南京工商局查处商业贿赂案件查处指导意见

南京工商局查处商业贿赂案件查处指导意见

2011-05-15 10:00:09| 分类： | 标签： |举报 |字号大中小 订阅

一、商业贿赂的有关概念

（一）商业贿赂的定义《反不正当竞争法》及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（国家局60号令）中对商业贿赂的定义：商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品（包括服务）而采用财物或者其他手段贿赂

对方单位或者个人的行为。

在实践中，比较认可的对商业贿赂的定义为：在市场交易中，经营者采取财物或其他手段暗中收买交易对象或有关人员，以获得交易机会或者

有利交易条件的不正当竞争行为.

两者的主要不同之处为：1、受贿对象由“对方单位或者个人”变为“交易对象或有关人员”。依据为国家工商总局关于医院给付医生CT“介绍费”等是否构成不正当竞争行为的答复（工商公字[1997]第257号）和关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性问题的答复（工商公字[1999]第170号）。2、违法目的由“为销售或者购买商品（包括服务）”变为“获得交易机会或者有利交易条件”。依据为国家工商总局关于医院非法收受保险公司给予的“劳务费”定性处理问题的答

复（工商公字[2000]第97号）。

（二）商业贿赂的法律特征特殊主体：从事商业活动的经营者。 主观方面：最终目的是销售或者购买商品、提供或者接受服务；直接目

的是为获得交易机会或者有利交易条件。

侵犯客体：侵害了包括社会正常经济秩序等在内的复杂客体。 客观方面：采用了暗中给予交易对象或有关人员财物或者其他利益的行

为。

（三）商业贿赂的表现形式1、一些企业事业单位及其经营人员为推销、

购买商品或服务，向相关单位或人员行贿；

2、一些带有垄断性质的企业事业单位及有关人员，利用掌握的资源和

权力接受或索取贿赂；

3、一些企业事业单位为获得交易机会或有利交易条件，拉拢、腐蚀、

贿赂国家机关工作人员；

4、一些国家机关工作人员利用手中的权力参与或者干预企业事业单位

的经营活动，谋取非法利益，甚至索贿受贿；

5、一些政府机关滥用行政权力，支持一些企业垄断市场和不正当竞争，

从中获利甚至收取“回扣”。

（四）商业贿赂手段的表现形式1、给付或收受现金、实物和服务；

2、假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、技术服务费、咨

询费、顾问费、佣金等名义，给付财物；

3、报销各种费用；

4、提供境内、境外旅游和各种名义的考察等；

5、提供明显可盈利的业务项目、物资批件及合同等；

6、提供性贿赂；

7、其他形式的贿赂手段。

（五）如何区分正常的商业行为和商业贿赂

国内有学者把“商业贿赂”定义为“以获得商业交易机会为目的，在交易之外以回扣、促销费、宣传费、劳务费、报销各种费用、提供境内外旅游等各种名义直接或间接给付或收受现金、实物和其他利益的一种不正

当竞争行为。”

应区别看待商业交易过程中的各类费用，收取佣金只要符合财务管理制度，在财务流程中是透明的，经得起外部的审计，则为正常、合理的

现象，不一定要定性为“商业贿赂”。

然而在政府管制领域和自然垄断领域如电信、民航、水、电、气等领域，由于行业的自然垄断特征，少数竞争者控制着市场份额。要挤进这个寡头控制的市场，市场交易主体有些超额支付的费用在财务上是不透明的，最终会作为社会成本由消费者负担，因而是有损公众利益的。 另一方面，政府权力通过公司来运作。在政府的市场准入和执法监管领域，公共权力通过商业化渠道的运作，也会形成市场交易主体对政府

权力的“俘获”，这种行为当然就属于商业贿赂。

区别到底是正常佣金，还是商业贿赂，关键在于交易的双方都必须将这笔钱公开地记在账上，并经得起审计。如果为了达到某一目的“秘密地”支付佣金，即使不是公权力部门，也可能被视为商业贿赂。这里必须注意国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》中对 “折扣”、

“佣金”与“回扣” 等概念的区分。

折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实

入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。 本规定所称明示和入帐，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财

务会计制度规定明确如实记载。

佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营者给中间人佣金的，必须如实入帐；中间人接受佣金的，

必须如实入帐。

经营者如按上述规定给付对方折扣或佣金的，并不属于商业贿赂行为，但该规定同时规定了，在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。 回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退

给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。

帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务

帐、转入其他财务帐或者做假帐等。

(六)商业贿赂与其他贿赂的区别(1)商业贿赂的目的不同于其他贿赂的目的。商业贿赂以排挤竞争对手、获取经济利益为目的。是否以营利为目的，是商业行贿与其他行贿区别的一个主要标志，也是界定经营者的行为是不是商业行贿的界限；在现实经济生活中，经营者的主要目的就是为了追逐利润。可以说，经营者的一切行为，不管是合法行为还是非

法行为；都是围绕获取经济利益这个中心展开的，而其他形式贿赂的目的比较复杂。既有追求个人利益的（如加薪水），也有谋求政治权利的（如提干、普级），还有其他目的（如谋求升学、出国、调动工作、迁

移户口），等等。

(2)商业贿赂的行为主体不同于其他贿赂的行为主体。商业贿赂的行为主体是经营者。经营者指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织或个人。从事商品销售活动或提供劳务活动的个人（不管是否取得工商行政管理部门颁布的营业执照）也是经营者。经营者的职工为经营者的利益在本职工作范围内实施的贿赂行为是经营者的行为。实践中有消费者（居民个人）为了买到紧俏商品或取得优惠成效条件而向销售商提供财物或其他利益的情况，但这种行为以满足个人日常生活需要为目的，而不以商业竞争为目的。因此，消费者的行为不属于商业贿赂行为的主体，但可以成为其他贿赂行为的主体。在政治贿赂行为的主体具有多样性，既可以是个人，也可以是政治组织、经济组织或其他社会组

织。

(3)商业贿赂的对象不同于其他贿赂的对象。商业贿赂的对象一般是交易相对人或是交易相对人之外对交易项目成效有决定性影响的单位或个人，例如，买卖合同的买方或卖方、工程承包合同的发包方或承包方等。交易人之外对项目成效有决定性影响的单位或个人指独立于交易双方并与交易项目无利害关系的第三人。一般可分3种情况：与交易双方没有任何关系的单位或个人（如经纪人）；与交易一方或双方有某种经济联系的单位（如控股公司）；能决定交易一方或双方发展前途或能决

定交易一方或双方主要负责人的前途的单位或个人（如政府官员）。一般而言，经营者与贿赂对象往往是平等的，彼此并不存在法律意义上的权利义务关系。因此，在商业贿赂中，经营者可能自由选择商业贿赂的对象，贿赂对象往往是不特定的。但是，在其他贿赂中，行贿者与贿赂对象的地位通常是不平等的，彼此之间存在某种法律关系，如管理与被管理的关系。因此，行贿者可能自由选择贿赂对象，即贿赂对象往往是

特定的。

二、查处商业贿赂的职能部门

(一)行政部门在查处商业贿赂行为中的法定职能县级以上工商部门依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条的规定以及国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，对商业贿赂行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。

目前有以下法律、行政法规规定了例外监督检查部门：

1、《中华人民共和国保险法》(法律)及有关司法解释，中国保险监督管理委员会依法对保险机构和保险从业人员的不正当竞争等违法、违规行为以及对非保险机构经营或变相经营保险业务进行调查、处罚。

2、《民用航空运输销售代理业管理规定》(行政法规) 和《制止民用航空运输市场不正当竞争行为规定》，中国民用航空总局统一负责全国民用航空运输市场不正当竞争行为的监督检查。民用航空运输市场包括航空运输企业、机场、销售代理人、民用航空器维修、航空油料、航材供应、航空结算、计算机、其他从事航空运输生产服务的企业，以及空中

交通管制单位等。

3、《中华人民共和国招标投标法》(法律)和《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》，工业（含内贸）、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业和产业项目的招标投标活动的监督执法，分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责；各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法，由建设行政主管部门负责；进口机电设备采购项目的招投标活动的监督执法，由外

经贸行政主管部门负责。

（二）商业贿赂行为行政责任与刑事责任的衔接

《反不正当竞争法》第22条法律适用上将刑事责任前臵，规定只有不构成犯罪的，才由工商部门给予行政处罚。 1、公司、企业人员受贿罪。根据《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额在五千元以上的，应根据刑法第163条追究其

刑事责任。

2、单位受贿罪。国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费，数额在10

万元以上的，根据刑法第387条追究单位的刑事责任。

3、对公司、企业人员行贿罪。为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，个人行贿数额在一万元以上的，单位行贿数额在二十

万元以上的，应根据刑法第164条追究其刑事责任。

三、商业贿赂行业分析

行业一：医疗药品行业可能行贿主体：医疗用品生产、代理、销售商

可能受贿主体：医务人员

贿赂形式：药品回扣、劳务费、差旅费、赞助费、新药推荐费、旅游考

察

行业二：零售业可能行贿主体：供货商

可能受贿主体：超市、卖场的采购员、相关负责人

贿赂形式：回扣、进场费

行业三：房地产行业 可能行贿主体：房地产商

可能受贿主体：房地产管理部门相关官员

贿赂形式：好处费、回扣等

房地产、土地批租转租、建筑工程被纳入打击商业贿赂犯罪的重点之中。

行业四：旅游行业

可能行贿主体：商家、店主

可能受贿主体：旅行社及导游

贿赂形式：人头费、购物回扣等

行业五：电信行业可能行贿主体：电信运营商及代理商

可能受贿主体：开发商、电信业务使用单位

贿赂形式：免除债务、装修住房、免电话费、利用本单位资源为对方提

供商务交易机会等

行业六：银行业可能行贿主体：公司、企业及其职员

可能受贿主体：行长及银行内相关负责人

贿赂形式：贷款发放及设备引进中的回扣、赠送现金、股票等 在审核报批贷款、引进设备时给予回扣、低价处理不良资产变相化公为私已经在银行界形成惯例,商业贿赂成为银行业心照不宣的潜规则。

行业七：教育行业

可能行贿主体：教材出版社、校服生产厂家等可能受贿主体：学校相关

负责人

贿赂形式：回扣、折扣、手续费等

举例：电信设备集团采购项目中回扣的走账。

在电信设备集团采购项目中，回扣走账的方式大致分三类。一类是通过公关公司、会务公司等运作，支付它们“咨询费”。通常情况下，电信设备供应商都会和这些中介公司签订协议。协议包括：中介公司不能违反中国法律；中介公司在人员上和电信设备供应商想拿下定单的公司或机

构没有任何关系；中介公司不能行贿等内容。

第二类是把钱支付给比如和负责集团采购的老总或官员有密切关系的异地公司，比如外地的某印刷厂或某办公设备销售公司，做印刷品或办公设备采购的账。也有直接给负责官员的公司。很大数额的支出一般都

在国外，比如瑞士，还经常通过代理公司，安全性很高。

当然给客户买车买房，送客户的孩子出国也非常普遍。比如送客户的孩子出国，公司可以直接把钱捐献给国外某基金会，由基金会以奖学金的方式支付给客户的孩子。这些孩子在国外的读书生活费用，也都能以

多种形式在公司里报销。

这些手段，加上近几年流行的送客户高尔夫会员证、请客户在国内外商学院上学，甚至替客户买官等，通过组合拳达到“公关”目的。

四、查处商业贿赂案件中需注意的几个问题

1、违法主体(1) 公司与业务员。对业务员以经营销售承包合同，从单位按其销售额领取提成，再从中支付一定的数额给购买方的行为，应认定为公司的商业贿赂行为。理由是：经营主体是公司而不是业务员个人，因为销售的商品是公司的商品，开标结算的款项也归公司所有，所以销售行为产生的法律后果应由公司承担；业务员所以纪念会财物给购买方是因为购买了其销售的商品，如果购买方不购买其销售的商品，不仅业务员不会给付财物予购买方，而且他自己也拿不到公司的提成。

(2)公司与办事处。公司办事处、联络处本身不存在经营行为，从事商业贿赂行为，则主体不应为无经营行为的办事处或联络处，而应定为公

司。因为商业贿赂的行贿方必须是经营者。

2、管辖和适用(1)《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第4条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖。由于国家工商行政管理局《关于工商行政管理机关查处违法案件管辖权问题的答复》(工商公字［1996］第106号)、《关于查处违法案件管辖

范围问题的答复》(工商公字［1996］第256号)的废止，只能参照《关于投机倒把行为的主要行为地是否包括经过地的答复》。违法行为地包括违法行为着手地、经过地、实施（发生）地和危害结果发生地，而排除了不是违法行为地的违法行为人所在地的工商行政管理机关的管辖。对于商业贿赂行为，我们认为违法行为包括贿赂行为及由此带来的购销行为，因此商业贿赂的违法行为发生地包括贿赂行为地和购销行为

发生地。

(2)违法行为在2年内已被司法机关发现，但未移交给工商部门，司法机关查处后，移交给工商部门时已超过2年，《行政处罚法》中规定违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。我们认为该违法行为应仅给有查处权的部门发现才有效，因此移交时已超过2年的则不能再

给予处罚。

3、定性(1)销售公司与经销商在合同中约定完成一定销售数量后的超额部分给予一定比例的返利或者赠送一定数量的产品。如果经销商就是该品牌代理商，那么两者之间不存在商业贿赂行为。但如果经销商代理的产品不止这一家公司,就要通过调查取证看经销商是否为了拿到这些返利或者赠送，而着重推销了该公司的产品，使该产品获得了优于其他同类产品的销售优势，如果是这样则可以认定商业贿赂，否则同样也不构

成。

(2)酒厂派驻酒店的促销人员，可以凭回收的瓶盖兑换“开瓶费”但却不构成商业贿赂。因为这时的促销人员是酒厂雇用的员工，其领取的所谓“开瓶费”性质实际上是一种计酬方式，是厂家的营销手段，籍以调动员工

的销售积极性。如果是酒店的服务人员，则涉嫌收受贿赂。

(3)当事人采取多种贿赂形式，已给工商部门认定了其中一部分形式，并给予了罚款的处罚，但仍有某种形式未被认定，我们认为不能再对未认定的形式给予罚款。但如果是在处罚后又出现的新的违法行为，则应

该对其从重处罚。

(4)《电影、新闻出版企业财务制度》第五十四条第二款规定“出版企业委托有关单位协助进行出版物的宣传推广，并按定价(零售价)全额收取价款的，可按推销出版物总定介不超过10%比例支付宣传推广费，但不得直接付给个人。”公司超过10%支付宣传推广费、直接付给个人、未按定价全额收取价款就支付宣传推广费的，都涉嫌有商业贿赂行为。

(5)江苏省人民政府《江苏省人民政府关于发展宣传文化事业若干经济政策问题的通知》、江苏省财政厅《关于提取图书推销费和削价准备金的复函》中规定了可以“提3%，提5% ”，超出该比例提取的，涉嫌有商

业贿赂行为。

然而就目前的情况而言，在法律上对商业贿赂的定义以及对其内涵、外延的界定还不尽完善；在现实中，一些合理的商业惯例、交易形式与违法的商业贿赂分界不清；一些滥收费用、违反财务管理制度的行为与商业贿赂行为在表现形式上具有一定的相似性等等，使商业贿赂行为具有很大的复杂性。“疑罪从无”这一先进的司法理念，应该被工商行政部门

“引进”到查处商业贿赂的执法理念中。