商标法的立法政策案例及问题

Dastar Corporation v. Twentith Century Fox Film Corparation

Supreme Courtofthe United States, 539 U.S. 23(2003)

1948年德国投降三年半之后艾森豪威尔将军写了自传《欧洲十字军》并于同年由双日出版和注册，双日将《欧洲十字军》制作电视的专有权授予给20世纪福克斯电影公司（Twentieth Century FoxFilm Corporation，下称福克斯）。次年，福克斯在书的基础上制作了同名电视连续剧，然而在著作权到期时没有续展从而导致该电视连续剧在1977年期限届满进入公共领域。

1988年福克斯购回《欧洲十字军》书的制作电视权，包括经销录像带并分许可经销的权利。随后，福克斯授权给SFM娱乐（SFMEntertainment，下称SFM）和新航线家庭影像公司（New Line Home Video, Inc.，下称新航线）。SFM获得了原始电视连续剧底片并重新在录像带上包装该电视连续剧，新航线经销这些录像带。

1995年，SFM和新航线的竞争公司德斯塔公司（Dastar Corporation,下称德斯塔）决定扩展产品线从而购买了八个处于公共领域的《欧洲十字军》电视连续剧原始版本的贝塔凸轮磁带，然后复制并编辑。编辑后的电视连续剧命名为《战役》，稍稍超过原《欧洲十字军》的一半，并用新的开放排序、信用页和结尾替换了原相关内容；插入了新章节标题顺序和解说章节介绍；将原电视连续剧的摘要说明移到开头并重新命名为预映；删除了书的参考和图像，并为其《战役》连续剧和新的标题制作了新包装。其后，德斯塔将其制作的视频套装作为自己的产品出售，视频套装上以及所做相关广告均没有提及书和电视连续剧或电影公司已授权的录像带，该视频套装以远低于新航线视频套装的价格出售。

1998年，福克斯、SFM及新航线在加里弗尼亚中心区法院提起对德斯塔和其他当事人的诉讼。原告声称德斯塔的视频套装的销售没有标示该电视连续剧《欧洲十字军》违反了第43条（a）款从而构成“反向假冒”——也即错误陈述另一个人的商品，第43条（a）款禁止一个人商业使用任何可能导致对其商品来源的混淆或误解的词、术语、名称、符号或图案。地区法院作出倾向原告的简易判决。第九巡回法院在肯定相关部分的同时推论说：德斯塔已经犯了对电视连续剧《欧洲十字军》的“整体盗用”，足够构成反向假冒。根据调卷令，美国最高法院推翻原判带命令发回重审。在斯卡利亚（Scalia）法官的表达最高法院所有参与成员的一致意见观点中，最高法院认为原告不能说服第43条（a）款下的主张，因为：（1）原告主张的主要诉讼理由是德斯塔作为自己的产品行销和出售视频套装而没有承认依赖电视连续剧《欧洲十字军》从而构成虚假的来源指示、欺诈或令人误解的事实描述或者欺诈性的令人误解的可能产生关于德斯塔商品来源的混淆的事实指示。（2）尽管原告的主张本可以被支持，如果德斯塔曾经购买了原告的某些录像磁带并且仅仅将其重新包装为自己的，然而德斯塔被指控的错误行为是非常不同的。（3）对第43条（a）款的目的来说，德斯塔是作为自己销售的产品的“来源”。（4）即使假定竞争者将自己指示为视频套装的制作者等同于将自己指示为视频套装所传达的创造性作品的原创者这样的观点，允许第43条（a）款下这种指示的诉因将产生一种限制公众复制和使用已过期著作权的联邦权利的变异的（mutant）著作权法。

德斯塔案最初的诉由是《战役》录像带的销售侵犯了双日在艾森豪威尔将军自传书中的著作权，后又补充了被告从事了“反向假冒行为”和不正当竞争行为两项诉由。由于双日并不是本案当事人，于是最高法院主要分析了“反向假冒行为”和不正当竞争行为，而这主要涉及第43条（a）款的适用范围。因此，法院分析重点是第43条（a）款，包括商标法及该条款的目的、该条款中“来源”（Origin）的含义以及由此决定的该条款的适用范围和著作

权法与商标法的界限。

最高法院从兰哈姆法及其第43条（a）款的目的开始分析，它认为兰哈姆法意在使欺骗性和令人误解的商标使用可诉以反对不正当竞争，保护从事商业的人。然而第43条（a）款作为一种对不正当贸易行为救济的适用不是无界限的。由于固有的限制性措辞，第43条（a）款永远不能是全部不正当竞争法的联邦法典，而只能根据其法律文本适用于特定不正当贸易行为。为决定该界限，最高法院开始分析第43条（a）款中“来源”的含义。最高法院说，尽管有案件象兰哈姆法最初颁行时那样对第43条（a）款的“来源”看作仅指“货物发源的地理位置”，然而至今巡回法院一致认为，它“不仅指地理来源，且也指源头或制造来源。”此外，每一个考虑该问题的巡回法院都发现第43条（a）款足够宽泛以包括反向假冒。

接着最高法院分析德斯塔案的具体事实，它指出如果德斯塔购买了某些新航线的《欧洲十字军》录像带仅仅重新包装为它自己的产品，诉讼主张无疑应被支持。然而德斯塔被指控的错误行为很不相同：它采用了公共领域中的创造性作品——电视连续剧《欧洲十字军》——复制它，进行了修改并制造了完全自己的连续剧录像带。如果“来源”仅指公众可得到的物理“产品”的生产者或制造者，德斯塔就是来源。不过，如果“来源”不仅包括物理“产品”生产者或制造者，且包括德斯塔所复制的产品的内容即作品的创造者，那么其他某人（或许是福克斯）是德斯塔产品的来源。因此，最高法院说，实际上，我们必须决定第43(a)款

(1)项的“货物”的“来源”的意思是什么。最高法院认为“货物”的“来源”——商品的来源——的最自然的理解是市场中销售的有体产品制造者，在德斯塔案中就是德斯塔销售的物理的《战役》录像带。这个概念可能延伸到不仅包括实际制造者，也包括受托或为物理产品生产承担责任的商标所有人。然而象在兰哈姆法中使用的那样，“货物来源”这个短语不能包含首创“货物”包含或表达的思想或信息的人或主体。这种延伸将不仅扩展了法律文本的本来含义，而且也将与兰哈姆法的历史和目的及先例不一致。第43条（a）款禁止象欺骗消费者和损害制造者商誉那样的商标侵权行为。然而，购买有商标产品的消费者并不自动地假定使用商标的公司就是提出产品思想或设计产品的同样主体——而且尤其不在意无论它是谁。兰哈姆法的用词不应被扩展到包括特别与购买无关的东西。

当然，最高法院也注意到了通信产品（communicative product）的不同。它说，也许可以争论的是对于被叫做通信产品的东西购买者所关注的是不同的。因为毕竟小说的购买者不仅对物理卷册的制造者身份感兴趣，而且的确主要对物理卷册所传达的故事创造者的身份感兴趣，而且当然作者至少和出版者一样对避免假冒其创造物感兴趣。对于这种通信产品，43条（a）款的“货物来源”必然被认为不仅仅包括物理项目的制作者，而且包括物理项目传达的内容的创造者。不过最高法院认为，这种特殊对待通信产品的观点有些无法克服的问题。首先是导致兰哈姆法和特别地专著于该主题的著作权法相冲突。专利权人和著作权持有人的权利是“精心精巧构造的交涉”（bargain）的一部分，在这种交涉下，一旦专利或著作权垄断已期限届满，公众就可以任意使用该发明或作品，无须归属（attribution）。因此，在解释兰哈姆法时，最高法院曾经“小心地警告商标和相关保护的滥用或过度伸展到传统属于专利或著作权的领域。”“兰哈姆法不用来因创造特定设计的创新而酬劳制造者；那是专利法及其排他性期限的目的。联邦商标法和发明或发现没有必然联系，相反，通过阻止竞争者复制“来源识别符号”来“减少顾客购买和作出购买决定的费用”并“帮助确保制造者收割与令人满意的产品有关的财务、信誉相关酬劳。”因此，即使假定德斯塔将自己指示为视频套装制作者等同于将自己指示为视频套装所传达的创造性作品的原创者这样的观点，允许第43条（a）款下的这种指示的诉因将产生一种限制公众复制和使用已过期著作权的联邦权利的变异著作权法。

其次，将第43条（a）款的“来源”理解为要求不受著作权保护的材料的归属将引起严重的实际问题。以未受保护的作品为基点，“来源”一词没有可辨别的界限。在很多情况下，

断定出谁在“来源”的线上将不是简单的任务。尽管福克斯也许可以主张处于这个来源线中，它与该电视连续剧创造的关系最多也是有限的。如果任何人有权主张是电视连续剧《欧洲十字军》和录像带《战役》中使用的材料的原创者，它也将是那些群体，而不是福克斯。最高法院不认为兰哈姆法要求寻找尼罗河的源头及所有支流。因为法院理解到创造性并不常常来自一个单一的源泉。

第三，对通信产品采用一种特殊的“来源”定义的另一个实际困难是会将那些产品制造者置于一个困难的境地。如果德斯塔不将产品归属于福克斯，它就在从事非法的反向假冒。相反，如果德斯塔将产品归属给了福克斯，那么福克斯就能主张消费者因混淆而相信福克斯授权了德斯塔录像，这将允许福克斯提起假冒之诉。

最高法院最后总结到，“总而言之，根据著作权法和专利法并与普通法基础一致地理解兰哈姆法中‘货物来源’这个短语，我们得出结论，该短语是指供出售的有体货物制造者，而不是指包含在那些货物中的思想、概念和信息。否则将相当于裁决兰蛤姆法第43条（a）款创制了一种国会不会创制的永久的专利和著作权。”

最高法院通过对第43条（a）款中的来源的限制性解释严格限定了商标法向著作权法的扩张。

张铁军诉王晓京等著作权侵权纠纷案

北京二中院 (2005)二中民终字第00047号

上诉人张铁军因与被上诉人王晓京、北京世纪星碟文化传播有限公司（以下简称世纪星碟公司）著作权侵权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2004）朝民初字第21158号民事判决，于2004年11月26日向本院提起上诉。本院于2004年12月22日受理后，依法组成合议庭，于2005年2月28日公开开庭进行了审理。

上诉人张铁军原审诉称：张铁军在研究、探讨国际文化艺术市场的基础上，经过两年多的思考，于1998年4月正式形成了《中华女子乐坊创意策划文案》（以下简称《策划文案》）和《北京中华女子乐坊文化发展有限公司整合报告》（以下简称《整合报告》）。1999年初，王晓京主动与张铁军接触并骗取了《策划文案》及《整合报告》，王晓京在对其中的片断经过选择或者编排、对文字顺序加以前后调整、对个别表达加以扩展解释或缩写后，形成了《“女子十二乐坊”项目实施计划》（以下简称《实施计划》）。世纪星碟公司网站上和2004年3月第27期《中演月讯》杂志上所刊载的文章也是改编和汇编《整合报告》而成。王晓京及世纪星碟公司未经张铁军许可，对张铁军享有著作权的《整合报告》进行改编和汇编，且没有给张铁军署名，侵犯了张铁军对《整合报告》享有的署名权、改编权和汇编权。故张铁军诉至法院，请求法院判令王晓京和世纪星碟公司：停止侵权行为；在《中演月讯》上向张铁军公开赔礼道歉；赔偿张铁军经济损失43.27元。

被上诉人王晓京和世纪星碟公司原审共同辩称：张铁军不能证明其是《整合报告》的著作权人，也不能证明涉案《实施计划》剽窃了《整合报告》，《中演月讯》所刊载的涉案文章并没有王晓京和世纪星碟公司署名，故王晓京和世纪星碟公司不同意张铁军的诉讼请求。

原审法院经审理查明：《整合报告》是张铁军创作完成，包括思想内容（约360余字）、主管部门、公司名称、注册资金、经营范围、公司构成、公司各部门工作与任务7大部分。其中公司各部门与任务部分又包括中华女子乐坊形象定位（约440余字）、乐队编制、招生管理办法及工作任务和发展方向（5项任务）；音像事业发展部工作任务（10项任务）；CI设计、印刷制作中心工作任务；服装、服饰设计制作中心工作任务；形象设计中心工作任务；外联、广告工作任务；中华乐坊艺术学校管理办法发展方向7小部分。中华乐坊艺术学校管

理办法发展方向没有具体内容。

世纪星碟公司和王晓京提供的《实施计划》包括：“女子十二乐坊”乐队名称、图文标识与释义及品牌的保护（约1700余字）；特点、宗旨及要求（约720余字）；演出范围、对象及发展动向；招聘人员类别及乐队编制；相关签约条款、待遇及工作薪金详细条款；艺术指导及乐团训练事宜条款等6部分。

经对比，《整合报告》是由公司名称、宗旨、经营范围以及业务定位等内容构成的一个成立公司的具体方案；而《实施计划》则是对女子十二乐坊名称、图文标志、演员形象定位的介绍，以及对具体节目内容的宣传。二者在篇章结构、全文基本内容及各部分内容、表达方式等方面均不相同，仅存在“女子”、“乐坊”等个别文字的相同。“乐坊”一词已于1991年在台湾被使用于“采风乐坊”。2004年3月第27期《中演月讯》杂志上所刊载的涉案文章没有王晓京和世纪星碟公司的署名。

原审法院认为，《整合报告》一文符合作品的构成要件，应受著作权法保护。王晓京和世纪星碟公司均没有就张铁军系该文的著作权人提供相反证据，因此可以认定张铁军对该文享有著作权。我国著作权法所称的改编权是指在不改变作品内容的前提下，创作出具有独创性的新作品的权利。《实施计划》和《整合报告》的内容完全不同，二者的篇章结构和具体的表达形式也不相同，虽然二者中都出现了“女子”和“乐坊”等字样，但“女子”是通用词语，而“乐坊”二字并非张铁军独创，故《实施计划》并非改编《整合报告》而成。王晓京和世纪星碟公司未侵犯张铁军对《整合报告》享有的改编权，同时，本案中的《实施计划》中不包括《整合报告》的内容或其中的片断，并非通过选择或编排《整合报告》或其中的片断汇集而成。王晓京和世纪星碟公司也未侵犯张铁军对《整合报告》享有的汇编权。根据现有证据不能证明《中演月讯》刊载的涉案文章是王晓京或世纪星碟公司所发表。王晓京和世纪星碟公司未侵犯张铁军对《整合报告》享有的署名权。

原审法院依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（二）项、第（十四）项、第（十六）项的规定，于2004年11月16日作出判决：驳回张铁军的诉讼请求。

张铁军不服原审法院判决，提出上诉，请求二审法院：撤销北京市朝阳区人民法院（2004）朝民初字第21158号民事判决；对《策划文案》、《整合报告》和《实施计划》及其相关证据进行全面审理，就王晓京和世纪星碟公司正在国内外演出市场演出的“女子十二乐坊”的表现方式与张铁军在《策划文案》中表述的关于作品“中华女子乐坊”的表现方式是否一致作出判断，判决王晓京和世纪星碟公司停止侵权行为；判决王晓京和世纪星碟公司赔偿张铁军经济损失43.27元；判决王晓京和世纪星碟公司向张铁军公开赔礼道歉。

二审诉讼期间，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明：1998年至1999年间，上诉人张铁军在《策划文案》的基础上创作完成了《整合报告》。在上述期间，上诉人张铁军与被上诉人王晓京相识，张铁军曾向王晓京介绍其关于成立“中华女子乐坊”乐队演奏民乐的创意。张铁军希望王晓京投资，双方合作，为此，王晓京接触了《策划文案》和《整合报告》。此后，王晓京未就成立“中华女子乐坊”与张铁军进行合作。2001年5月，王晓京与案外人孙毅刚为被上诉人世纪星碟公司创作完成了《实施计划》，随即世纪星碟公司成立了“女子十二乐坊”乐队，演奏新民乐，产生一定社会影响。

在原审诉讼期间，上诉人张铁军及其委托代理人在庭审中明确表示将《策划文案》和《整合报告》文字作品作为张铁军主张著作权的权利依据。鉴于张铁军是《策划文案》合作作者之一，其不能单独主张著作权，故原审法院进行了分案，将关于《策划文案》著作权受到侵害的诉讼主张另案审理，本案就被上诉人王晓京和世纪星碟公司提供的《实施计划》、《中演月讯》刊载的涉案文章及世纪星碟公司网站所载文字内容是否侵犯张铁军对《整合报告》文字作品所享有著作权的相关事实予以审理。原审庭审中，双方当事人对于原审法院所作分案

决定及确定本案上述审理范围均无异议。

本院查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为：作品包括思想与表达，由于人的思维和创造力是无法限定的，因此著作权不延及思想，只延及思想的表达。在著作权法的保护范围中，不包括思想、方法、步骤、概念、原则或发现，无论上述内容以何种形式被描述、展示或体现。由此可见，著作权法不保护创意或构思，著作权人不能阻止他人使用其作品中所反映出的思想或信息。

涉案《整合报告》和《实施计划》是文字作品，之所以将二者进行比较，是基于存在前者创作完成在先，后者创作人之一接触了前者内容的事实。将二者进行整体上的比对，二者在篇章结构的编排、选择及文字的表达方面不相同，虽二者创作目的均是为了对成立女子乐团，演奏民乐的演出模式予以说明和实施，但由于二者中所涉及的演出模式包括创意和操作方法，总体上属于创意、构思或理念的范畴，不属于我国著作权法规定的作品保护范围。因此，在著作权法意义上，不能认定《实施计划》对《整合报告》构成剽窃、改编或汇编。

关于涉案作品中的“乐坊”一词，其词义本身表明一种音乐机构或同等含义，以是否包含独创的思想表达为标准加以判断，涉案作品中的“乐坊”一词，不受我国著作权法的保护。“女子乐坊”反映了女子乐队组合的特点，在有限的乐队组合形式中，“女子”与“乐坊”组词的表达方式，容易为常人所想到，因此，仅就涉案“女子乐坊”词汇而言，其仍不能受到我国著作权法的保护。鉴于此，不能因被上诉人王晓京和世纪星碟公司的涉案文章中使用了“乐坊”和“女子乐坊”文字而认定其侵犯了上诉人张铁军对《整合报告》享有的著作权。

关于上诉人张铁军原审所提诉讼主张。经查，本案上诉人张铁军在原审诉讼中明确主张《整合报告》文字作品的著作权，指控涉案《实施计划》构成对上述作品的改编和汇编，同时指控《中演月讯》刊载的涉案文章及被上诉人世纪星碟公司网站相关文字构成对上述作品著作权的侵犯。依据本院查明的事实，上诉人张铁军是《整合报告》的著作权人，被上诉人王晓京和世纪星碟公司虽对此提出异议，但未能提供相应的反驳证据予以证明。基于本院前述阐述，上诉人张铁军针对《实施计划》提出被上诉人王晓京和世纪星碟公司侵犯其对《整合报告》享有的署名权、改编权和汇编权的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。鉴于上诉人张铁军不能证明《中演月讯》刊载的涉案文章系被上诉人王晓京或世纪星碟公司发表，被上诉人世纪星碟公司网站相关文字与《整合报告》文字表达不相同，因此，上诉人张铁军针对《中演月讯》刊载的涉案文章及世纪星碟公司网站相关文字提出被上诉人王晓京和世纪星碟公司侵犯其对《整合报告》享有的著作权的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。

关于上诉人张铁军上诉所提诉讼主张。首先，按照我国民事诉讼法的相关规定和基本原则，法院应在原告提出诉讼主张的事实范围内进行审理，作到诉审一致。原告在一审案件受理后，法庭辩论结束前，增加诉讼请求的，法院应当合并审理。在第二审程序中，原审原告增加诉讼请求，如果调解不成，当事人应另行起诉。本案上诉人张铁军在原审诉讼中明确主张《整合报告》文字作品的著作权，其上诉请求中关于就王晓京和世纪星碟公司正在国内外演出市场演出的“女子十二乐坊”的表现方式与张铁军在《策划文案》中表述的关于“中华女子乐坊”作品的表现方式是否一致作出判断的请求事项，属于增加的诉讼请求，应由另案解决。因此，上诉人张铁军在二审诉讼中提出“中华女子乐坊”是其创作的作品，属于中国民族音乐新的艺术表现形式，被上诉人正在国内外演出市场表演的“女子十二乐坊”，是将“中华女子乐坊”作品搬上了舞台，整体地剽窃了上诉人张铁军的艺术创作等主张，也不应在本院审理本案的范围之内，本院对此不予处理。依据查明的事实，上诉人张铁军关于其请求原审法院保护的是“中华女子乐坊”作品的著作权，原审法院仅对作为该作品实施计划的《整合报告》是否被侵权作出判决，与其诉讼请求毫无关系的上述理由，亦缺乏依据，本院不予支持。

其次，涉案《整合报告》是对成立“女子乐坊”演奏民乐等思想内容和实施方法的文字

表达，属于受我国著作权法保护的文字作品。上诉人张铁军提出原审法院将“中华女子乐坊”作品的具体实施计划——《整合报告》认定为作品，不符合我国著作权法实施条例中关于作品规定的含义的上诉理由，鉴于其对于我国著作权法实施条例中关于作品规定的理解不够妥当，且该上诉理由与其提出的另一上诉理由，即《策划文案》和《整合报告》既是文字作品，也是关于“音乐表现形式”的作品，上诉人张铁军在原审诉讼开始阶段仅将自己创作的作品当成文字作品，属认识上的误区等，存在相互矛盾之处。故上诉人张铁军的上述上诉理由，于法无据，本院不予支持。

第三，依据查明的事实，《策划文案》并非上诉人张铁军独自创作完成，其不能就该作品单独主张著作权，原审法院将《策划文案》与《整合报告》分案审理，并无不妥，且原审庭审中，双方当事人对原审法院分案审理的决定并不持异议。故上诉人张铁军提出《策划文案》和《整合报告》是不可分割的整体，本案不能单独将《整合报告》作为权利依据进行审理的上诉主张，缺乏合理性，本院不予支持。

驳回上诉，维持原判。

（法官：邵明艳，冯刚，潘伟）

旗枪服饰有限公司诉培罗蒙西服公司商标侵权纠纷案

上海高院(2003)沪高民三(知)终字第78号

江苏旗枪服饰有限公司(以下简称江苏旗枪公司)因商标侵权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2002)沪一中民五(知)初字第139号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2003年9月3日公开开庭进行了审理。

原审法院查明，“培罗蒙”文字商标于1981年3月被核准注册，商标注册证为第145725号，原告上海培罗蒙西服公司(以下简称培罗蒙公司)是该商标的注册人，该商标核定使用的商品为第25类：服装。2001年1月，“培罗蒙”商标被上海市工商局认定为上海市著名商标，有效期自2001年1月至2003年12月。2002年2月，“培罗蒙”商标(使用商品：西服)被商标局认定为驰名商标。2001年9月14日，原告在无锡招商城针纺织品市场购得“欧罗蒙”牌女式内衣6套，男式内衣4套，共计人民币 205.70 元。同日，原告又在位于常熟市招商场东方营业区二楼642号门市部的被告上海旗枪公司常熟总代理处购得“欧罗蒙”牌女式内衣4套，男式内衣6套，共计人民币192元。上述内衣产品的包装袋上均有醒目的“欧罗蒙名牌内衣”字样和被告上海旗枪公司的企业名称，包装袋上还粘贴着“江苏旗枪服饰有限公司制造合格”字样的镭射防伪标签。另查明，原告为调查两被告的侵权事实支付了律师费、公证费、查档费等费用。

原审法院认为，原告是核定使用在服装商品上的“培罗蒙”文字商标的注册人，其注册商标专用权依法应当受到法律保护。“培罗蒙”商标于1981年被核准注册，长期以来，原告凭借其良好的服装工艺、质量和售后服务，将“培罗蒙”商标培育成服装行业的知名品牌，2001年该商标被认定为上海市著名商标，2002年使用在西服商品上的该商标又被认定为驰名商标。以上事实足以证明“培罗蒙”商标在消费者心目中已成为质量和信誉的保证，具有很高的市场知名度。两被告在其生产的内衣产品的包装袋上使用了“欧罗蒙”商标，其中“欧罗蒙”三个字的字体与原告的“培罗蒙”商标相同，双方商标的后两个字在字形上虽有细微差别，但在整体效果上相同。所不同的是双方商标的第一个字，原告使用的是“培”，而两被告使用的是“欧”。原审法院认为，虽然原、被告使用的商标有这一个字的差别，但由于两被告生产的内衣产品的包装袋上有醒目的“欧罗蒙名牌内衣”字样，而事实上“欧罗蒙”商标尚未被核准注册，更非名牌，故当相关消费者只用一般的注意力，看到“名牌内衣”的

字样，再结合两被告使用的“欧罗蒙”商标的上述特征，很容易联想到原告的“培罗蒙”知名品牌，而不容易立即发现两者的差别。因此，相关消费者会产生对商品来源的混淆，将两被告的产品误认为是原告的产品。综上所述，两被告未经许可，在同一种商品上使用与原告注册商标近似的商标，其行为已经构成对原告注册商标专用权的侵犯，应当承担相应的民事责任。对两被告关于“欧罗蒙”商标与“培罗蒙”商标不构成近似，不会引起消费者混淆的辩解，原审法院不予采纳。由于两被告的侵权行为发生在商标法修改决定施行前，故应当适用修改前商标法的规定。原告要求两被告停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的诉讼请求于法有据，原审法院应予支持。关于赔偿数额，由于两被告在本院证据保全时未提供有关财务帐册、销售记录，故其因侵权所获得的利益无法准确确定，由原审法院根据原告的申请，结合两被告侵权行为的性质、情节、原告商标的声誉以及原告为制止两被告侵权行为所支出的合理费用等因素酌情确定。鉴于两被告的侵权行为涉及江苏省无锡市、常熟市等地，故应当在侵权行为的影响范围内公开向原告赔礼道歉。据此判决如下：一、被告上海旗枪公司、江苏旗枪公司停止侵犯原告培罗蒙公司“培罗蒙”注册商标专用权(商标注册证为第145725号)的行为;二、被告上海旗枪公司、江苏旗枪公司于本判决生效之日起30日内在《扬子晚报》除中缝以外的版面上刊登声明(内容须经本院审核)，就其侵权行为向原告培罗蒙公司赔礼道歉，费用由两被告共同负担;三、被告上海旗枪公司、江苏旗枪公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告培罗蒙公司经济损失人民币12万元。

判决后，江苏旗枪公司不服，上诉称：(一)一审法院强调产品的形状、图案、整体效果、组合，主要是外观设计的认定，与商标侵权的认定相混淆。(二)一审判决认定商标侵权不当。首先，被上诉人的“培罗蒙”商标一直用于西服，从未用于自己生产的内衣，上诉人生产内衣所需的原料、销售渠道、消费对象不同于被上诉人的西服，西服和内衣不应认定为类似产品。其次，在同种商品上使用与注册商标相近的商标，不一定构成侵权，主要理由有：“培罗蒙”和“欧罗蒙”在音、形、义方面有本质区别，上诉人使用“欧罗蒙”商标不具有主观恶意，在内衣商品上“欧罗蒙”的知名度并不比“培罗蒙”低，欧罗蒙“商标以及”欧罗蒙“内衣商品的使用、设计均在先，上诉人的商标在商品包装上的使用与被上诉人不同，不足以构成消费者误认，原审判决上诉人赔偿12万元没有法律依据，原审判决上诉人在《扬子晚报》上道歉，超出了侵权地域等。(三)企业的商标权和知名商标均受法律保护，如”罗蒙“商标并未对”培罗蒙“商标构成侵权等。故请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。

本院认为，被上诉人培罗蒙公司作为“培罗蒙”商标的所有人，其注册商标专用权依法受法律保护。未经注册商标所有权人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，系侵犯注册商标专用权。江苏旗枪公司上诉称，一审法院在外观设计和商标侵权的认定上相混淆。经查，该上诉理由没有事实依据，本院无法采信。上诉人又称，一审法院认定商标侵权不当。对此本院认为，“培罗蒙”系西服商品上的驰名商标，对于注册驰名商标的保护范围，不仅及于类似商品，还及于非类似商品，况且，“欧罗蒙”商标注册核定使用的范围是服装，包含内衣和西服。原审法院从“欧罗蒙”与“培罗蒙”的字体、字形等主要部分，以及文字组合后的整体结构分析，考虑“培罗蒙”商标的知名度，以相关消费者的一般注意力为标准，认定“欧罗蒙”商标与被上诉人的“培罗蒙”注册商标近似，符合法律的规定。故上诉人未经被上诉人许可，在内衣商品上使用“欧罗蒙”商标的行为，侵犯了被上诉人的注册商标专用权。上诉人认为，其行为不具有过错。本院认为，“培罗蒙”商标于1981年依法注册，核定使用在服装商品上，而“欧罗蒙”商标虽已申请注册，但国家商标局并未予以核准。上诉人对上述事实应是明知的，故应对系争侵权行为承担过错责任。上诉人认为“欧罗蒙”的知名度不比“培罗蒙”低。本院认为，注册商标具有排他性，是否侵权，不以内容的知名度作为成立的条件，上诉人此上诉理由不能成立。上诉人认为，

“欧罗蒙”商标以及“欧罗蒙”内衣商品的使用、设计均在先，故即使商标近似，过错在于被上诉人。本院认为，对商标权的取得，我国采注册原则，注册商标所有人的商标专用权，依法受法律保护，未经注册的商标不管是否使用在先，均不得侵害注册商标专用权，故本院对该上诉理由亦不予采信。上诉人认为，其商标在商品包装袋上的使用与被上诉人不同，不足以构成消费者误认。经查，上诉人所称的不同，系包装袋上企业的名称、电话、地址等，不属本案商标侵权纠纷的内容，此上诉理由，本院同样不予采信。关于赔偿数额，因上诉人在证据保全时未提供有关财务帐册，致其因侵权所获得的利益无法确定，原审法院根据侵权的情节、被上诉人商标的声誉以及被上诉人所支出的合理费用酌情确定，并无不当，本院予以维持。关于赔礼道歉，由于侵权行为涉及的无锡市、常熟市等地，在江苏省境内，故原审法院判令侵权人在江苏省出版的《扬子晚报》上赔礼道歉，亦属合理，应予维持。上诉人还称，“罗蒙”商标并未对“培罗蒙”商标构成侵权，故上诉人的“欧罗蒙”商标应受法律的保护。本院认为，不同商标的注册、使用等情况各不相同，不具有可比性，是否构成商标侵权应依据具体案件事实认定，故上诉人此上诉理由，缺乏法律依据，不能成立。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

（法官：澹台仁毅、鞠晓红、范倩）