。特建议本章仅规定诉讼时效与除斥期间，章名就叫“诉讼时效与除斥期间”，而沿袭民法通则的先例，将第一节“期间计算方法”，安排在第十章附则。

第一百四十七条第一款：“诉讼时效期间届满后，义务人自愿履行的，不受诉讼时效限制；义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩。”第二款：“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。”建议增加关于诉讼时效效力的原则规定，作为本条第一款：“诉讼时效期间届满，义务人可以拒绝履行义务。”将现在的两款，作为第二款、第三款。因为，诉讼时效期间届满，义务人可以拒绝履行义务，属于诉讼时效效力的原则规定。而义务人自愿履行，不受诉讼时效的限制，属于例外规定。法律条文的设置，应当先规定原则，后规定例外。

第一百五十二条明文规定哪些请求权不适用诉讼时效，以便于人民群众准确掌握，避免就本不应当适用诉讼时效的案型主张诉讼时效抗辩，徒增讼累。但所规定的不适用诉讼时效的请求权种类还嫌太少，建议增加下面的几种请求权：（一）基于身份关系的抚养费、扶养费和赡养费的请求权；（二）基于财产共有关系的分割请求权；（三）基于投资关系的收益分配请求权；（四）基于存款关系、债券关系的支付本金和利息的请求权。

建议增加未成年人遭受性侵害的请求权时效期间计算的特别规则。鉴于对未成年人（不限于女性）的性侵害行为的特殊性，其损害后果往往极为严重，且受害人很难获得法律保护。因此，发达国家和地区的民法典对这类请求权的诉讼时效期间的起算时点，设立特别规定。例如，依德国债法现代化法修订后的德国民法典第208条：“基于性的自主决定权（the right to sexual self-determination）受侵害的请求权，于受害人满二十一周岁前，时效不开始进行。时效开始时受害人与加害人处在家庭共同生活关系的，于共同生活关系解除前，诉讼时效不开始进行。”建议参考上述立法经验，增设未成年人受性侵害请求权诉讼时效的特别规则，设为两款，第一款：“未成年人受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日开始计算。”第二款：“受害人与加害人处在家庭共同生活关系中的，其诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁并且脱离家庭共同生活关系之日开始计算。”

「本文由 梁慧星教授 授权本号发布；一稿由川大法学院研究生会李抒怡、任和吉、汪晓贺、颜宁、朱燕萍、周亚辉、陈茂婷、甘婷、彭诗睿、夏烺、熊春玲、董娇、魏铮、冉琳玲、卓文彬、钱丰恺等同学整理，博士生周奥杰校对，在此感谢」

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