论外国法查明中的专家证人制度

目录

中文摘要、关键词………………………………………………………………（1） 英文摘要、关键词………………………………………………………………（2） 引 言……………………………………………………………………………（3）

一、我国涉外民商事领域的外国法查明………………………………………（3）

（一）我国涉外民商事审判中外国法查明的现状………………………（3）

（二）我国涉外民商事审判中外国法查明存在的问题…………………（4）

1.仅仅以司法解释的形式规定外国法的查明不够妥当………………（4）

2.对外国法查明方法的规定仍然有局限性……………………………（4）

3.尚存在法律漏洞………………………………………………………（5）

（三）我国涉外民商事审判中外国法查明的新发展……………………（5）

二、外国法查明中专家证人制度的运作………………………………………(5）

（一）专家证人的选任……………………………………………………(6）

1.专家证人的资质………………………………………………………（6）

2.成文法实践……………………………………………………………（7）

3.判例法实践……………………………………………………………（8）

（二）专家证据的披露……………………………………………………（9）

1.证据开示制度…………………………………………………………（9）

2.证据开示制度在外国法查明中的运用………………………………（10）

（三）专家证据的采信…………………………………………………（10）

1.专家证据采纳的实质要求……………………………………………（10）

2.专家证据采纳的程序要求……………………………………………（11）

三、我国外国法查明的路径选择……………………………………………（11）

（一）现有外国法查明路径及其中的问题……………………………（11）

（二）专家证人在我国外国法查明路径中的优势……………………（12）

四、我国外国法查明中专家证人制度的构建………………………………（13）

（一）我国外国法查明中建立专家证人制度的法律依据……………（13）

（二）我国外国法查明中建立专家证人制度存在的问题……………（14）

1.专家证人的依附性与公正独立间的矛盾……………………………（14）

2.法官与专家证人间的权力冲突………………………………………（14）

3.诉讼成本效率与公平价值间的矛盾…………………………………（15）

4.专家证人来源的有限…………………………………………………（15） 结 论………………………………………………………………………（16）

参考文献………………………………………………………………………（17） 致 谢………………………………………………………………………（18）

论外国法查明中的专家证人制度

朱国培

内容摘要：

近年来，经我国人民法院审理的涉外民商事纠纷案件的数量逐年增长，案件中法院适用外国法的情形也随之有所增加。专家证人制度在判例法国家历经多年实践,对于方便涉外民商事领域中的外国法查明有着十分独特的优势。然而其本身在一定程度上有着或多或少的不足之处，并且在我国法律上的相关制度也是较为薄弱，在我国的发展着不小的阻力与问题。因此，我国要想不走弯路并且很好地借鉴这项制度，也是有一定的难度。不过，近年国内出现的一些法院与高校联合建立的外国法查明研究中心倒是外国法查明中的专家证人制度在我国进一步发展的有益探索。因此，我国应当在进一步完善相关立法的基础上致力于结合我国的国情以及历史传统，有选择地借鉴，努力实现有法可依，最终达到方便诉讼的目标。

关键词：外国法查明；专家证人；专家证据

On the Ascertainment of Foreign Law in the system of Expert Witness

Guopei Zhu

Abstract:

In recent years，the number of foreign cases seized by Chinese people's courts is rising.Expert witness system has been practiced for many years in case law countries, and there are many unique advantages for the proof of foreign law. However, it has more or less deficiencies and related legal regulations in our country are few. Therefore, it’s difficult to having lessons from the system without trying many time in our country.In recent years, some foreign law research centers have set up.And it is beneficial for the further development of the system of expert witness on the ascertainment of foreign law. To sum up, China should take into account the reality of our country's historical tradition and the condition of our country on the basis of further perfection of the relevant legislation .Put it on to a legal footing for the sake of convenient lawsuits.

Key words:proof of foreign law;expert witness;expert evidence

引言

改革开放以来，我国社会各方面都较之前有了不小的发展，在经济全球化的趋势下，对外的交往也就随之增加，当然各种涉外的民商事纠纷也就层出不穷。法院在处理涉外民商事案件时，对于涉外民事纠纷中应当适用外国法律的，应予以查明。但各国法律浩如烟海、千变万化，而我国关于外国法查明制度的规范无论在理论上还是实践中都是不尽人意的，因此外国法查明的路径选择一直是司法实践中的难题。然而，就在2014年12月25日，华东政法大学与上海市高级人民法院联合建立了华东政法大学外国法查明研究中心，在外国法查明领域开展专项合作，把法学理论与司法实践紧密结合，建设涉外法律高端智库，破解人民法院在涉外民商事审判工作中外国法查明的难题，提升涉外民商事审判法律适用水平。无独有偶，就在今年1月中国政法大学外国法查明研究中心也正式成立，该中心将同时作为最高人民法院民事审判第四庭外国法查明研究基地，为最高人民法院涉外民商事审判工作发挥智库作用。外国法查明研究中心的建立，无疑是通过“中外法律专家提供”途径查明外国法机制的一次有益探索，是外国法查明中专家证人制度在我国进一步发展的良好契机，有助于依法公正处理涉外民商事案件，提高中国司法的公信力，在全球化背景下加强涉外法治工作。其实，外国法中的专家证人制度虽然在我国的发展并不完善，甚至可以说是举步维艰，但是在两大法系国家却是历经众多实践而流传下来的，其价值不言而喻。因此，我国在面对外国法查明的一系列困境时，不妨可以有选择地借鉴该制度，在对其充分了解后结合我国的国情，构建出具有中国特色的外国法查明的专家证人制度，全面推进依法治国的进程。下面本文就将以此为目标对外国法查明中的专家证人制度加以具体阐述和分析。

一、我国涉外民商事领域的外国法查明

每个国家的历史传统和具体国情不同，法律的体系以及其内容当然也就不尽相同，没有一个法官可以毫无顾忌地说自己对世界各国的民商实体法律都了解。因此，当案件的审判涉及到外国法时，受案法官就需要借助一定途径来查明相关的外国法律。具体来说，外国法的查明即外国法的证明，指的是一国的法院在审理涉外民商事纠纷的案件时，依据本国的冲突规范的指引应当指定适用外国法的，由法官或者当事人查明该外国法是否存在以及其具体内容的制度。

（一）我国涉外民商事审判中外国法查明的现状

我国社会经济生活处于不断进步与发展之中，随之而来的也就是越来越多的对外交往，在交往过程中不可避免地就会出现各种纠纷，相关法院在受理这些纠纷、裁判这些案件时，需要查明相关外国法的内容、适用外国法的情形也日益增多。

然而实际上令人感到遗憾的是，直到现如今关于外国法查明的法律法规在我国还是又

少质量又低，不仅如此这些规定的内容及其具体实施状况也不够合理和理想。因此，我国的现状就是迫切需要借鉴各国的立法和实践经验，并再结合我国国情，对此问题作出相应的法律规定，取长补短，进一步完善我国的外国法查明制度，保障外国法在审判活动中能够被正确适用，维护国内外当事人的合法权益，促进国际间交往的正常有序进行，最终达成建立健全外国法查明制度的目的，在公正司法的基础上方便诉讼。

（二）我国涉外民商事审判中外国法查明存在的问题

一直以来，我国关于涉外民商事纠纷案件中外国法查明制度的具体法律规范的数量就是屈指可数的，1988年《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》中的第193条已然便成为我国在处理涉外民商事纠纷案件中需要查明外国法有关问题时的路径选择指引所依靠的最为根本的法律依据，其他法律法规几乎没有。这样的做法这也就不可避免地带来了以下几个方面的问题:

1.仅仅以司法解释的形式规定外国法的查明不够妥当

在实践中，司法解释的颁布很常见，其带来的影响也是有利有弊。一方面，一般来说司法解释是对于相关法律法规的补充，对于弥补成文法不足能够起到很好的作用。但是另一方面，物极必反，数量太多的司法解释也就是过分地依赖司法解释也将会带来不小的消极影响。比如超常规数量发展的司法解释是非正常的状况，首先肯定会对现行国际私法法律体系的平衡造成破坏，同时因为有了相当数量的司法解释在一定程度上可能会导致立法的惰性，反而不利于该制度的发展与突破。再比如由于法律位阶的不同可能会造成法律适用上的不稳定状态等。

在面对国家权力问题的时候，一直以来立法与司法在根本上具有一致性，司法在对法律进行全面深入理解的基础上作出必要补充解释的情形并不被立法所排除，反而这样必要的补充解释也即司法解释的颁布应当是能够使有关问题在法律的框架内能够得以进一步详细、具体的规定，从而能够在现实案件中适用。但是现实往往是“冲突法领域的司法解释所涉及的内容大大超出了其所解释的法律本身，并且自成体系，尤其是当所涉及的超出范围的部分是否仍然有效，”这是值得我们探讨的。

2.对外国法查明方法的规定仍然有局限性

从各国的实际情况来看，大多数国家对于外国法查明的方法都采取灵活应对的做法，并没有太多的局限。法院在经过当事人授权查明外国法的时候，可以自由采取各种各样的途径，只有英国才严格限制外国法的查明方法。更抽象的来说，也就是通常概括规定而非具体列举。应当说，实践中的方法并不局限于第193条所规定的五种方法，最常见的就是法官可以依据自身的知识、经验，或者自行查找各种资料。与此同时，不能不说的是该条司法解释并没有有关外国法查明时间上的限制，这无疑也是一个不可忽视的缺漏。

3.尚存在法律漏洞

外国法查明制度的内容是十分丰富的，主要包括外国法查明的责任分配、查明的方法、证据的采信、外国法的解释、不能查明的处理等等，然而在我国只有《意见》第193条的规定较为具体，但这也仅仅局限于对外国法查明的方法和不能查明时的相关规定。因此，司法解释也并不能从根本上解决我国现阶段外国法查明制度有关法律法规缺乏的困境，仍然有法律上漏洞的存在。

（三）我国涉外民商事审判中外国法查明的新发展

在涉外民商事纠纷案件的审判中，我国对于外国法查明的相关法律法规是较为缺少的。正如《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条中规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”而“不能查明”的认定则规定在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十七条：“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”此外，该司法解释第十八条还规定：“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。”我国在很长一段时间里乃至到如今也都是据此处理有关外国法查明的问题的，不过却是又出现了一些新的发展。

我国为充分运用专家查明，除了前文中提到的华东政法大学外国法查明研究中心、中国政法大学外国法查明研究中心的成立外，欲借鉴外国的一些有利做法，推动在我国探索设立域外法查明机构。第四次全国涉外商事海事审判工作会议也明确提出，逐步推动将域外法查明纳入区域经济合作体系。深圳市人大常委会在《前海条例》中已经明确提出鼓励深港合作建立法律查明机制，目前深圳已经在司法局的支持下设立了蓝海域外法律查明平台，汇聚了香港和内陆的法律专家。此外，广东高院、深圳中院也在积极协调，探索委托蓝海域外法律查明平台查明域外法。这一系列的措施无疑为我国外国法查明制度的发展与完善奠定了基础，成为其发展的良好机遇。

二、外国法查明中专家证人制度的运作

审理涉外民商事纠纷案件时，面对出现的繁多复杂的外国法问题，外国法的查明显然

有很大的作用，处于重要地位。同时，很重要的一点是仅仅依靠法官的个人能力来查明，不借助于其他渠道，显然是不现实的，因为查明外国法也是一项专业性很强、难度很大的工作，仅由法官查明对诉讼的效率有很大的影响。但是与此同时，两大法系却又都不约而同地将专家证人制度作为查明外国法的重要途径。根据以上的作法，我们不难看出专家证人制度在外国法查明中是有其存在价值的。而外国法查明中的专家证人制度与我国国内法中的专家证人制度不尽相同，其本身及其运作有其独特之处。

（一）专家证人的选任

专家证人的选定，在外国法查明中的专家证人制度的实施过程中是首先面对的第一步，同时也是很重要的一步，在整个制度中处于重要的地位。在审判过程中，只有选任优秀且负责的专家证人，利用其所具有的外国法相关知识、经验，才能够使得最终依此作出的裁判结果相对更为公正、有说服力，这对做出正确的专家意见具有重要意义。

众所周知，外国法查明中的专家证人是经过委托，对应当适用外国法律的案件中的需要查明的外国法问题出具专家证据，既包括该外国法，又包括他们自己对此的意见或结论。而这些对案件中的专门性问题的看法并不是凭空产生的，与相关特定领域的专业知识、技能或者经验是密不可分的，而且这种专业的水平应当达到能够对诉讼中的特定事项进行科学的分析和判断的地步，填补法官在专业知识上的空白，离开了这些知识和经验，裁判将无法做出。当然，对于专家证人的资格各国在立法和实践中并没有达成共识。

1.专家证人的资质

“民法中的专家，指的是具有专业知识或技能，得到执业许可或资格证书，并向顾客或当事人提供专门服务的人。”①具备的条件包括:“（1）受过某一方面的专门职业教育和训练；(2)具有从事某项专业工作的执照；(3)以专门知识向社会上的当事人和顾客提供智力性专业服务；(4)和服务对象即顾客和当事人之间存在特别的信赖关系。”②

外国法查明中的专家证人，一般情况下指的是由于其知识、经验或阅历而对涉案外国法较为熟悉的人。他们一般都受过专业的培训，毫无疑问的是某一领域的精英人物，在经委托查明外国法时，是利用自己的专门知识和技能向当事人或法官提供外国法查明的具体内容。但是和民法中的专家相比，却又有其独特之处。第一，在资质的要求上没有必须要有具体的资格认定的要求。“只要对涉案外国法较为熟悉，就可以作为专家出具意见。”③实践中，对于可以出具外国法意见的专家并没有硬性的要求，可以是传统意义上具有执业资格的专家证人，如律师，也可能是没有资质证明的但具有相关能力的个人。第二，至于服①

② 张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第222页。 张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第313页。

③ 肖芳：《论外国法的查明——中国法视角下的比较法研究》，北京大学出版社2010年版，第94-95页。

务的对象，并不仅仅局限于为当事人查明外国法，还可以是为法院向法官说明外国法的内容，两者并没有冲突。第三，专家证人制度中提供专家意见不是仅为向当事人提供意见和建议，其实从根本上来说是旨在向法院的法官说明外国法律对某问题的规定，促进案件的审理。第四，外国法查明中的专家证人提出专家意见一般是发生在诉讼中，其提供的外国法意见最终成为法院的裁判基础或者当事人据以和解、撤诉的依据。

以英国冲突法为例，对于哪些人能够成为合格的专家证人，英国理论界并没有给出具体的衡量标准，具有很大的弹性，由法官结合具体情况从而进行裁量。英国学者J,G.Collier在其《冲突法》一书中指出：什么人可以成为专家证人是很难一一列举出来的，专家证人可以是律师，也可以是法官。①专家证人的资格的认定，一直没有一个硬性的规定。但通说认为具有外国法知识和经验的人是可以成为专家证人的。戴西、莫里斯和柯林斯《论冲突法》指出:没有相关外国法知识的人是不可能成为专家证人的。外国的法官或法律从业者是理想的专家证人，但在实践中是存在例外情况的。②再如“德国法院在查明外国法时只要向研究外国法的学术机构请求了专家意见，就被视为履行了法律所规定的查明外国法的义务。”③在美国，“只要其具有的知识和经验使其比法官对该外国法更熟悉就够了”。④

由此可见，对于外国法查明中的专家证人的资格并没有给出确切的衡量标准，而是参照国内法中相关规定，结合各国的实际情况和传统做法而加以实行的。总结下来需要满足以下几点：“第一，作为专家证人，所表达的意见、推论或结论依靠的是专门性的知识、技能和培训，而不是普通经验；第二，在法庭上必须表明其作为某一特定领域专家所具有的经验，并证明其拥有能够胜任该工作的能力；第三，必须对自己的意见、推论或结论做出合理、肯定的证明；第四，应当首先表明其依据的与待证事实有关的证据材料是有根据的，并且必须对依据有关事实提出的假设性问题作出肯定性回答。”⑤

2.成文法实践

在德国，当事人提供的外国法意见被称为私人专家法律意见，而法院所委托的专家证人出具的外国法意见则属于鉴定结论。在法国，当事人查明外国法的，其查明的外国法又称习惯证明书，来对外国法问题的内容予以证明，而法官也可以依职权查证。英国1974年《民事程序法》第74条规定:“在民事诉讼中，一个人能否有资格作为专家证人来对外国法进行证明应取决于他的知识储备或实践经验，而不管他是否有资格或已经成为一名法律实践者。专家证人最终是由当地的法院来确定的。”依据该条规定，学者、律师和法官可以成为专家证人。但这一条并不是对专家证人资格的硬性规定，而只是一个宣示性的规①

② 【英】J,G.Collier:著，郭玉军编注：《冲突法》，人民大学出版社2004年版，第46页。 Dicey, Morris & Collins, The conflict of laws, 14th edition, Thomson sweet& Maxwell, pp. 261-262.

③ Sofie Geeroms, Foreign Law in Civil Litigation:A Comparative and Funktional Analysis(2004), p.95.

④ 肖芳：《论外国法的查明——中国法视角下的比较法研究》，北京大学出版社2010年版，第94-95页。

⑤ 【美】乔恩. R. 华尔兹，何家弘等译：《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社1993年版，第344页。

定，把确定专家证人资格的最后权力交给了法官。

《涉外民事关系法律适用法》第10条规定:“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律”。《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》第193条

第5款中有规定了通过查明得到的外国法意见“可由中外法律专家提供”。由此可见，由中外法律专家提供专家意见也是我国外国法查明的一种途径，法律专家证人可以是由当事人自己来聘请，也可以是由法院指定某一专家来出具。对于查明的外国法并不是直接适用，还应当在法庭上进行质证，向双方当事人说明，必要时还需要专家证人亲自出庭接受法官和当事人的询问，只有均无异议的，法院才能够予以采信并据此做出裁判，否则由法官裁决。

3.判例法实践

判例法国家历经多年实践，已经形成了相对比较完备的专家证人制度，虽然散见于一些判例之中，但是对之后同类案件的裁判有着约束和借鉴作用。

第一，具有外国法知识或从事与外国法有关的实践工作的人或曾经从事过与外国法有关的法律实践工作的人。在过去的判例中，英国法院认为仅有相关的外国法知识，而没有实践经验的人是不能够成为合格的专家证人的。如在Ristow诉Sequeville案中，该案中被请求提供法律的人仅仅在莱比锡大学学习过法律，但没有从事过法律实践工作，因此法院没有承认其专家证人资格。但是在Bariley诉Rhodesia Consolidated Ltd案中，纠纷涉及南罗得西亚法律关于公司合并的规定，该案中的专家证人仅具有外国法的相关知识、做过相关的研究，并没有在南罗得西亚从事过法律实践，但是法院认为他能够成为专家证人来证明外国法。从以上案例的变化来看，法院在司法实践中放宽了专家证人的资格，仅具有外国法知识也可以可以成为专家证人。

第二，两个国家实施相同的法律，仅在其中一个国家从事法律实践工作的人。在Reinblatt诉Gold ②案中，法官需要查明奥地利的准据法，该案的当事人请了一名保险代理人来证明奥地利法，该专家证人仅仅在罗马尼亚的Bucovina省取得了律师资格，并且从事过法律实践工作。而罗马尼亚Bucovina省实施过奥地利法律，该案法官准许这名代理人成为专家证人。

第三，没有外国法的知识或法律实践经验，但他基于工作的需要而长期与外国法接触，而知悉外国法的人。在库普诉库普案③中，涉及香港关于离婚法律的规定，法庭准许前香港总督作为专家证人来证明香港关于离婚方面的法律。在De Beeche诉South American ①

②① Bariley v Rhodesia Consolidated Ltd [1910] 2 ch.95. Reinblatt v Gold(1928)Que.R.45 K.B.l36;affirmed[1929]S.C.R.74.

③ Cooper-king V Cooper-king[1900].

Stores案①中，一名拥有非常丰富南美国家银行知识的英国银行家被法院允许证明智利关于提单方面的规定。

在我国的司法实践中，也有专家证人查明外国法的例子。例如1997年的荷兰银行上海分行诉苏州工业园区壳牌燃气有限公司案②中，法院最终委托了一位知名法学家③，来证明英格兰法律。在吴锡琛诉庄金森偿还借款案④中，法院准许了澳门的一名律师⑤做为该案的专家证人。从以上两个案例来看，法律专家是当然包括具有外国法知识的或者外国法实践经验的人。由于我国不适用遵循先例的规则，以上法院的做法只能作为其它法院认定专家证人的一个参考，而对于那些人能够成为合格的专家证人，还有待法律和司法解释进行澄清。

（二）专家证据的披露

对于无论是当事人自行取得，还是法院依职权取得的专家证据，在外国法查明的制度中其都应当在诉讼中被披露出来，为双方当事人所知悉。

1.证据开示制度

在涉外民商事审判中，因为其涉外所带来的特殊性与复杂性，案件裁判也有着相对应的难度，法官知识的的局限性暴露无疑，这对于双方当事人的不利影响也是不言而喻。在这样的情况下，如果庭审过程中一方提出有关外国法，法官及对方当事人都曾未涉足，令人措手不及，那么这对审判的继续进行和最终裁判结果的公正性都有着巨大的影响，尤其是对对方当事人的辩论权以及法官自由裁量权的实现不利。因此，对案件涉及到的需要通过外国法所查明的内容实行开示制度就可以避免出现这样的情况。

“证据开示”一词在我国的司法实践中似乎很少见到，所以对此有所了解的人也就自然不多。其实，证据开示制度在英美法下相当常见，并且是英美法系国家民事诉讼程序中必不可少的一部分。证据开示制度也就是“了解原先所不知道的，揭露和展示原先隐藏起来的东西”。在审判制度中，“它是一种审判前的证据和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息，从而为审判作准备”。⑥因而与这一制度的建立初衷，即防止当事人运用证据突袭的诉讼技巧导致审判结果的不公平相一致，要求双方当事人在庭审前彼此交换诉状，披露相关材料并相互查阅所提供的证据，这到与我国诉讼程序中的当事人庭前证据交换制度有异曲同工之妙。 ①

② De Beeche V South American Stores[1935]AC 148 HL. 赵相林主编：《国际私法教学案例评析》，中信出版社2006年版，第74-75页。

③ 该法学家系复旦大学陈治东教授，主要从事国际私法和国际经济法的研究。

④ 赵相林主编：《国际私法教学案例评析》，中信出版社2006年版，第75页。

⑤ 宋慧菁律师，在澳门一律师事务所工作。宋慧菁律师在证明澳门相关的法律时，出具了澳中旅(集团)有限公司中国法律服务部的证明。

⑥《布莱克法律辞典》，第1979年版，第418-419页。

2.证据开示制度在外国法查明中的运用

在外国法查明中，正是因为证据开示制度的设立，更加便于双方当事人了解对方的诉讼请求和所拥有的证据事实，并在此基础上进一步明确争议焦点，达到简化诉讼程序的效果，还在一定程度上有利于证据的保全，促进和解。John Donaldson法官曾有过这样一段形象生动的比喻：“在英国进行诉讼就是‘在桌上摊开牌’。其他国家一些人对此难以理解，问这是为什么，‘我难道应该向对方当事人提供击败我自身的手段吗?’当然，答案就在于，诉讼并非一场战争，也不是一场游戏。诉讼的目的，旨在实现对立当事人之间真正的公平和公正，而如果法院未掌握全部相关信息的，则无法实现司法公正之目标。”①

（三）专家证据的采信

美国《跨国民事诉讼规则》②第23条规定，法院没有义务遵循专家的意见。法院可具体解释拒绝专家证据的理由，以及支持法院做出不同结论的原因。是否采纳专家的报告，一般标准可归结为:专家证据是否与其他证据相映证；专家证据能否经受逻辑分析；专家证据是否充分，使法官达到内心确信。③正如以上关于在民事诉讼中专家证据采纳的一些规定，对于通过查明外国法而获得的专家证据法院的审查和采信也有一定的要求，对于当事人提供的专家证据法院并非一定要接受，法官拥有自主裁量权。

1.专家证据采纳的实质要求

尽管在审理涉外案件时法庭要依赖专家特殊知识的帮助，但是对于外国法律专家提供的专家证据并不会因为其提供者的特别，就比其他证据特别是非法律专家提供的外国法证据在审判中有更高的法律地位，两者都是证据的一种，仍然可以通过交叉询问被反驳，没有例外。双方当事人委托的专家证人不可避免地在某些方面带有一定的主观性，会更偏向于聘请自己的一方当事人，正是基于这样的原因，对于双方当事人提供的专家证据一般都会被法官采用综合采信原则，而不是绝对的采纳。同时，由于专家证据一直都是在法官还没有作出裁判结论，也就是案件事实尚未完全确定的情况下所做出的，具有一定的不确定性，所以最终法官在考虑是否适用该专家证据的时候，应当结合全案情况综合考虑是否采纳或者采纳多少。“法院对专家证据的采纳与否，在于专家证据反映案件真实性、科学性的程度。”④

2.专家证据采纳的程序要求 ①

② Davies v.Eli Lilly &Co. ([ 1987] 1 W. L. R. 428) 《跨国民事诉讼规则》项目系美国法学会发起，后来国际统一私法学会也参与并作为共同发起人。该项目旨在于制订审理跨国民商事纠纷的民事诉讼程序规则的示范法典。《跨国民事诉讼规则》首次发表于1995年《科内尔国际法杂志》第30期，修改搞1998年发表于《德克萨斯国际法杂志》第33期。中文译本见徐昕译：《国际民事诉讼规则》，载于《仲裁与法律》2000 (2 )；英文本见:http://www.ali.org/ali/transrules. htm.

③ 徐昕：《专家证据的扩张与限制》，载《法律科学》2001年第6期，第90页。

④ 杨钧、吴登楼、陆卫民：《专家证人制度研究》，法律出版社2001年第1版，第69页。

《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条规定：“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。”从这里可以看出专家证据是证据的一种，专家观点并不能代表法官、代表最终的事实，只是法官在裁判时的间接依据而已，必须接受法庭质证的审查，双方当事人及其律师就专家证据的基础和判断标准进行自由辩论。同时，在交叉询问时还可以要求专家公开其意见所依据的事实和数据。在案件审理过程中，如果一方当事人没有提供有关专家证据，而另一方提供了，则法院有可能会因为另一方当事人提供的外国法而改变观点，从而最终作出有利于对方的结论。而“在当事人选择适用外国法的情形下，法院没有查明外国法的义务”，正是如此，法官对于外国法专家提供的专家证据的审查认定应当以其提供的内容范围为限。这样一来，专家证据经过苛刻的质证过程以后才被法院采纳，其证据的可信度自然会大大高于那些未经质证的证据，为最终揭示案件的真相奠定了坚实的基础。另外，法庭通过对专家证人的交叉询问，不仅能使专家证据中的漏洞之处显现出来，还在专家资格的认定上，有助于揭示专家是否是某一领域的权威人员，从而在实体上最大限度地保障是符合条件的专家。

三、我国外国法查明的路径选择

随着时代的进步、科技的发展，当今世界的涉外民商事纠纷的诉讼更加专业，涉及的的技术问题也越来越多，当事人对于这个案件的成败与否有时就依赖于这些专门性问题。因此，越来越多的当事人倾向于把对专门性问题的研究置于一个重要的地位，大家都希望其能够对自己的诉讼主张起到有利影响，我国也是如此。因此，实践中对于外国法查明的路径选择也就成为涉外民商事案件的一大突破口而备受关注。

（一）现有外国法查明路径及其中的问题

民法通则司法解释第193条对此做了列举性规定：一是由当事人提供，二是由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供，三是由我国驻该国使领馆提供，四是由该国驻我国使馆提供，五是由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。而在我国涉外审判实例中，法官一般考虑一方当事人举证，对方当事人质证，或者法官依职权查明该外国法，再或者适用法院地法。此外，纵观我国在国际私法领域内的立法和最高法院的司法解释，我国仅在两个司法解释中提及中外法律专家可以查明外国法。对于哪些人可以成为合格的法律专家，司法解释并没有规定。

在国际私法领域，查明外国法是解决涉外民事纠纷最为重要的一环，直接影响到纠纷的解决。专家证人制度作为一种有效地且成熟的方法，主要应用于英美法系国家，我国对

专家证人查明外国法的制度性构建上仍处于空白状态，立法规定不明确导致实践中对外国法查明责任的处理比较混乱。多数情况下，法院责令提出主张的当事人提供证据证明外国法的内容，但也有不少法庭在审判中自行依职权查明。不过，法庭依职权主动查明外国法很多情况下是敷衍了事，最终适用中国法裁判案件。

（二）专家证人在我国外国法查明路径中的优势

由中外法律专家提供专家意见事实上已经成为我国立法中查明外国法的一种行之有效的方法，在实践中也不乏这样的先例。其一般的做法是，首先由法院或者当事人就案件中的某一有争议的外国法问题委托外国法律专家来对此作出相关的法律意见书，该法律专家意见经过法官的审查，被认定为对我国社会的公共利益没有损害，同时没有规避相关法律的，法院就可以在判决中采纳该法律意见。①除此之外，在我国专家意见的获取途径还是多种多样的，比如说法官在审判涉外民商事纠纷案件的过程中还可以把一些外国法研究学者的专业意见作为参照。②从以上做法可以看出，通过中外法律专家查明外国法是一种行之有效的查明方法，其实践价值应当肯定。

另一方面，专家证人制度之所以在查明外国法的诸多路径之中有其独特优势，很大程度上也是因为外国法查明制度与专家证人制度本质上就存在契合之处。首先，涉外民商事纠纷案件中需要查明外国法的，对于这些外国法律，法官并没有知晓和查明的义务。在司法实践中，法官对于本国法律显然必须知晓，这是他们的义务，但是对于繁多复杂、适用较少的外国法，法官没有可能也没有必要知道，毕竟不同国家法律自然也就可能不同，这与各自的历史传统和实际情况密不可分。其次，之所以要查明外国法，为的就是要让法官在具体案件中能够正确地适用。当然，因为外国法律规则也不单单是包括成文的法律规范本身，还有其所蕴含的外国法律的立法理念和实践价值，所以对外国法内容的查明并不能仅仅是浮于表面，局限于简单地收集、查阅外国相关成文法和司法判例，更重要的是看法官是否能够理解其内在精髓，做到合理正确地理解和把握外国法的具体内容，使得法官在最终的判决中能够正确适用。但是，“鉴于法律科学的复杂性，以及不同法系之间思维方式差异的存在，使得法院很难在短期内充分地了解和掌握另一国家的法律制度，准确地把握法律的精神并据此做出判决”③。最后，所有的法律都会随着社会经济的不断发展而变化，两者是相互作用的，外国法也并不例外。所以即便是在之前就已经有了某一涉外民商① 例如在中国远洋运输总公司诉菱信租赁国际(巴拿马)有限责任公司借款合同纠纷案中(北京高级人民法院2001年高经终字第191号二审判决），法院原采纳了菱信租赁公司提供的外国律师行出具的法律意见。

② 例如在荷兰商业银行上海分行诉苏州工业园区壳牌燃气有限公司担保合同偿付纠纷案中(江苏省高级人民法院2000年苏经初字第一号一审判决)，江苏省高级人民法院就本案的法律适用问题要求当事人提供有关英国法的规定，当事人均表示无法提供后，法院按照《民通意见》第193条的规定，委托华东政法学院专家陈治东教授书面提供了有关英格兰法律的规定，双方当事人均未表示异议。

③ 闫卫军：《论正确查明和适用外国法的可能性—兼论外国法查明问题的定性》，载《海峡法学》2010年第3期，第14页。

事案件查明并适用了某一相关的外国法律，在后来遇到又有同一类型的涉外案件时，受理后者的法院也不能够以曾今有过类似的审判先例并且适用了某一特定外国法为由，不再重新查明此案件中应当适用的外国法，而是直接适用之前判例中已经查明的内容。要知道每个案件都是独立的存在，都有与其他案件不同的特殊之处，这样的行为在一定程度上会影响案件的公正，是对当事人不负责任的行为。

面对纷繁复杂的外国法，法官在查明外国法内容的过程中肯定会遇到各种各样的问题，有时会变得很被动，处于弱势的地位。这个时候，建立专家证人制度的优势就能够体现出来了。一旦有了专家证人制度为依靠，适用外国法的准确度就会随之增加，国内外法律在冲突法中的地位也会更加地平等。与《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第193条中所列举的其他四条途径相比，专家证人不仅是对该特定领域的问题更权威、更有发言权，而且相比于借助外国中央机关或我国驻外使领馆更具可行性。因此，比较下来中外法律专家提供无疑是最合适最可取的。

四、我国外国法查明中专家证人制度的构建

“外国法的查明对于涉外民商事案件的审理具有重要意义，甚至关乎国际私法的生死存亡。”①同时，涉外民商事纠纷案件中所涉及的有关需要查明的外国法的内容无疑都是查明难度较大的专业问题，查明包括的工作量是很大的，显然仅仅依靠法官个人能力来查明就显得有些不切实际，在这样的情况下，经过多年的实践经验两大法系也总结出了一些很好的经验，外国法查明中的专家证人制度就是其中一种重要途径。

（一）我国外国法查明中建立专家证人制度的法律依据

关于我国外国法查明中建立专家证人制度的法律依据，在前文中也已经有所陈述。2010年的《涉外民事关系法律适用法》第10条规定:“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律”。在这一条规定中规定了谁有查明外国法的责任，但是对于具体操作起来怎样查明，也就是查明的方法，并没有规定。因此我国到目前为止，在遇到有关外国法查明方法的具体操作时，还是主要以《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第193条的规定为依据。值得一提的是，该条第5款中就规定了可由中外法律专家提供。我国还并没有形成专家证人制度的雏形，可以说我国的专家证人制度极不完善，仅有一个条文可以参考，显然不能满足实践的需要，实践中虽然已经承认了专家证人的存在，但因为缺少立法的支持，在具体操作时往往不能有法可依。

① 宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年版，第329页。

（二）我国外国法查明中建立专家证人制度存在的问题

判例法国家外国法查明中的专家证人制度历经多年实践，有很多值得我们学习之处，但是其自身也存在不少弊端，全盘引进的结果只会是在解决原有问题的基础上又产生出新的问题，因此我国必须在现有法律框架下，结合外国法查明中的问题，构建符合我国民事诉讼规则的专家证人查明外国法的机制。

1.专家证人的依附性与公正独立间的矛盾

同相关法条中提到的其他几种查明途径，也就是由“与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关”、“我国驻该国使领馆”、“该国驻我国使馆”提供相比，由“中外法律专家提供”和“由当事人提供”不可避免的在公正性上有所欠缺。外国法查明中专家证人的选任模式是以当事人委托为主，法官指定为辅。然而在实践中诉讼当事人往往不是为了弄清待证事实真相而去寻找优秀的专家，而是考虑找到的专家证人是否对自己赢得诉讼有利，是为了胜诉去寻找最有利于自己的专家证人。“当事人往往出于自身诉讼利益的考虑，往往不是为了澄清争执事项去找最佳的鉴定人，而是为他的案件找最佳的证人。”①同时，对于为了查明外国法而聘请专家证人的费用，具体的分担是由双方当事人支付的，所以在选定时当事人往往更加注重专家的声望以及他在法庭上的实际表现，而金钱可以说是其中一个重要因素，因为金钱可以买到最好的专家证人，帮助当事人打赢官司，毋庸置疑的还有这些由当事人聘请的专家证人肯定在一定程度上会不自觉地主观倾向自己这一方的当事人，有些甚至可能会铤而走险，出现提供虚假专家证据的情况，因双方立场不一提供的证明是相反的情形也就屡见不鲜。正是专家证人在审判过程中体现出来的依附性，其提供的专家证据的公正性也就显得不那么的具有说服力。而更为严重的是，由此带来的专家证据中立性和客观性的丧失，可能使得法官相关知识缺乏的困境得不到解决，这显然与建立该制度的初衷不符，同时也有悖于社会正义的价值目标。

2.法官与专家证人间的权力冲突

随着我国社会经济的不断发展发展，对外交往的日益频繁，涉外民商事案件的数量也随之增加。由此导致我们所面临的就是在诉讼过程中，法院实际案件需要依靠外国法律专家证人查明外国法的数量也随之增加，甚至于有些案件当事人把提供的专家证据对自己的一方的影响当作是整个案子成败与否的所在。在具体个案中，有些涉及的外国法问题又多又复杂，而负责这个案件的法官对这些专业问题可能从未涉及、一窍不通，而这也就成为案件的症结所在。当双方当事人对同一个问题聘请专家证人提供专家证据的时候，因为双方立场的不同，提供的证据也就可能不同，而法官对此本就知之甚少，面对双方的专家证据也就只能依靠自己的经验和常识来判断。在这样一知半解的情况下，承办法官据此所做出的最终判决肯定也不能使人完全信服，因为其毕竟是在自己并不确信、建立在别人的结① 汪建成、吴江：《司法鉴定基本理论之再检讨》，载《法学论坛》2002年第5期，第99页。

论基础之上的。但是不管怎样，既然案件已经受理，就必须要对此作出裁判。在这样的情况下，法官也就只能择其优，在经过比较后挑选出更有说服力的一方，这不禁使人产生一种错觉，觉得其实是专家在审理了。因此，在一定程度上使得专家和法官的分工并不那么的明了，两者之间存在权力的冲突，显然这也就是专家证人制度不可避免存在的矛盾，毕竟专家证人与外国法查明路径中的其他方式相比，权力上处于相对弱势的地位。

不过判决是法官的工作，专家证人只是协助。Brett大法官在the “beryl” (1884）9PD137一案中就说过，“法庭的判决是法官的事，专家证人只能帮助法官，但不能参与判决”。虽然在审判过程中，法官对于法律问题有着绝对的权威，但是在涉外民商事纠纷的案件中，面对需要查明适用的外国法中的专业问题，法官也不得不承认自己的知识有限，不听从外国法专家证人的意见显然是不明智的。总之，在比较复杂的专门性问题的认定上，专家证人和法官的分工并不是明显的，一位好的法官要做好本职工作，保持自己不被专家过分影响，实是不易①。

3.诉讼成本效率与公平价值间的矛盾

我们知道，任何诉讼制度的建立都会考虑到诉讼成本效率与公平价值间的权衡问题。科学技术不断进步，社会经济日益繁荣，随之带来的是涉外案件数量的增多，专家证人在越来越多的情况下被法院所需要，这也就使得外国法专家在诉讼中发挥越来越重要的作用，最终导致专家证人的收费持续上涨。俗话说，时间就是金钱，况且对于以时间收费的专家证人来说，时间越久，他们获得的报酬越多，从而使得诉讼费用和诉讼成本越高，自然诉讼效率越低下。这么一来，一方面效率低了，而另一方面专家收费成倍的增加，另外再加上因庭审时间延长而产生的各种费用，最终使诉讼成本高得让人难以接受。然而，如果换成当事人、与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关、我国驻该国使领馆或者该国驻我国使馆提供的话，显然就不会存在如此高昂的收费，诉讼成本会大大地降低，也是更加符合公平的价值理念。由此不难发现，建立专门统一的外国法查明研究中心可以在一定程度上缓和这种矛盾冲突，使外国法的查明不再那么遥远。

4.专家证人来源的有限

在我国，虽然并没有法律法规对外国法查明中专家证人的资格及其来源做明确具体的规定和限制，但是在司法实践中往往是不自觉的受到束缚。在大多数情况下，专家证人都是比如专家学者、法律工作者、具有某一方面资深经验或取得相关资质认可的个人或组织等等。正是因为我国对此规定甚少，在具体实施起来的时候就有可能出现寻找无门或者出具的专家证据缺乏说服力的情况，这与专家证人的来源有限密不可分。因此，我国也不妨借鉴其他国家的经验建立专门的域外法查明研究中心，将能够提供查明的专家证人分门别① 杨良宜、杨大明：《国际商务游戏规则:英美证据法》，法律出版社2002年第1版，第518页-519页。

类、统一调配，更加方便诉讼的进行。

结论：

在世界经济全球化趋势日益加深的情况下，专家证人制度对于方便涉外民商事领域中的外国法查明有着十分独特的优势，并且在判例法国家历经多年实践，其实践价值也不言而喻。然而其本身在一定程度上有着或多或少的不足之处，并且相关制度在我国法律上也是较为薄弱，在我国的发展着不小的阻力与问题。因此，我国要想不走弯路地很好借鉴，也有一定的难度。不过，近年国内出现的一些法院与高校联合建立的外国法查明研究中心倒是外国法查明中的专家证人制度在我国进一步发展的有益探索。此外，我国还应当在进一步完善相关立法的基础上致力于结合我国的国情以及历史传统，有选择地借鉴，努力实现有法可依，最终达到方便诉讼的目标。

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[15].杨良宜,杨大明.国际商务游戏规则:英美证据法.北京：法律出版社，2002.

致谢

本论文是在我的论文指导老师卜璐副教授的悉心指导下完成的，论文从选题、初稿修改到最终定稿的整个过程中，卜老师都付出了很多的心血，提出了很多宝贵的意见，使我受益匪浅。在此，我对卜老师表示我最诚挚的谢意！由衷感谢她在这段时间的教诲与帮助！

我的室友以及其他同窗好友们与我共同学习生活，共同成长，在此即将离别之际，谨向他们表示最美好的祝愿，祝我们的友谊长青！

四年的大学生活马上就要结束了，在此期间，我得到了法学院众多老师的指点和帮助，在此一并致谢。