浅析化妆品广告主要违法表现与监管困境及对策

从2016年度电视广告投放大数据来看，化妆品广告在电视广告中占据重要地位：硬广方面客户数仅次于食品、饮料和药品广告，软广方面排名第一。此外，在投放额度上，化妆品行业有3家企业上榜硬广广告主投放前十榜单，其中化妆品行业老大宝洁公司更是夺得硬广“标王”，软广广告主投放前十名中有5家化妆品企业上榜。由于中国广告市场电视广告营收占广告总营收的50%以上，上述数据反映了我国化妆品广告业强劲的发展势头。然而，巨额市场和繁荣表象并不能掩盖化妆品广告市场存在的一些问题。

主要问题

《化妆品广告管理办法》里所称的化妆品，是指以涂擦、喷洒或者其他类似的办法，散布于人体表面任何部位（皮肤、毛发、指甲、口唇等），以达到清洁、消除不良气味、护肤、美容和修饰目的的日用化学工业产品。特殊用途化妆品是指用于育发、染发、烫发、脱毛、美乳、健美、除臭、祛斑、防晒的化妆品。利用各种媒介或形式在我国境内发布的上述产品的广告，即为化妆品广告。

当前我国化妆品广告的问题，主要体现在如下方面：

广告包含虚假内容。消费者使用化妆品通常是想达到某种功效，化妆品广告的广告主在投放广告时，为了吸引消费者购买，对化妆品的生产者、成分、效用或性能进行夸大宣传，甚至无中生有。很多化妆品广告还会利用消费者相信权威或喜欢从众的心理，对商品的销售状况进行虚假宣传或作出使用性评价，例如“××市场占有量第一”“××推荐使用品牌”等。

使用绝对化用语。化妆品广告中经常可见“国家级”“顶级”“最新技术”“无副作用”等绝对化用语。如某彩妆广告声称产品无任何副作用，不会对皮肤造成任何负担。禁用绝对化用语并非是对化妆品广告的特殊要求，新《广告法》要求凡是商业广告中均不得使用绝对化用语。绝对化用语的使用首先会违背事物发展规律，其次会引起消费者误解，最后还可能引起不正当竞争，因为如果某广告主在广告中使用“顶级”形容词，实则是在告诉消费者其产品优于同类其他产品，从而贬低了竞争者产品。

使用医疗术语。化妆品广告不得宣传医疗作用，亦不能使用医疗术语。普通的爽肤水宣称可帮助使用者脱敏，洗发水宣传可以防脱发或有助毛发再生……诸如此类明示或暗示医疗作用和效果的化妆品广告在各媒介上出现的频率都不低，实际上其已严重违反新《广告法》和《化妆品广告管理办法》中对化妆品广告的规定。

以他人名义保证或通过暗示方法让人误解化妆品效用。例如，某知名护肤品品牌在洗白系列产品广告中，首先呈现模特未使用其产品的画面，然后在模特身上利用电脑特效技术和化妆来夸大产品使用效果，将抑制黑色素、淡化色斑、全面透光三方面效果完美呈现，前后对比，判若两人。该广告通过对比模特使用产品前后的效果暗示其产品效用，属于化妆品广告中禁止出现的内容。

一般化妆品冒充特殊用途化妆品。相较于一般化妆品，特殊用途化妆品的审查更为严格，一些一般化妆品在广告宣传时将自己与特殊用途化妆品混为一谈。

监管困境

宣传内容认定难。特殊用途化妆品必须取得特殊用途化妆品批准证书后方可进口或生产。以美白用途化妆品来说，在接到消费者投诉某产品未起到美白效果时，执法人员是根据该化妆品是否取得国家食品药品监督管理局发放的特殊用途化妆品批准证书来判定宣传内容是否真实，还是根据消费者使用实效来判定宣传属实与否，没有统一指引规范。执法人员对这类宣传行为如何定性存在困惑。

违法行为发生地工商和市场监管部门异地查处存在操作困难。化妆品违法广告涉案范围比较广，化妆品广告违法行为发生地通常并不是广告主、广告经营者、广告发布者所在地区。例如，某品牌化妆品公司经营场所在广州，其在北京某商场专柜存在化妆品广告违法行为，该商场为违法行为发生地。违法行为发生地工商部门有权查处违法行为：不仅可以就商场未尽到广告发布管理职责对商场进行处罚，还可以在确认广告主、广告发布者、广告经营者后分别按责处罚。然而，这个流程本身就存在异地取证操作的困难。北京工商部门对注册在广州的广告主调查取证存在难度，广告主如果不配合，案件调查就难以取得有效进展。

准入机制失效和退出机制缺乏。广告发布要经过很多部门审核把关，任何一道关卡失守，就会给有问题的化妆品广告“开绿灯”，也就意味着化妆品广告监管的准入机制失效。未对发布广告媒介设定严格的市场退出机制，会导致多次出现严重问题的主体没被清理出市场，从而有可能继续出现违法现象。

处罚方式单一。新《广告法》对虚假广告的处罚多是按照广告费用倍数处罚，广告主通过与广告制作、发布方签订虚假广告制作、发布合同，降低处罚，最后造成处罚力度不大，无法给违法违规者以警醒。

相关建议

严格准入和退出机制。化妆品广告出现问题的源头在广告主，要想规范化妆品广告市场，须建立健全行业准入和退出制度。执法部门对化妆品生产以及广告发布要严格按照规定标准审核。对广告主、广告公司、广告媒介，应建立信用管理制度：对多次出现问题并且屡教不改的广告主，勒令其停止化妆品广告活动；对广告公司降低其信用评级，直至清理出广告市场；对广告媒介，严重的可以取消其广告发布资质。

加强部门联动，形成监管合力。只有在质监、食药监、卫计委以及其他地区工商和市场监管部门的协助配合下，案件办理所在地工商和市场监管部门在化妆品广告监管中方可充分调查取证，并在对违法行为责任人作出处罚的基础上，追溯问题源头，从根本上解决问题。

加大对明星、专家等广告代言人的处罚力度。广告监管机关是工商和市场监管部门，明星、专家等广告代言人通常都是自然人，即便广告出现问题，工商和市场监管部门也不能对代言人采取强制措施。建议对代言人除作出相应处罚外，将其违法行为计入个人信用信息档案，使代言人受到应有惩戒。另外，可以要求广告责任方（广告主、广告经营者、广告发布者、代言人等）签订合同，确定责任关系，相互牵制，共同对广告内容负责。

尽快完善化妆品广告法律规章制度。《化妆品广告管理办法》对于化妆品广告违法行为的处罚都是依据《广告管理条例施行细则》规定，国家工商总局第86号令废止了《广告管理条例施行细则》，导致《化妆品广告管理办法》实质上已经没有操作性，即便发现并认定化妆品广告违法，也缺乏处罚依据，监管不能落实。因此，完善化妆品广告法律法规是一件迫在眉睫的事情：从严能够使化妆品广告行业更加规范，净化化妆品广告市场；从宽能给广告更多创意发展空间。