法律职业道德论文

《法律职业道德论文》

课程论文

姓 名 胡俊明

所在学院 法学院

专业班级 13级（非法学）法硕1班

学 号 31304035

指导教师 芒来夫

2014年12月 1 日

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论法律职业伦理与大众伦理

摘要：在中国传统的法律观念之下，如果职业伦理与大众伦理发生冲突时，民众或官方总是指责法学家们机械、教条、冷漠，并且要求法学家遵循“舍法取义”的方式来处理法律问题。法学家所遵循的伦理与大众所崇尚的伦理是有所区别的，法学家对待道德问题的方式也是有其独特之处的。笔者认为，法律职业伦理有其自身的特点，不应受大众伦理所左右，法律职业者应该有职业的专业性，不应受道德因素所左右，本文通过不同角度来阐述法律职业伦理和大众伦理，试图冲破职业的道德困境，还原职业本来面目。

关键词：法律职业伦理；大众伦理；道德困境

法律人的职业伦理问题与对司法改革的质疑声交织在一起，成为当下中国社会公共生活中的重要话题。继2004年伴随一系列“律师参与腐败案”、“刘涌案”等事件引发的“律师整顿”运动之后，2008年、2009年又因一系列涉及从业面广泛、级别高的“法律人腐败窝案”，如“黄松有案”、“郭京毅案”等，以及一些具有争议性的案件，比如“李庄案”、“彭宇案”、“许霆案”等案件而间接直接地触发了执政党、政府以及民众对于司法改革方向、法学教育等方面的讨论和反思。对此，法学界内部总是习惯于从政治体制安排，特别是宪政安排、权力制约等常识性途径，批判性地讨论和思考这些现象。这样的思路对于中国特有问题的解决是很不足的。

引发争议的中国法律人职业道德问题，它带有强烈的双线性，一是属于纯粹的生活道德问题，另一是与大众生活道德判断或者感觉相冲突，或者即使遵循大众的生活道德，也会出现多重的两难性答案、其中夹杂着工作技巧的伦理问题，对于这两种现象的有效分类和分离，是我们在理论上正确把握中国当下法律职业伦理状况，以及把脉当下司法改革的方向的一个前提，也是我们在职业伦理学意义上进行深入探讨和分析的一个出发点。

与伦理学乃至政治哲学的发展脉络形成较大反差的是，职业伦理学不仅只是19世纪中后期以后的产物，而且其理论探讨依附于各个具体的领域，比如行政学、法学、会计学，具有零散、块状的特色。比如，在古今中外职业伦理（学） 2

的历史上，制定法律职业伦理规范的人们，只会或明或暗地采纳某个法学流派或者法学家和法哲学家的思路，而不会明确地引用某个伦理学家或者政治哲学家的观点和理论，更不会去参考行政伦理学或者会计伦理学的已有研究成果。按照某位美国学者的说法，法律界在制定职业伦理方面，很少直接向道德哲学家求助，或者运用伦理学理论为自己的行为辩护。即使近四十年来也有哲学家试图探讨职业伦理的问题，并发表了一系列很值得参考的理论成果，但他们的成果也很少引起法律界人士的兴趣。然而，存在并不必然合理，正如布兰代斯所言：“一个没有研究过经济学和社会学的法律人极有可能成为人民公敌”，[1] 我们在梳理西方法律职业伦理发展的脉络，以及寻求当今职业道德困境的出路时，必须克服法律界已有的傲慢和实用主义视角，注意到伦理学、人类学、社会学以及政治哲学界的最新讨论成果。

具体而言，这种需要引用外围理论的理由有二：（1）古往今来的所有法学理论，都不是孤立产生，它都来源于某类哲学思潮或者学科。每一个时代主流的法学流派所依赖的哲学观，也往往是那个时代知识范式的主流；而每一个时代主流法学流派所遭遇的理论困境，往往也来自那个主流知识范式或者哲学流派的先天缺陷。（2）即使职业伦理的发展不必然依赖于宏观意义上的伦理学以及政治哲学等外部智识资源，采用这些外部智识中的某些分析框架或者思考发展的路径，对于把握法律职业伦理的发展脉络、困境以及出路的寻找，可能也是相当有益的。

从职业伦理学的角度出发，对中国主流法学理论进行内在性反思的基础上，对当下司法改革中所遇到的问题作一定限度的解答。具体而言包括两个步骤：一是以如何寻求填补道德价值空洞为主题，超越工具理性或者工具性伦理的视角，通过对现代法律职业伦理形成的概括、分析和反思，进而对以追求可操作性、对法律实践有着统治性影响的传统“权利-侵权-司法救济”法学理论体系作系统的内在性反思。二是在此基础上，结合对当下中国实践中发生法律职业伦理事件或者案件的解释和分析，回击在实践和理论中存在某种借机否定此前司法改革成果的理论主张。

通过分析，笔者希望法学界主流在与犬儒主义划清界限的同时，也能严肃正面执政党、政府所提出的“做人民满意的好法官”、“审判结果要考虑人民的感 3

觉”、“三个至上”等携带着普通民众情绪的口号和说法，进而结合这种政治情势，来系统反思自身已有的理论和伦理追求。

1994年《迷失的律师》（The Lost Lawyer）的出版，将备受美国社会关注的法律职业（伦理）危机讨论推向了一个高潮。有意思的是，这本如果不对美国的法律和社会有较深理论积累，就根本无法看懂的学术专著，在2002年译成中文出版后，竟然一度成了中国法律人几乎人手一册的畅销书。[2]在这本书里，克罗曼所谈论的核心是，由于法律服务的商业化、法院工作的官僚化以及法学教育的科学化，以为公众利益献身为宗旨的律师政治家理想正走向堕落与迷失。无独偶有，台湾法律人陈长文与罗智强合撰的《法律人，你为什么不争气》在大陆出版以后，在法律界也泛起了一阵涟漪。[3]在这本同样畅销的书里边，具有“深蓝”政治倾向背景的他们，深切关注的是，在台湾“主政”的法律人，在成功从政治的边缘走向主流的同时，也陷入失去社会公信力的难题。

在今日中国，尽管随着法律人在社会与国家中的影响逐日加大，伦理问题逐渐为民众所关注，然而不得不承认的现实是：以职业作为主要面目的法律人在政坛上才刚刚露面，尚未成为主导中国社会和政治发展的一股重要力量。克罗曼所忧虑的律师政治家的理想尚未展现，更是勿论迷失了。倒是陈长文先生的一句“法律人，你为什么不争气”的反问，引起大陆法律人内心的普遍共振。但是这种“共振”更多不是源于对失去社会公信力的担忧，而是对为什么没有取得公众信任和社会特权的不满和唏嘘。

《迷失的律师》及《法律人，你为什么不争气》两本书中对法律职业伦理批判的背景，是美国固有的以及台湾地区新近逐渐完成的成熟法制化社会。与此，中国大陆显然还有很长的路要走。但鉴于有意无意地将西方法治背景下法律职业状况作为未来法治建设目标的一个组成部分，以及台湾地区作为明日大陆预照镜等因素，中国学术界确实有必要在一种追求全球普世伦理的使命感指导下，直接参与这种“律师的迷失”的讨论，以构筑一个以中国实践与智识资源为基础的法学以及法律职业。本文通过五个方面论述法律职业伦理与大众伦理问题。

（一）现代伦理生活：道德困境与可操作伦理规范的需求

人们在社会生活中都要扮演一系列角色，如父母或子女、教师或者学生、雇主或者雇员、服务者或者顾客、上级或者下级，以及公民、士兵、会计师、法官、 4

律师等等。在这些一系列角色的背后，都承载着各不相同的伦理责任。比如“士兵的天职是服从命令”、“国民有爱国的义务”、“法官应当忠于法律”等等，都体现了一种社会或者制度对某个角色扮演的义务附加。不幸的是，很多角色伦理总是处于一种模糊或者可辩论的状态；人们对于与该角色相连的责任的界分各持己见，意见不一。在这个事实上越趋伦理多元的世界里，怎样做才算是负责任的父母？有责任心的配偶、公民、政治家、医生、法律人乃至教师又该意味着什么？这些问题的答案已经变得五花八门，令人无从适从。

作为一位普通人，总是或多或少地面临这种困境：即无论你怎么去做，总是有对也有错；或者做也不是，不做也不是。这种冲突无处不在，几乎充满了我们生活的每个角落，会跟随我们的一生。“做了你要下地狱；不做你也要下地狱”表达了这种被夹在两个甚至更多互不相容的选择之间的那种感觉。而这种伦理冲突的情景，也往往是优秀文学作品的吸引读者的主要原因之一。当这种伦理冲突最终到达“你死我活式”的厮杀时，故事也往往也就到了高潮。这也正是社会学中角色冲突理论以及符号互动理论所老生常谈的话题。[4]而这种伦理的冲突和困境，对于从事时常处于各种价值观和原则矛盾之中的法律人来说，更显得复杂。

道德生活永远充满不确定，现代社会中的人们会下意识地试图抛弃道德，而追求一种有明确标准或者行动指南的“非道德”的伦理生活。

（二）法律人特有的道德困境：现代伦理生活的急先锋

法律人所遭遇的角色道德困境，与一般人相比，更为特殊：他的职业本身就是要解决价值冲突和利益矛盾。由于工作性质决定，他们要时时处理相互冲突的价值观和利益追求。比如诉讼程序中两造的诉讼请求往往就代表着交织复杂和冲突的多种价值观，使得居中裁断和代理其中一方的法律职业者，时常处于道德冲突的旋涡之中。如美国现实主义法学家卢埃林就有这样的一段经典论述：法律人是集众多冲突于一身的人。与这个社会的任何人相比，他同时要面临众多竞争的主张和忠诚。他必须以最佳的状态为当事人服务，但同时，又不能忘记自己是法庭官员的现实，因而对整个法律制度的和谐有特殊的义务。你会发现，这些责任就如兄弟姐妹们，相互之间无法分清孰重孰轻；你会发现，他们会以你另外责任的方式出现——为了你的良心、你的信仰，你的家庭，你的伴侣，你的国家，以 5

及其他在你心目和精神中完美的理由。他们会将你向数以十计的方向拖拉。你必须要学会处理这些矛盾。[5]

与此相关的是，法律人的独特职业思维，即法律职业伦理规范的基本原则，比如所谓 “运用术语进行观察”、“通过程序进行思考，遵循‘向过去看’的习惯”、“注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感、情理等因素”、“只追求程序中的真，不同于科学中的真”，古今中外的历史证明，这些很容易与大众道德形成冲突的思维或者伦理原则，恰恰会成为公众厌恶法律职业，讽刺法律职业，甚至对法律职业进行政治迫害的一个理由和诱因。[6]

（三）以行为与规则为导向：法律人道德能力的提升

职业伦理的非道德性，是指职业伦理逐渐脱离大众道德评价和个体道德体验的轨道，变得与道德的差距越来越大，甚至成为与大众道德评价与个体道德体验毫无关联的执业行为规范。落实到法律人的职业实践中，即在具体的伦理行为规范中，要求法官只需对法律条文负责、律师只需对委托人忠诚，而对待正义以及公众利益方面，不需要承担任何道德义务；通过遵从职业伦理的具体规定（而非那些要求“追求人类正义”的大词），法官对于两造当事人、律师对于委托人通过法律手段实现道德上邪恶目的的做法漠然置之，无须对此承担任何道德上的责任。

随着对抗制的程序模式以及权利至上观念的不断渗透和扩张，虽然各国法律职业在其伦理规范中，仍然规定“为公众利益服务”以及“追求正义”的伦理目标，但在实践中，已经慢慢地为一种“委托人忠诚”、“党派性忠诚”以及“冷漠的中立者”的职业伦理观念所支配。这种伦理观念认为，在处理“公共利益”与“委托人利益”以及“当事人利益”之间的冲突方面，应遵循三个原则：（1）职业伦理至上原理。律师为当事人辩护的角色，决定了他的角色伦理会与大众道德冲突，在这种冲突面前，出于律师角色存在的意义，大众必须容忍律师的角色伦理凌驾于大众道德之上。（2）对公众与法律的无道德责任原则。律师在对抗制程序中的角色（义务）就是，为他所代表的一方辩护，并为了客户的利益而攻击对方。依据角色伦理的逻辑，排除了律师对其它人的“一般道德义务”。

与之对应的，即使是法官，实质上也由这种程序伦理发展出一种非道德职业论理。由于传统三权分立中对司法角色的设定，传统法学认为，司法官的职业伦 6

理必须恪守一种合乎程序伦理的精神，遵循包括立场中立、忠于法律、排除他人的一切合理怀疑等在内伦理原则。比如，对于当事人除了应在内心中遵循不偏不倚地对待双方当事人的同时，还必须在程序运作过程中，甚至在社会交往中，始终注意避免任何可能引发一方当事人猜疑不公的行为的发生。法官的角色是中立于两造当事人之上，因此，为了显示公正，必须回避对当事人主张背后的价值观进行评价，而只能仅仅局限于法律规范的解答和应用。如果用程序的理论来进行具体说明，也可以将其伦理的特点总结为只关注形式正义、过程正义和普遍正义等方面。按照这种逻辑，也可以进一步绝对地归纳为，现代法官的主要职责是在厘定权利以及在此基础上的权利得失之计算，而不是在分辨是非。由此，也可以将统治法官的职业道德原则归纳为“形式性程序伦理”原则。

（四）好律师未必是好人；好人未必是好律师

在道义论的指引下，“成为有道德的”并不意味着“成为值得追求的”。职业伦理技能性逻辑的必然结论是：职业伦理只是职业技能的一个构成部分，对它的遵守状况，并不能与职业者个人的道德观念形成正比例。一个未能很好遵守法律职业伦理的人，不一定就是坏人，而只能说他的法律技能有提升的空间，或者，最多只能断定他个人的伦理判断力较差。通过职业伦理规范的形式，使得某些违反大众道德的行为，如为十恶不赦的人辩护，甚至刻意为其隐瞒犯罪情节等，获得道德惩罚的豁免权，减轻职业成员在道德两难中只选择其中一方的道德负罪感。更进一步说，也可以说，职业伦理就是法律职业从事与大众道德相悖或者面对多重道德要求的冲突时，作出道德决策后的一种公众宣言和护身符。这样的结果就是，好律师未必就是好人；坏人通过技术性地遵守职业伦理，也能成为一个“职业道德素质高”的好律师。[7]

如果运用法学中较为流行的社会关系思考模式，当下世界各国律师伦理规范的实证规则内容，一般可以划分为律师与当事人的关系、律师与国家（主要是法官）的关系、律师与社会的关系以及律师与律师之间的关系。其中，对于政治秩序的法治化构建已经较为成熟的法治国家来说，律师与当事人的关系无疑是职业伦理中最为关键和主要的内容。有很多学者认为，律师职业伦理规范实质上就是对律师和当事人的权利和义务关系进行界定的规范的总称。依照古典经济学的思路，这样的定义必然会引导出职业伦理作为职业垄断手段的论断。但是，不管是 7

职业界自身制定的，还是主管部门（如司法部门）制定的，现代社会的法律职业伦理规范，从功能论的角度来说，都是职业控制的主要手段，通过职业伦理具体规则的有效实施，职业管制当局（包括职业界内外，这里仅讨论职业界本身）能够有效地对职业产品、职业成员及工作条件进行管制。

（五）中国法律职业特有的道德困境

传统中国的政府公共服务责任尽管一直严重缺乏，然而，为了维持农业社会中庞大帝国的统一，“和”文化浸淫下的中国民众，对他人总是有某种依赖或者向富人索要衣粮的习惯，否则，就可以构成起义或者反对政府的理由。在这个背景下，加上巨大贫富分化，试图通过“可操作性”的职业伦理，对抗大众道德，坚守形式正义的法院或者法律职业共同体的行为，自然就显得有点僵化，并因此会遭受攻击。当下上下几乎众口一致地对以往司法改革进行反思，正是说明了这一点。

中国的法律人，如果无法走出法庭外去服务公众，在公共决策中代表团体利益进行辩论，将职业代理提升到国家政治的层次，那肯定就无法做一个具有美德的积极公民。从这个角度来说，法律职业伦理似乎不是法律人自己的问题，而是转型社会的中国大格局的某些制度狭隘性已经为其设定了可能性框架。问题在于，世界上所有国家的法律人在法治初创时期，都必须用自己的政治智慧，为公众服务的努力来突破这种制度狭隘性。如果不愿认真反省自身存在的伦理问题，为公众的利益付出任何的政治性代价，而只是鼓吹来自大洋彼岸的某种制度实践，来向社会和国家索取特权——甚至，这种制度实践还是处于大洋此岸的一部分学者想象出来的，那么，在民众某种复杂的心态背景下，中国法律人给人以贪婪、毫无责任心等负面印象，也就在所难免了。更重要的是，中国司法改革中所遇到的问题之一在于，那种追求法的自主性，其逻辑实质上是要通过强制所有人参加法的游戏，从而使那些在非法治社会拥有更多资源的人，在社会转轨之中，利用对转轨节奏的控制，成为拥有更多法资源的人——他们在社会中营造的社会不平等，反过来很容易令民众将社会不公平的责任归结下意识追求现有秩序稳定的法律人身上。同时，中国缺乏配套民主制度的政治现状，又在实质上压抑着律师或者法律人团体，作为利益群体的全面代理人，为穷人或者弱势群体服务的公众形象的塑造，加上将这种小背景又置于整体政治腐败的环境之中，这使得法律 8

人的职业伦理给人以更加双重甚至三重的可恶性。如果在这个时候，在共同体的层面上，还刻意而毫无反思地鼓吹建立在自由主义民主制度之上的司法独立或者法律职业的特权，显然是极端地缺乏政治智慧。

综上所述，法律职业伦理的道德空洞并非个别的疾病，它实质上是现代自由主义法律哲学观症候群的一个部分。其最终的根源是法学理论的价值空洞问题，因此我们必须回到法理学进行探讨。那么，中国法理学如何能够填补这种价值的空洞呢？以儒家美德伦理学为核心的美德法理学或许是一个可能的思考方向。与亚里士多德“蓬勃焕发”（Eudaimonia，Human Flourishing）良善生活观相对，在儒家价值体系中，“和谐”具有最高的价值。既然“礼之用，和为贵”，那法又何尝不能“和为贵”呢？[8]

注释：[1]John A. Garraty, ed., Quarrels That Have Shaped the Constitution, New York: Harper & Row, 1987, p.195.

[2]参见【美】安索尼．克罗曼：《迷失的律师》，周战超、石新中译，法律出版社2002年版。

[3]陈长文、罗智强：《法律人，你为什么不争气》，法律出版社2007年版。

[4]参见【美】乔纳森．特纳：《社会学理论的结构》，吴曲辉等译，浙江人民出版社1987年版，第64页。

[5]参见孙笑侠：《法律家的技能与伦理》，《法学研究》2001年第4期。

[6]李学尧：《法律职业主义》，中国政法大学出版社2007年版，第80-122页。

[7]何怀宏：《底线伦理》，辽宁人民出版社1998年版。

[8]【英】波雷斯特：《欧美早期的律师界》，傅再明、张文彪译，中国政法大学出版社1992年版。

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